[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:各位嘉賓，各位學(xué)者，各位專家，各位領(lǐng)導(dǎo)，大家下午好，中國法學(xué)青年論壇第二單元“社會轉(zhuǎn)型與糾紛解決”現(xiàn)在開始。按照組委會的安排，本單元由我主持，首先請第一位報(bào)告人中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授李?yuàn)^飛做報(bào)告。 [13:30]
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[李?yuàn)^飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授)]:尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，下午好。非常榮幸也非常高興能有這樣一個(gè)難得的機(jī)會可以就派出所的糾紛調(diào)解談一點(diǎn)自己的認(rèn)識。大家知道，中國現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，矛盾復(fù)雜，糾紛繁多，也正是這樣的一種背景，我們關(guān)注替代性糾紛解決方式。很多人主張多元化的糾紛解決機(jī)制，范愉教授是這方面最權(quán)威的專家。
這里我想談派出所的糾紛調(diào)解。公安機(jī)關(guān)多年以來調(diào)解了大量的糾紛，派出所又是前沿陣地。在基層社會，尤其是在鄉(xiāng)村社會，派出所調(diào)解可以說是一種最重要的替代性糾紛解決方式。這是由派出所調(diào)解所具有的特殊優(yōu)勢所決定的。它的特殊優(yōu)勢不是什么艱深的理論問題，而是實(shí)實(shí)在在的社會常識。大家都有這樣的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)生了糾紛，你只要撥了110，無論是白天黑夜，也不管是什么糾紛，民警總會送警上門、送法上門。而且派出所調(diào)解的效果還不錯(cuò)，這是由警察的權(quán)威所決定的。對如此重要的替代性糾紛解決方式，我們的學(xué)術(shù)投入遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
今年7月份，我先后兩次到河南數(shù)個(gè)派出所，其中有城區(qū)派出所，也有鄉(xiāng)村派出所，也有城鄉(xiāng)結(jié)合部派出所，進(jìn)行了為期半個(gè)月左右的實(shí)地調(diào)查，聽取了與派出所調(diào)解有關(guān)的各個(gè)群體的意見，對派出所調(diào)解有一些粗淺的認(rèn)識。派出所調(diào)解在運(yùn)作過程中出現(xiàn)了很多問題，但我今天想說派出所如何擺平糾紛的。我的目的不是想給大家介紹民警調(diào)解的技巧和方法，而是要通過復(fù)活兩個(gè)我了解的案例，向大家展示基層司法的真實(shí)狀態(tài)，也附帶談一談派出所調(diào)解的一個(gè)出路。
第一個(gè)案件“撒尿賠償案”。有一個(gè)貨車司機(jī)報(bào)警，說他在一個(gè)村子旁邊被村民圍住，要他必須拿2000元，否則不能把車開走。民警趕到現(xiàn)場，經(jīng)了解貨車司機(jī)在村外的機(jī)井旁邊撒尿，村民說你尿在井里了，要給我們洗井。這個(gè)人說，我是尿了，但是沒有尿到你們井里。民警發(fā)現(xiàn)這個(gè)情況，怎么調(diào)解糾紛呢？民警首先把貨車司機(jī)叫到一邊說，我不知道你有沒有尿到他們井里，我估計(jì)你很有可能是被冤枉的�？船F(xiàn)在的情形，如果你一點(diǎn)錢都不出可能比較麻煩。按照正常程序，我要把你們各方帶到派出所做筆錄，這樣今天晚上就不能走了。讓我說，不如拿點(diǎn)錢，不要和這些村民較真，他們什么都沒有，就是有時(shí)間，你賠不起這個(gè)時(shí)間。這個(gè)人很無奈，說愿意賠償300元。然后，警察和村民說，人家愿意出300元把這個(gè)事情了了行不行？村民說，那不行，至少得賠1000元。警察說，你們想干什么？貨車司機(jī)的收入狀況也不比你們好到哪去。而且這個(gè)井早就廢棄不用了，較起真來，你一分錢都拿不到。你說他尿到井里了，你有證據(jù)嗎？如果事情鬧大了，把你們當(dāng)成車匪路霸那就更劃不來了。這幾個(gè)村民一聽就同意了，糾紛就這樣擺平了。
我們知道在正式制度中，派出所調(diào)解需要遵循自愿原則。但是你看這個(gè)案件，到底是自愿的，還是非自愿的？實(shí)際上，警察是在軟硬之間進(jìn)行自由的穿梭。為什么警察可以軟硬兼施？因?yàn)榫煜碛泻戏ǖ膫?quán)，也就是吳思所說的低成本的傷害權(quán)。
第二個(gè)案件是“耍賴索賠案”。有一個(gè)村民是艾滋病患者，他到另外一個(gè)村子里去打面。這個(gè)艾滋病人想加塞，引起了另外一個(gè)排隊(duì)人的不滿，兩個(gè)人打起來了。艾滋病人吃虧了。按道理說，你吃虧了，誰打你你找誰�？墒撬颐娣奂庸さ甑呢�(fù)責(zé)人，他說我在你這里被打的，你要賠我錢。面粉加工店的人知道他是艾滋病人，就撥打110報(bào)警了。警察來了就勸他走�？墒�，第二天他糾結(jié)了幾個(gè)同村的艾滋病患者，說你賠我錢，而面粉加工點(diǎn)也找了一些親戚朋友。眼看要發(fā)生群體事件了，民警接報(bào)警之后趕了過來，反復(fù)做工作勸走了他們，可是糾紛沒有解決。加工店的說，不能保證他們明天不再來，老來我們的生意就做不下去了。這個(gè)事情是在奧運(yùn)前夕，為了維穩(wěn)，警察同志想了這樣一個(gè)主意。讓村子里的小混混親自出面擺平這個(gè)糾紛。這些小混混找到艾滋病患者說，給我個(gè)面子，不要再去鬧了。艾滋病人一看這些混混出面了，就說不再去了。糾紛又?jǐn)[平了。
我們在糾紛過程中的調(diào)解要依靠法律程序來解決，但是在本案中我們看不到法律的影子。民警為了擺平一起糾紛，動(dòng)用了我們所說的“灰色勢力”。通過這樣兩個(gè)案例，我們不難得出這樣的結(jié)論，基層派出所的運(yùn)作邏輯可能既不是法律的邏輯，也不是情理的邏輯，而是一種擺平的邏輯。在這樣一種邏輯下，遵守不遵守法律程序已經(jīng)不再重要了，甚至合法不合法已經(jīng)意義不大了。實(shí)際上，作為一個(gè)基層執(zhí)法單位，派出所更為關(guān)心什么呢？他更為關(guān)心的是通過糾紛的調(diào)解來防止矛盾激化，維護(hù)社會穩(wěn)定。法律的實(shí)施、權(quán)利的維護(hù)這些法律人比較關(guān)注的話語基本上不會納入他們的視野。這或許可以在一定程度上解釋，為什么在我們看來有些本身是法盲的協(xié)警可以在糾紛調(diào)解中發(fā)揮很大的作用。不過，千萬別從我剛才的兩個(gè)案件中得出這樣的結(jié)論：我認(rèn)為派出所不符合法治的邏輯，不符合法的精神。不要誤認(rèn)為我要弱化或者主張取消派出所的調(diào)解。
實(shí)際上，判斷一種糾紛解決機(jī)制是不是正當(dāng)，不應(yīng)該只看他是否符合法治的精神，而更應(yīng)該看它是否有利于糾紛的解決。我們需要理想，但更需要面對現(xiàn)實(shí)。中國目前的現(xiàn)實(shí)是什么呢？我想這個(gè)論壇的主題把問題說得比較清楚：“城鄉(xiāng)二元”，背后是貧富分化。東西部分城區(qū)發(fā)展不平衡。這一切無疑會對中國的法治進(jìn)程乃至實(shí)現(xiàn)路徑產(chǎn)生非常深刻的影響，也因此法治的普適性與地方性的矛盾將是長期的，不可能在短期內(nèi)解決，所以我認(rèn)為在當(dāng)下，中國不僅不能弱化派出所的糾紛調(diào)解功能，還應(yīng)當(dāng)整合一切可以整合的資源，尤其是要運(yùn)用社區(qū)警務(wù)力量，實(shí)現(xiàn)派出所調(diào)解和其他糾紛解決機(jī)制的合理對接，以使得派出所糾紛解決功能能夠向縱深處延伸。這方面已經(jīng)積累了很多的經(jīng)驗(yàn)，我期待今后有更多的機(jī)會分析、歸納、提升。
謝謝大家。 [13:45]
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:感謝李博士的發(fā)言，下面請侯猛博士評議。 [13:45]
[侯猛(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授)]:大家下午好，李博士今天是“講故事”，費(fèi)孝通先生說過，做社會學(xué)、人類學(xué)研究，最基本的工作就是要講故事。如果把故事講好，寫出好的學(xué)術(shù)文章，成功已經(jīng)有了一半。我是做法律社會學(xué)的，對于法律社會學(xué)人來講，講故事尤為重要。但講故事不是案例分析，兩者之間還是有很大的區(qū)別。不過，法律社會學(xué)包括廣義的法律社會科學(xué)，這些年的發(fā)展其實(shí)是不太令人滿意的。有兩個(gè)非常重要的原因。一個(gè)是研究方法沒有太大的突破。我基本上還是在法學(xué)院出來的，在人類學(xué)那邊只做過兩年的博士后，大多數(shù)從事法律社會學(xué)的同學(xué)和老師有的知識訓(xùn)練和欠缺的，這是影響法社會學(xué)的很重要的原因。另一個(gè)原因是，做法律社會科學(xué)研究的人很多還是法理出來，對部門法的了解比較弱。我們辦了一個(gè)刊物《法律與社會科學(xué)》，已經(jīng)辦了好幾期，這也是一個(gè)開放的，既對法理學(xué)，也對其他部門法學(xué)的人，但更希望有更多的部門法學(xué)的人參與。今天能夠看到奮飛老師做刑事訴訟法的，能夠關(guān)注這樣一個(gè)規(guī)范法學(xué)不太關(guān)注的領(lǐng)域，我還是覺得很高興。法律與社會的領(lǐng)域經(jīng)常需要我們所有法學(xué)同仁一起去努力。能夠看到這一點(diǎn)，奮飛老師的工作還是有必要的。盡管他在臺下謙虛了半天，他做的派出所的研究，就像他批評的，以前法學(xué)社會學(xué)還是做基層的司法和法院的比較多，派出所的不太受重視。這個(gè)有道理，但并非原來的基層司法不重要，早期蘇力老師做基層司法還是有價(jià)值，不是說問題重要，而是他研究得很深刻。這是您在講派出所研究的時(shí)候，沒有必要把他的東西過來批一下，直接進(jìn)入主題比較好。因?yàn)檫@個(gè)話題本身是有新意的，法學(xué)界沒有專門的人去關(guān)注過的。我看了一下，你文章里的觀點(diǎn)比較有意思，派出所里面民警還是要處理大量的民事糾紛，和我們一般想象當(dāng)中的治安的處理不太一樣。運(yùn)作邏輯也不是法律的邏輯，甚至不是一個(gè)情理的邏輯，情理一詞在法社會學(xué)非常重要，這是一個(gè)擺平的邏輯。對于擺平的討論，奮飛老師應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化和深挖一下。這是讓我感覺新鮮的東西，批評當(dāng)然還是需要做一些立場上的坦白，大家的知識傳統(tǒng)不一樣。我覺得這是可以相互理解的，大家通過溝通可以慢慢的彌合分歧。
就文章本身來看，第一部分講為什么要關(guān)注派出所的糾紛調(diào)解，與其說是討論為什么“關(guān)注”，還不如說為什么需要派出所的調(diào)解。我看了半天，下面講的東西，更多的是為什么現(xiàn)實(shí)需要派出所的調(diào)解，而不是說我們法學(xué)界有人要關(guān)注他，這是兩個(gè)不同的問題。你下面講為什么派出所需要調(diào)解，這里的分析還只是點(diǎn)到面子上，對他背后的問題，是不是放在大調(diào)解的背景下，是不是根據(jù)整個(gè)社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，導(dǎo)致派出所的調(diào)解有更多的需要，以及這樣一種大規(guī)模的進(jìn)入糾紛調(diào)解是在什么樣的時(shí)期，這樣一個(gè)時(shí)期維持了多長時(shí)間，這些更需要進(jìn)一步的挖掘。
第二部分您講到派出所如何進(jìn)行調(diào)解，里面講了幾個(gè)策略，非常有意思，都是土里土氣的語詞，這不是貶義詞，法學(xué)界尤其需要用這樣的詞，因?yàn)槔习傩赵谟眠@樣的詞，你不去用，老百姓就不會關(guān)注法律。列舉這幾個(gè)策略還是點(diǎn)到為止，如果想要討論怎樣進(jìn)行糾紛解決，就像你剛才講故事一樣，還是要深入分析個(gè)案，參與觀察和深描。這樣可能更需要法律人類學(xué)的方法的支持。
第三部分講到和其他解決方式對接，與其說對接，不如說是和其他的幾種整合，甚至有一些調(diào)解實(shí)際上是外包出去的�？偟膩碇v，派出所這一塊是需要有更多的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證研究。更進(jìn)一步，可不可以再調(diào)整一下，法學(xué)界對警民的研究關(guān)注不夠，國外主要是刑事司法領(lǐng)域，能不能結(jié)合你的訴訟專業(yè)，對警民的實(shí)證進(jìn)行研究，這比我們現(xiàn)在的樸素意義上的法律社會學(xué)的研究更有前景。
謝謝大家。 [13:52]
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:謝謝，下面是我們的第二位報(bào)告人中國人民大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士姚海放，題目是《農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中國家法的作用》。 [13:53]
[姚海放(中國人民大學(xué)法學(xué)院講師)]: 尊敬的主持人，各位評委專家，老師們，同學(xué)們：大家下午好！
首先，請?jiān)试S我向大會舉辦方，向各位評委專家老師，包括為此次論壇付出辛勤勞動(dòng)的各位表示感謝，感謝大家能夠?yàn)槲覀兦嗄攴▽W(xué)學(xué)子提供展示自我、互相交流的平臺，感謝諸位評委老師的真知灼見，提攜激勵(lì)晚輩前進(jìn)。時(shí)間原因，我就直接切入主題：
此次論壇我提交的論文為《農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中國家法的作用》。選擇此題的原因，一方面是因?yàn)樵诔青l(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的話題背景下，就城市與農(nóng)村土地在法律規(guī)則、糾紛解決等問題的認(rèn)識，《物權(quán)法》制定過程中就出現(xiàn)差異性的學(xué)者意見，自己有幸曾在人民大學(xué)聆聽王利明、崔建遠(yuǎn)、郭明瑞、王軼等諸位民法學(xué)教授的論述，也對此問題一直懷有興趣；另一方面，我利用學(xué)校派出掛職的機(jī)會，曾在縣政府分管法制、司法、調(diào)處工作，經(jīng)歷一年多縣鄉(xiāng)生活，接觸到一些基層實(shí)際情況，也希望能相對系統(tǒng)整理抽象，達(dá)到理論聯(lián)系實(shí)際的效果。
論文中，我希望表達(dá)的主要想法是，作為國家制定法的物權(quán)法，預(yù)期其在農(nóng)村物權(quán)秩序建立、糾紛裁判解決中將起重要作用；然而受經(jīng)濟(jì)利益、傳統(tǒng)民俗、實(shí)踐操作、法律本身等多重原因影響，物權(quán)法尚未發(fā)揮應(yīng)有效果。法學(xué)者應(yīng)當(dāng)思索國家法的定位與功能，協(xié)調(diào)國家法與民間法（或習(xí)慣法）的關(guān)系；同時(shí)，基于法律應(yīng)被信仰的基本原理，執(zhí)法、司法者應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)法律形式與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系，保障法律效果與社會效果和諧統(tǒng)一。只有多方協(xié)作，排除對物權(quán)法非正常干擾，取得民眾對該法的信任，才能保障法律在實(shí)踐中的實(shí)施效果。
總體上，論文采用法社會學(xué)視角展開，而較少使用規(guī)范邏輯分析或解釋論的方法，對實(shí)踐中接觸到的問題進(jìn)行一定抽象與歸納。在理論支撐方面，文章以國家法與民間法關(guān)系、紙面上的法與行動(dòng)中的法、法律多元及多元糾紛解決等理論為背景，包括參考了昂格爾、布萊克、蘇力、梁治平、范愉等諸多法理學(xué)大家的理論，也涉及錢穆、張晉藩等大家的史學(xué)觀點(diǎn)，韋伯、周曉紅及華中師范大學(xué)中國農(nóng)村問題研究中心等的社會學(xué)論著或調(diào)研報(bào)告。限于作者才疏學(xué)淺，僅將諸位理論之一星半點(diǎn)與自己了解的實(shí)際情形相結(jié)合，集中于農(nóng)村物權(quán)糾紛解決的話題，形成一點(diǎn)粗淺認(rèn)識。下面就文章內(nèi)容逐一進(jìn)行報(bào)告，敬請各位專家指點(diǎn)。
首先，物權(quán)法被期望達(dá)到對農(nóng)村物權(quán)秩序的定分止?fàn)幮Ч�，但此效果并未從社會�?shí)踐層面明顯反映，則誠有必要分析現(xiàn)階段農(nóng)村物權(quán)糾紛發(fā)生的原因。根據(jù)基層實(shí)踐的情況總結(jié)與相關(guān)信息搜集整理，將農(nóng)村物權(quán)糾紛從根源上區(qū)分為爭氣與爭利兩種情形。此兩種區(qū)分在現(xiàn)時(shí)期農(nóng)村物權(quán)糾紛中存在從“說法”性糾紛逐漸向利益性糾紛的類型發(fā)展，利益性糾紛從生存利益之爭升級為發(fā)展利益之爭的變化趨勢。同時(shí)，從農(nóng)村物權(quán)糾紛參與當(dāng)事人角度區(qū)分，主要包括政府、集體組織與個(gè)人三者，其中政府既可能成為糾紛的裁判者，也會成為行政訴訟當(dāng)事人，其既需要承擔(dān)糾紛解決、維護(hù)穩(wěn)定等政治、社會任務(wù)，也需要承擔(dān)招商引資、促進(jìn)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)任務(wù)；集體組織在外部與國家或個(gè)人權(quán)屬發(fā)生沖突，而內(nèi)部也因“三級所有”的界定容易發(fā)生權(quán)屬界定不清的情形；個(gè)人物權(quán)糾紛既有經(jīng)濟(jì)利益的重要因素，也包括風(fēng)水、爭勝、面子等復(fù)雜社會文化因素介入。
作者分析，現(xiàn)階段農(nóng)村物權(quán)發(fā)生的原因包括：第一，經(jīng)濟(jì)增長帶來利益公平分配的問題，是根本原因。長期以來，我國農(nóng)村社會共同、均質(zhì)的貧窮掩蓋了諸多糾紛，但現(xiàn)在農(nóng)村土地價(jià)值猛增，使得當(dāng)事人有足夠動(dòng)力爭取自身利益。同時(shí)，“均貧富、等貴賤”、“不患寡而患不均”思想在農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)思維中具有重要影響，而利益均沾傳統(tǒng)與狹隘功利主義思維，使得農(nóng)民完全不顧權(quán)利界定而要求分享土地利益。第二，以往確權(quán)工作中的不到位為現(xiàn)在物權(quán)糾紛埋下隱患。這其中既有歷史原因，如歷次土地運(yùn)動(dòng)中權(quán)屬變更缺乏完整記錄、傳統(tǒng)土地確權(quán)方法與過程的局限性，也包括人為原因，如趕時(shí)間進(jìn)度而不認(rèn)真落實(shí)勘界任務(wù)，甚至出具虛假證明文件。第三，其他因素影響，如義務(wù)教育、國家廣播電視通訊工程、農(nóng)民工城市生活后的維權(quán)意識增長、法律專業(yè)人員增加等，都在各自唯度上促成相關(guān)糾紛在社會系統(tǒng)中顯現(xiàn)。
其次，現(xiàn)階段依據(jù)物權(quán)法等國家制定法去解決農(nóng)村物權(quán)糾紛尚有一定困難與不適應(yīng)，如農(nóng)民一方面歡迎物權(quán)法保障其財(cái)產(chǎn)權(quán)，另一方面因不熟悉其具體規(guī)則而產(chǎn)生不理解、不信任的情緒。在法律角度而言，存在的問題包括：制定法依靠國家強(qiáng)制力推行，其具有普遍性特征，也帶有國家期望對農(nóng)村社會生活現(xiàn)狀的認(rèn)可，并進(jìn)行一定程度塑造的意志。而農(nóng)村物權(quán)具有多樣性生態(tài)特征，其受傳統(tǒng)習(xí)慣與文化影響較深。這就存在理論普遍化在碾平現(xiàn)實(shí)特殊性而不斷前進(jìn)過程中的國家法與農(nóng)村習(xí)慣之間的關(guān)系問題。針對此問題，筆者從兩個(gè)角度做出思考：
第一，現(xiàn)代國家瓦解民間社會與習(xí)慣法的傳統(tǒng)力量，對社會控制日益緊密，這是一個(gè)不可否認(rèn)、也無可逆轉(zhuǎn)的歷史過程。但國家并未達(dá)到無孔不入、完全控制的地步，因此，認(rèn)識到國家“法律萬能”的局限性，并給習(xí)慣法留出作為糾紛解決的適用空間具有合理性。
第二，國家法律要起到實(shí)效，應(yīng)當(dāng)取得民眾的普遍信仰，其中較大的問題是需要平衡法治要求下的形式與程序要求，跟民眾實(shí)體權(quán)利及實(shí)質(zhì)正義保護(hù)之間的關(guān)系，使法律處理結(jié)果成為群眾認(rèn)可的“有用”的結(jié)果。
文章的最后部分，我也對如何提升國家法在農(nóng)村物權(quán)糾紛中的實(shí)際效果，提出一些管見，包括：
第一，認(rèn)清國家法的現(xiàn)實(shí)作用，承認(rèn)民間習(xí)慣在農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中的重要意義。這又可從國家法與習(xí)慣法兩個(gè)層面展開。從國家法層面，國家（法院）負(fù)有必須接受各種糾紛解決請求的強(qiáng)制義務(wù)，因?yàn)槔碚撋蠂乙呀?jīng)壟斷糾紛解決途徑，否認(rèn)民間糾紛解決效力，如部分糾紛不為法院受理，則因糾紛解決途徑不暢而產(chǎn)生其他競爭性解決方式，并不有利于國家期望建立的制度內(nèi)的解決途徑。從習(xí)慣法層面，承認(rèn)其在法律規(guī)則制定中的模板作用，包括在法律解釋、法律與自治意思的補(bǔ)充等情形也發(fā)揮作用，更有利于國家法貼近農(nóng)村生活實(shí)踐。
第二，消除法律形式要求與權(quán)利實(shí)質(zhì)正義訴求之間的差距，這既包括強(qiáng)調(diào)并完善農(nóng)村物權(quán)登記制度與物權(quán)憑證管理，也包括在個(gè)案中通過“實(shí)際經(jīng)營管理”、“三個(gè)有利于”方法在確權(quán)工作中的運(yùn)用等具體方式方法。
第三，需要純化物權(quán)糾紛的法律處理環(huán)境，減少非正常因素干擾�，F(xiàn)實(shí)中政府因依法行政任務(wù)完成、推進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)等復(fù)雜原因，要求法院在個(gè)案中考慮“實(shí)際情況”。這種做法短期內(nèi)能達(dá)到某些特定目標(biāo)，但長期對法治建設(shè)會產(chǎn)生不良影響。法治建設(shè)需要依靠道德與誠信為基礎(chǔ)，這其中最根本的就是政府首先要講誠信，起表率作用。從長遠(yuǎn)看，維持一個(gè)誠信且守法的政府，是對社會及民眾最好的法治教育，也是提高法律實(shí)效的最基本方法。
以上是我提交論文的主要想法。當(dāng)然，我清楚地意識到文章還有諸多需要提升的地方，包括：根據(jù)自身在某縣實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)為主，提升的相關(guān)主題思考是否能泛及到全國各地的基本情況；包括前期評審專家建議增加實(shí)證性材料，因我考慮文章篇幅問題而未給出具體案例，部分相關(guān)案例在《判解研究》2007年第6輯中的相關(guān)文章中進(jìn)行了列舉。
在此，我謹(jǐn)將此次論壇當(dāng)成一個(gè)新的起點(diǎn)，必將虛心接受各為評委專家提出的意見，全力完善提交論壇的論文。
最后，在2009年即將結(jié)束，嶄新的2010年即將到來之際，預(yù)祝各位老師、同學(xué)們元旦、新年快樂！ [14:08]
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:謝謝，下面請中國人民大學(xué)法學(xué)院肖建國教授點(diǎn)評。 [14:08]
[肖建國(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:非常感謝論壇給我提供了這樣一個(gè)機(jī)會，談不上什么評論，談?wù)勎覍σ蠋熣撐淖x后的感想。
這一篇關(guān)于《農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中的國家法的作用》的論文是一篇角度非常好的文章。我國物權(quán)法頒布兩年半的時(shí)間，要對實(shí)施效果進(jìn)行檢閱。同時(shí)我們的土地法要進(jìn)行修改，這是一個(gè)很好的契機(jī)。我們國家建設(shè)部、國土部頒布了土地和房屋登記管理辦法，均適用于城市和農(nóng)村的土地房屋登記。這篇文章是非常好地適應(yīng)了目前大的背景。
在這篇論文中，姚老師選擇了農(nóng)村的物權(quán)糾紛作為透視糾紛解決過程中，國家法和民間法的悖論和矛盾沖突有非常好的視角。農(nóng)村的物權(quán)糾紛的特殊性更加明顯，特別是以農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)為代表的物權(quán)糾紛更能體現(xiàn)出其獨(dú)特的特點(diǎn)。農(nóng)村物權(quán)糾紛的一些特點(diǎn)在姚老師的論文中得到了反映，農(nóng)村的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)帶有身份性的特點(diǎn)。物權(quán)本來是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是農(nóng)村的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，比如說宅基地的使用權(quán)，只能是村民，有一定的限制。還有一些家庭承包經(jīng)營權(quán)，特點(diǎn)非常明確的。即便是以招標(biāo)投標(biāo)的方式來進(jìn)行的，它也要有相應(yīng)的法律限制。比如說疊加物、喪葬、相鄰權(quán)糾紛，繼承，這些都具有人身的特點(diǎn)。
還有一種是非流通性。農(nóng)村很多不動(dòng)產(chǎn)都是限制流通物，總的來講，在總體不改的情況下，農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)這種限制流通的特點(diǎn)會越來越突出。我們在中國的物權(quán)法中，明顯將宅基地使用權(quán)等交給村民代表大會來進(jìn)行決議。這樣無論是政府機(jī)關(guān)確權(quán)，還是法院通過司法裁判解決物權(quán)糾紛，都面臨著怎么尊重村民自治的問題。在村民組織法中，允許村民制定自主的章程，制定村規(guī)民約，其中也會對農(nóng)村物權(quán)糾紛的問題做出明確的規(guī)定。
第三個(gè)特點(diǎn)是農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示性普遍來說是非常弱化的，一方面物權(quán)法的規(guī)定，包括農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，在目前的土地承包法和物權(quán)法中，對農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示的要求是非常弱的。宅基地使用權(quán)的登記、備案、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)我們是依據(jù)承包合同來取得，通過流轉(zhuǎn)方式來取得經(jīng)營權(quán)，只是規(guī)定了采取登記對抗主義而不是登記要件主義。用轉(zhuǎn)包和登記的方式取得的，只需要到發(fā)包人那里備案。這個(gè)情況下，我們發(fā)現(xiàn)農(nóng)村的登記制度普遍的弱化。
目前我們采取一些比較弱的公示方法，由村民小組村集體進(jìn)行登記，比如通過占有的方式，以動(dòng)產(chǎn)的公示方法來取得不動(dòng)產(chǎn)。這樣的一種方法，使大眾無從考察某一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬問題，也使得在權(quán)屬進(jìn)行侵犯的時(shí)候，無法抗?fàn)�。�?7年我們國家強(qiáng)調(diào)林權(quán)證、土地承包權(quán)經(jīng)營證等，但現(xiàn)在為止還是虎頭蛇尾，這樣一種公示性的方法非常弱化的情況下，農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的保護(hù)顯得舉步維艱。
還有一個(gè)特點(diǎn)，農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的糾紛與政府密切相關(guān)。政府在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的糾紛解決當(dāng)中，剛才姚老師談到了，政府在糾紛解決中的特殊的功能。他是登記機(jī)關(guān)、審批機(jī)關(guān)，本人還是糾紛解決者，又有可能是訴訟的被告。政府的地位是非常尷尬的。在農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛的特點(diǎn)下，我們也面臨著一些的問題。物權(quán)法雖然采取一些妥協(xié)的態(tài)度，對農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)登記問題我們有一些要求，這會帶來一些程序法上的問題，證據(jù)是非常難以解決的。我們的證人證言是非常缺乏的，我們有證人證言，也會由于一些原因?qū)е驴煽啃缘牟蛔�。這些會導(dǎo)致我們很難做出客觀的評價(jià)。中國的物權(quán)法對農(nóng)村物權(quán)秩序的建立和糾紛的解決沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，這樣的觀點(diǎn)總的來講是切合實(shí)際的，但這不是我們物權(quán)法本身的問題，是物權(quán)法遷就了中國的實(shí)際情況。
從另外的意義上講，物權(quán)法在農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中還是發(fā)揮了作用，只是我們農(nóng)村物權(quán)糾紛的解決，由于特殊的規(guī)定，使得我們程序性的操作，無法適用現(xiàn)在的程序來解決它。只是采用大量非正式的程序，法院和非政府機(jī)關(guān)和派出所調(diào)解的方法這種非常矛盾的局面。
總的來講，文章非常好的，如果更多的有實(shí)證方面的材料，效果會更好。謝謝各位。 [14:15]
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:非常感謝肖建國教授非常專業(yè)的評論。下面請對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)的講師陳杭平老師做報(bào)告。 [14:15]
[陳杭平(外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師)]:大家下午好。我這篇論文嚴(yán)格意義上不像一篇法學(xué)論文，因?yàn)榉▽W(xué)研究注重的是規(guī)范性和應(yīng)然性分析，從這個(gè)意義上說可能不符合。但是在我們做規(guī)范性和應(yīng)然性分析之前，首先要弄清楚事實(shí)。一位歷史學(xué)家說，一切歷史是當(dāng)代史。這句話的解讀是所有現(xiàn)在的事實(shí)都可以在過去在歷史上找到它的線索和淵源。我的文章也是從歷史的角度來闡述一下我對建國以后60年城鄉(xiāng)關(guān)系的演變以及我和民事司法演進(jìn)嚴(yán)禁的看法。
最高法院工作報(bào)告上，從1998年到2001年連續(xù)批評了地方保護(hù)主義。2002年之后，批評之聲消失掉了。這是否意味著我國民事司法的區(qū)域性、地方保護(hù)性已經(jīng)消失了？從而使民事法顯現(xiàn)出同質(zhì)化或者均勻化的態(tài)勢呢？政策的表述是否合理？從歷史的角度來看，城鄉(xiāng)關(guān)系和民事司法各自產(chǎn)生了怎樣的過程，又互相產(chǎn)生怎樣的影響？
我把60年劃分為三個(gè)階段：第一階段是1953年到1977年。我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)形成并且鞏固的階段。在這期間，我國的民事司法并沒有按照城鄉(xiāng)的分界線，無論在城市還是鄉(xiāng)村，民事司法的展開是非常的同質(zhì)。具體來說，實(shí)施所謂的調(diào)解型或者說職權(quán)主義的模式。由法官或者審判人員進(jìn)行大量的調(diào)解和深入的研究，施行馬錫五審判方式。第二階段1978年之后，這兩者發(fā)生了很大的變化。1978年到1991年城鄉(xiāng)二元進(jìn)行了很大的增長，形成了農(nóng)民離鄉(xiāng)進(jìn)廠不進(jìn)城的現(xiàn)象。但是從1992年到2002年，由于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)陷入了停頓，在此期間出現(xiàn)了嚴(yán)重的“三農(nóng)”問題。大量的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力在農(nóng)村解決不了，只能涌向城市。出現(xiàn)了大規(guī)模的農(nóng)民工潮的問題。這期間，盡管城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)有所松動(dòng)，因?yàn)檗r(nóng)民涌向城市的流動(dòng)性增強(qiáng)了，但是城鄉(xiāng)之間的貧富差距加大了。
在這期間，民事司法呈現(xiàn)什么變化呢？在80年代初期，民事訴訟由原來的單位主義或者熟人社會的結(jié)構(gòu)，民事案件從50多萬件增長到500多萬件。而整個(gè)法院的人員配置、人員素質(zhì)和經(jīng)費(fèi)、馬錫五審判方式都不足以應(yīng)付新時(shí)期大量的民事案件的出現(xiàn)。法院受外部壓力的影響，一方面大規(guī)模擴(kuò)招，從三四萬人一下子增長到將近二十萬人，另一方面又改進(jìn)了策略，從馬錫五方式轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛭鞣娇繑n的消極的司法。把大量的調(diào)查取證的責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁到了當(dāng)事人身上，由此拉開了從1952年第一次司法改革之后的第二次司法改革。
在此期間，整個(gè)法院的經(jīng)費(fèi)保障嚴(yán)重不足，為了獲取司法資源，就出現(xiàn)了“上門攬案”、“三同”（同吃同住同行）的不正常的情況。當(dāng)時(shí)主要實(shí)行分灶吃飯的情形，主要由各地政府負(fù)擔(dān)法院的財(cái)政。出條件好的法院硬件設(shè)施比較好，能夠招攬優(yōu)秀的人才，司法狀況比較好，新的司法模式可以比較好的推行。但是在欠發(fā)達(dá)地區(qū)，司法模式還是在相當(dāng)程度上延用了前一段時(shí)期馬錫五方式。經(jīng)濟(jì)發(fā)展對當(dāng)事人的影響，包括律師的比例，當(dāng)事人是否能夠承受敗訴的風(fēng)險(xiǎn)等一系列有一定的影響。從法院和當(dāng)事人兩個(gè)層面對司法的展開呈現(xiàn)了非常大的影響，呈現(xiàn)了離散化的特征。
第三個(gè)時(shí)期從2003年到現(xiàn)在這個(gè)階段，我認(rèn)為出現(xiàn)了最新的變化，城鄉(xiāng)開始走向一體，司法趨向集中。中央的政策的轉(zhuǎn)變，對農(nóng)業(yè)開始實(shí)行多予少取放活的政策，工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)，城市支持農(nóng)村。這有一個(gè)很重要的背景，2003年左右，中央的財(cái)政收入占到了GDP的11%以上，從1994年實(shí)行分稅制以后，中央的財(cái)政在國家財(cái)政的比一下子從原來的20%左右躍升到了50%多。隨著幾年經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展，中央財(cái)政收入在2002年突破了1萬億，很快到2008年突破了3萬億。中央財(cái)政的大幅增加帶來了中央宏觀調(diào)控能力的明顯改善。這就對整個(gè)司法改革最新的動(dòng)向產(chǎn)生了微妙而深刻的影響。
一方面，國務(wù)院從2007年實(shí)施了新的訴訟費(fèi)用交納辦法，把基層法院和中級法院訴訟費(fèi)的收入減少了一半左右，同時(shí)不斷地貫徹“收取兩條線”，使訴訟費(fèi)的收取和經(jīng)費(fèi)保障兩者慢慢脫鉤。從2007年開始，不斷加大對地方司法的財(cái)政轉(zhuǎn)移。2007年拿出了30億，2008年拿出了40億。2008年底，中央政法委提出要提高政法部門的水平，據(jù)估算，中央財(cái)政要每年要拿出400億人民幣保證地方法院的司法經(jīng)費(fèi)。這是什么概念？按照2008年中央財(cái)政收入以及財(cái)政支出來計(jì)算，大概是1.1%左右。這對于中央來說是一個(gè)可以承擔(dān)的財(cái)政負(fù)擔(dān)。樂觀的估計(jì)，這項(xiàng)改革措施應(yīng)該會慢慢的得到實(shí)施和執(zhí)行的。
這項(xiàng)財(cái)政制度的實(shí)施帶來的變化是會對地方法院司法的展開有一個(gè)很深刻的影響，法院慢慢的由地方隸屬型轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒氲拇怪惫茌犘�。中國屬于全國人民的地方法院可能會出現(xiàn)。這是比較樂觀的估計(jì)，在這過程中也會有很曲折的過程。
第四部分我想談一下在新時(shí)期下我國的民事司法政策應(yīng)該怎么制定，怎么展開。最高法院從2002年開始，非常顯眼非常強(qiáng)勢的扭轉(zhuǎn)了司法改革的方向。到了2009年提出了調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合。怎么理解司法改革？一方面我認(rèn)為這是合理的，是最高法院魄力和應(yīng)有作用的體現(xiàn)。但另一方面，一味的強(qiáng)調(diào)從依法審判到調(diào)解優(yōu)先轉(zhuǎn)變是否科學(xué)，這是值得商榷的。有兩個(gè)極端的案例，一個(gè)是朝陽法院，更偏重于西方式的，還有一個(gè)是更偏重傳統(tǒng)式的。這里足以表明中國的地方法院的地區(qū)差異是非常大的。我國最高法院在制定司法政策的時(shí)候，必須要兼顧地區(qū)差異，使它的政策得到更好的貫徹。謝謝大家。 [14:30]
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:謝謝，下面請上海交通大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士李學(xué)堯來做點(diǎn)評。 [14:30]
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[李學(xué)堯(上海交通大學(xué)法學(xué)院副教授)]:杭平的文章對我的啟發(fā)非常大，特別是他對理論的把握感很值得我學(xué)習(xí)。我評論分為兩個(gè)部分，一個(gè)是對杭平論文的總結(jié)，談一下我的理解。
我認(rèn)為他論文的主要思路受到了典型的法社會學(xué)研究的指引。在對60年變遷梳理得基礎(chǔ)上他敘述了兩個(gè)子系統(tǒng)，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和民事司法，兩個(gè)系統(tǒng)之間的親和關(guān)系。請注意，我這里談的是他在研究的是一種親和關(guān)系，而不是馬克思主義所說的上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的規(guī)律關(guān)系。杭平試圖通過兩者關(guān)系的印證找出中國現(xiàn)代司法制度的發(fā)展脈絡(luò)和城鄉(xiāng)關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)而對我國下一步的司法改革策略做出政策性的建議。我認(rèn)為，他這樣的一種對于司法改革問題的研究做超越意識形態(tài)化的處理，對學(xué)術(shù)界為執(zhí)政黨提供有效的建設(shè)性的意見具有非常重要的意義。
接下來談幾點(diǎn)商榷意見。第一個(gè)方面，杭平對這篇論文當(dāng)中，對某些概念的類型化和操作方面還有一些進(jìn)一步厘定和細(xì)膩加工的余地，時(shí)間關(guān)系我在這里簡單舉幾個(gè)例子。一個(gè)是關(guān)于論文所關(guān)注的城鄉(xiāng)關(guān)系。什么是城、什么是鄉(xiāng)應(yīng)當(dāng)作出更進(jìn)一步的分析。此外，是不是要超越二元的思維，是否可以采用三元的思維方式。昨天侯猛還和我講采取城鄉(xiāng)連續(xù)體的概念。我覺得是不是還有進(jìn)一步類型化操作的需要，比如說婚姻案件是怎么樣的，相鄰權(quán)案件是什么樣子的。據(jù)我在最高法院檔案館里看到的資料，在這之前的婚姻案件，全國各地處理的方式是完全不一樣的，簡單說司法同質(zhì)化不一定是對的。
對民事司法的載體問題，1978年以前的中國發(fā)生了很多的事情。特別是1966年之前，民事司法到底是什么，存在進(jìn)一步類型化操作的需要。
第二個(gè)方面，關(guān)于研究方法方面，雖然我們反對某一種傾向，喜歡把一篇論文和一個(gè)學(xué)科聯(lián)系在一起，杭平剛才有一些不自信，這是不對的。我反對這樣的一種評論方法，但是一以貫之地來看，雖然也有一些數(shù)據(jù)和史料，但是我覺得有一點(diǎn)隨意。比如杭平自己說，他以歷史起點(diǎn)的，關(guān)于建國以后司法史的梳理，杭平還沒有做，這樣匆匆的做類型操作，會帶來一些學(xué)術(shù)缺陷。
時(shí)間關(guān)系，我就說這些。 [14:36]
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:非常感謝。這一單元的報(bào)告人提出了一些非常新的視角，他們基本上都開始使用實(shí)證的方法來進(jìn)行研究，有的是深入到基層做了很多的觀察，有的是充分利用掛職的機(jī)會作了近距離的考察，有的則對已有的數(shù)據(jù)和實(shí)證材料作了很細(xì)致的分析。三個(gè)報(bào)告各有不同。一個(gè)是關(guān)注特殊的糾紛解決，關(guān)注第一線的而且作為行政機(jī)關(guān)的糾紛解決。第二位關(guān)注的是規(guī)則，即國家法、民間法在糾紛解決的實(shí)踐中如何，第三是把握大的宏觀的脈絡(luò)，從大的角度解讀司法政策的宏觀的走向。我非常贊賞三位評議人非常盡職的工作。
侯猛博士在評價(jià)時(shí)提出的幾個(gè)要點(diǎn)是非常好的，他考慮到起點(diǎn)，真的是研究不夠嗎？事實(shí)上，我本人就對派出所的糾紛解決非常關(guān)注，我在2007年的時(shí)候，就把這個(gè)糾紛解決放在基層司法中了。肖建國教授也是點(diǎn)到了要害之處，他對物權(quán)法在農(nóng)村實(shí)施的不夠完善有很客觀的認(rèn)識，尤其是農(nóng)村物權(quán)及物權(quán)糾紛的特殊性有深刻的把握。實(shí)際上，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，農(nóng)村物權(quán)糾紛極為復(fù)雜和特殊，本身并不完全是依靠國家法來調(diào)整的。所以，根本性的問題不完全在于國家法的有效還是無效，而是國家法在這個(gè)問題上調(diào)整本身的困難，今后這個(gè)問題還存在。今后是不是主張完全依憑國家法來完調(diào)整農(nóng)村物權(quán)，現(xiàn)在是一個(gè)大的問題尚待解決。
[范愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:在這個(gè)問題下產(chǎn)生的時(shí)候，與其說是國家法還是民間法的問題，不如說更深層次的核心問題在于國家法的統(tǒng)治和國家法的調(diào)整。與其說是民間的習(xí)慣法，不如說市鄉(xiāng)規(guī)民約方面的作用問題。
第三位我們的陳杭平對司法政策的觀察也是非常認(rèn)真的。但是評議人所說的也是非常切入要害的，要觀察這樣大的司法政策，除了要梳理很多的文件，還要有一些解釋。他舉到的一些例子朝陽和隴縣，我都進(jìn)行過相關(guān)的調(diào)研和會議。我們從字面上、文獻(xiàn)中、媒體的報(bào)道中讀出來的東西和實(shí)際是有很大的差距的。我們怎么樣進(jìn)一步把這些東西解讀出來，比如說像隴縣的一村一法官，我們會解讀出很多的信號。我們現(xiàn)在看到的是一種扶植的結(jié)果，不是說我們主觀地要壓制訴訟，而是大量的自治性的東西被人為地破壞掉了。我們重新調(diào)整思路，也許就可以改變我們現(xiàn)有的格局。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是大的話語，而這些話語中的細(xì)致解讀是糾紛解決中非常艱難的工作。如果我們放在中國背景中來觀察，這些問題很獨(dú)特，但與此同時(shí)它又是和世界其他地方的糾紛解決規(guī)律非常相關(guān)的。例如，派出所的解決是一個(gè)獨(dú)特的中國產(chǎn)物，但李?yuàn)^飛博士自己也指出了警務(wù)解決的概念，這些叫做執(zhí)法類附帶的糾紛解決。
今天發(fā)言人給我們非常好的故事，給我們非常好的起點(diǎn)，能夠引起我們的興趣。很高興也希望更多的年輕學(xué)者參與糾紛解決的研究，這會對我們中國的法學(xué)側(cè)重于規(guī)則、國家、司法的視角有很好的補(bǔ)充，這種補(bǔ)充可能是反思性的甚至革命性的。我作為今天這個(gè)單元的主持人，聽到今天的發(fā)言和評論，很高興也非常感謝大家。 [14:45]