摘要：我國(guó)法院在司法實(shí)踐中援用憲法的現(xiàn)象經(jīng)歷了從"賦魅"、"返魅"到"祛魅"的過(guò)程。目前學(xué)術(shù)界關(guān)于法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究達(dá)到了一個(gè)新的高度,初步完成了"祛魅"的使命,"法院援用憲法"成為了一種普通的"日常行為"。經(jīng)驗(yàn)研究表明,我國(guó)法院援用憲法所承載的價(jià)值是有限的,而相關(guān)司法實(shí)踐素材存在缺乏權(quán)威性、豐富程度不足、知識(shí)碎片化等缺陷,制約了相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究的深入和創(chuàng)新。法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究也存在著研究素材與研究方法雷同、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的形式化、理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的解釋力弱化、價(jià)值與事實(shí)混淆等短板。但通過(guò)經(jīng)驗(yàn)研究,可以從現(xiàn)實(shí)出發(fā)觀察憲法對(duì)司法實(shí)踐影響的真實(shí)情況,在個(gè)案觀察中慢慢尋找憲法解釋的可能性,在有限的空間內(nèi)提煉憲法實(shí)踐的本土資源。我國(guó)的憲法實(shí)踐和司法實(shí)踐的品質(zhì)決定了法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究?jī)r(jià)值,相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究需要細(xì)心、耐心和信心。
關(guān)鍵詞：法院援用 憲法 經(jīng)驗(yàn)研究
一、問(wèn)題的提出
2008年底，“齊玉苓案”批復(fù)被最高人民法院悄然停止適用。轉(zhuǎn)眼十年過(guò)去，關(guān)于“法院援用憲法”[1]的研究在這十年中也悄然轉(zhuǎn)型。一方面，是研究立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變。中國(guó)憲法學(xué)界愈發(fā)注重實(shí)踐性和本土化，強(qiáng)調(diào)中國(guó)憲法學(xué)的問(wèn)題意識(shí)，[2]忽視中國(guó)憲法體制、簡(jiǎn)單照搬外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的研究套路在當(dāng)下越發(fā)失去了市場(chǎng)，關(guān)于“憲法司法化”的研究也從“集體跑題”[3]的窘境中被拉回正軌，由法院主導(dǎo)合憲性審查的“狂想”亦成為昨日舊夢(mèng)。另一方面，是研究視角的轉(zhuǎn)換。在研究立場(chǎng)轉(zhuǎn)變的帶動(dòng)下，關(guān)于“法院援用憲法”的研究亦逐步走向經(jīng)驗(yàn)研究。越來(lái)越多的學(xué)者直接跳過(guò)了“法院能否援用憲法”的爭(zhēng)議，從具體的裁判文書中尋找憲法的身影，試圖通過(guò)經(jīng)驗(yàn)研究，發(fā)現(xiàn)和提煉法院援用憲法的規(guī)律。[4]法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究為“憲法司法化”議題的推進(jìn)開(kāi)拓出一條新路。
經(jīng)過(guò)近幾年來(lái)的積累，無(wú)論是研究素材的數(shù)量、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析的精細(xì)化程度還是對(duì)裁判文書中憲法影響力的發(fā)掘深度，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究都達(dá)到了一個(gè)新的高度。首先，伴隨著司法改革的深入，裁判文書公開(kāi)程度有了大幅度提高。2013年7月《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》實(shí)施后，裁判文書上網(wǎng)成為常態(tài)，“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”作為全國(guó)法院統(tǒng)一的裁判文書公開(kāi)平臺(tái)，為相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究的開(kāi)展和深入提供了便利的條件，相關(guān)商業(yè)裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)的智能化提升也大大提高了檢索的針對(duì)性和有效性。其次，統(tǒng)計(jì)工具的升級(jí)和數(shù)據(jù)分析處理的精細(xì)化使得相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究更具有社會(huì)科學(xué)色彩。受司法大數(shù)據(jù)研究興起的影響，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究也從原來(lái)的個(gè)案分析、簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)羅列發(fā)展為更加注重?cái)?shù)據(jù)處理和展示。SPSS軟件的運(yùn)用標(biāo)志著法院援用憲法經(jīng)驗(yàn)研究在數(shù)據(jù)處理上逐漸走向成熟。[5]再次，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究的素材搜集標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)逐步走向了實(shí)質(zhì)化，在素材的檢索關(guān)鍵詞設(shè)置上似乎可擺脫以“憲法”作為形式上的關(guān)鍵詞。無(wú)論是杜強(qiáng)強(qiáng)關(guān)于合憲性解釋的實(shí)證研究，[6]還是陳道英關(guān)于我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款解釋的研究，[7]都不再受限于“憲法”這一檢索關(guān)鍵詞，而是專注于某一項(xiàng)憲法議題在司法實(shí)踐中的展開(kāi)。從關(guān)注“憲法”這一詞匯到關(guān)注具體的合憲性解釋實(shí)踐，相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)研究更具有針對(duì)性，有關(guān)學(xué)者也更容易在經(jīng)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上展開(kāi)憲法釋義學(xué)的分析。
但是，隨著研究的推進(jìn)，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究面臨著創(chuàng)新空間不足、研究素材和研究結(jié)論雷同等諸多問(wèn)題。在新的環(huán)境下，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究需要回應(yīng)的核心問(wèn)題是：根據(jù)中國(guó)的司法實(shí)踐，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究還能為中國(guó)的法學(xué)研究做出怎樣的貢獻(xiàn)？目前的研究角度和方法是否還有創(chuàng)新的可能？在下文中，筆者將圍繞這些問(wèn)題展開(kāi)討論。
二、法院援用憲法的“返魅”與“祛魅”
法院在司法實(shí)踐中援用憲法，作為一種現(xiàn)象經(jīng)歷了從“賦魅”到“祛魅”的過(guò)程。從上世紀(jì)90年代開(kāi)始，基于法律體系不完善、裁判方法不成熟的特定時(shí)代背景，我國(guó)學(xué)者開(kāi)始探討在司法審判中直接適用憲法的必要性與可行性。法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究從一開(kāi)始就主張“在審判中直接適用憲法規(guī)范，在法律文書中大膽引用憲法規(guī)范。只有這樣，我們才能擺脫法律解釋和個(gè)案審判中適用法律的尷尬”。[8]伴隨著我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)基本權(quán)利直接效力研究的興起[9]和“違憲審查”研究的興盛，“法院援用憲法”作為一種現(xiàn)象被賦予了特殊的期望，亦被抬上神壇，成為了證明“憲法是法”的重要標(biāo)志。[10]“齊玉苓案”成為了證明憲法可訴性的重要證據(jù)，亦被視為類似于“馬伯里訴麥迪遜案”的開(kāi)創(chuàng)性案件。[11]王禹編著的《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》[12]試圖通過(guò)搜集和整理我國(guó)法院援用憲法的裁判實(shí)例論證法院“可以”援引憲法來(lái)說(shuō)理和裁判，并以此達(dá)到某種“祛魅”的目的。[13]但可惜的是，這一“祛魅”的過(guò)程并不成功，原因之一在于王禹將所收集的案例視為“大膽探索”、“經(jīng)典案例”，[14]但由于受當(dāng)時(shí)裁判技術(shù)和裁判文書公開(kāi)程度的限制，相關(guān)案例遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到“經(jīng)典”的程度，相關(guān)裁判的方法和技術(shù)如今看來(lái)不足為訓(xùn)，甚至被童之偉教授稱為“錯(cuò)誤很多，過(guò)于隨意，正面效果甚少”。[15]這種經(jīng)驗(yàn)研究反而加劇了學(xué)界對(duì)法院援用憲法認(rèn)識(shí)的非理性化。而當(dāng)時(shí)社會(huì)媒體渲染的各種“憲法第一案”缺乏扎實(shí)的經(jīng)驗(yàn)研究基礎(chǔ)，與事實(shí)相悖，進(jìn)一步打亂了法院援用憲法“祛魅”的進(jìn)程。[16]
隨著2008年底最高人民法院廢止“齊案批復(fù)”，法院援用憲法在“祛魅”尚未完成的情況下出現(xiàn)了“返魅”，這突出表現(xiàn)為“法院不得援用憲法裁判”作為一種主流觀點(diǎn)被法院和學(xué)術(shù)界廣泛接受。[17]在這種情況下，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究再次發(fā)揮了“祛魅”的功能，體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
第一，研究的重點(diǎn)從價(jià)值判斷轉(zhuǎn)向了事實(shí)描述，規(guī)避了“概念陷阱”。相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)研究不再糾結(jié)于我國(guó)《憲法》文本中“法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”的解釋，弱化從應(yīng)然層面判斷法院是否能夠援用憲法進(jìn)行審判，亦不再圍繞“憲法適用”、“憲法援引”、“憲法司法化”等概念的界定浪費(fèi)筆墨，而直接對(duì)地方法院援用憲法的行為進(jìn)行觀察和梳理，提煉相關(guān)規(guī)律。繼而，相關(guān)的研究議題也不再是建立在價(jià)值判斷基礎(chǔ)上的宏觀制度構(gòu)建，而是著眼于法院審判行為，對(duì)法院援用憲法的態(tài)度、方式、合憲性解釋方法的運(yùn)用和效果等具體問(wèn)題的探討。這一方面避免了學(xué)界因立場(chǎng)和方法不同導(dǎo)致的觀點(diǎn)分裂與“各說(shuō)各話”，奠定了相關(guān)研究的基本共識(shí)，另一方面也避免了因價(jià)值判斷和制度建構(gòu)可能帶來(lái)的政治風(fēng)險(xiǎn)和學(xué)術(shù)冒進(jìn)，更有利于發(fā)現(xiàn)和解決我國(guó)憲法實(shí)踐中的具體問(wèn)題。
第二，地方法院援用憲法的實(shí)踐被正視，“法院援用憲法”的行為實(shí)現(xiàn)了“日�；薄＝�(jīng)過(guò)近三年來(lái)的積淀和驗(yàn)證，學(xué)術(shù)界對(duì)于地方法院援用憲法的實(shí)踐予以正視，“法院不得在裁判中援引憲法”的價(jià)值命題或者理論想象已經(jīng)被不斷跟進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)研究推翻，法院援用憲法的行為也不再被視為是地方法院的“大膽探索”，而是一種“日常實(shí)踐”，這種日�；憩F(xiàn)在三點(diǎn)：第一，法院援用憲法的裁判絕非個(gè)案，在實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)。相關(guān)研究的案例素材數(shù)量，從數(shù)十個(gè)擴(kuò)展到數(shù)百，[18]且有證據(jù)證明每年都有數(shù)十件新案例出現(xiàn)，[19]這也就意味著法院援用憲法不再是“難得一見(jiàn)”的孤例，而是一種常見(jiàn)的現(xiàn)象。第二，法院援用憲法的行為具有持續(xù)性，不管是過(guò)去、現(xiàn)在還是可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，法院援用憲法的行為都一直存在，司法實(shí)踐為法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究提供著源源不斷的素材，這也就意味著法院援用憲法的研究是著眼于當(dāng)下、面向未來(lái)的研究，而非建立在老舊的、過(guò)時(shí)的案例和斷裂的司法實(shí)踐之上的知識(shí)考古。第三，法院援用憲法的技術(shù)和方式相對(duì)穩(wěn)定。無(wú)論是援用憲法進(jìn)行說(shuō)理還是作為裁判依據(jù)，法院的相關(guān)技術(shù)和方式具有重復(fù)性，就意味著法院援用憲法在模式上趨于穩(wěn)定，經(jīng)驗(yàn)研究中的類型化分析也就成為了可能。事實(shí)也證明：在法院援用憲法的案件中，每年都會(huì)有大量?jī)?nèi)容類似、裁判技術(shù)和裁判結(jié)果相同的案件。[20]法院援用憲法的“日�；�，進(jìn)一步加強(qiáng)了相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究的實(shí)然色彩，推動(dòng)了價(jià)值與事實(shí)、規(guī)范與實(shí)踐的區(qū)分。
隨著經(jīng)驗(yàn)研究的推進(jìn)，制度層面的回應(yīng)也進(jìn)一步加速了法院援用憲法的“祛魅”進(jìn)程。首先，2016年最高人民法院發(fā)布《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》，明確對(duì)法院援用憲法的行為予以規(guī)范，即“裁判文書不得引用憲法和各級(jí)人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會(huì)議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見(jiàn)以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說(shuō)理部分予以闡述”。隨著這一文件的頒布，“法院能否援用憲法”的理論爭(zhēng)議至少在表面上可以終結(jié)了。其次，2018年全國(guó)人大法律委員會(huì)更名為“憲法和法律委員會(huì)”，我國(guó)的合憲性審查制度改革邁出實(shí)質(zhì)性步伐。從尊重憲法文本、尊重本土實(shí)踐的立場(chǎng)出發(fā)，主張由法院行使憲法審查權(quán)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也日益失去了學(xué)術(shù)市場(chǎng)。法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究與“法院主導(dǎo)合憲性審查”的可行性探討也實(shí)現(xiàn)了徹底脫鉤。[21]在當(dāng)下，“法院援用憲法的實(shí)踐一直存在”作為一種事實(shí)被學(xué)界承認(rèn)，繼而成為了一種常識(shí)；法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究，也已經(jīng)初步完成了“祛魅”的任務(wù)。
三、法院援用憲法行為的理性定位與缺陷
從當(dāng)下的制度運(yùn)行實(shí)踐出發(fā)，法院援用憲法的行為已經(jīng)成為一種“日�，F(xiàn)象”。對(duì)這種日�，F(xiàn)象進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究是否有意義，還需要立足當(dāng)下，理性分析其特質(zhì)，摒棄具有浪漫主義色彩的理論想象。對(duì)于實(shí)踐中和相關(guān)研究中存在的一些缺陷，也需要認(rèn)真對(duì)待，方能得出可信的結(jié)果。
(一)理性定位法院援用憲法的價(jià)值
應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，法院援用憲法的行為是一個(gè)公法意義上的行為，法院援用憲法是公權(quán)力認(rèn)同憲法價(jià)值、承認(rèn)憲法效力、接受憲法約束、肯定憲法作用的表現(xiàn)。[22]但這一行為本身的價(jià)值和效果預(yù)估則不宜過(guò)高，具體可以從下面兩個(gè)角度展開(kāi)：
第一，法院援用憲法審判只是一種普通的審判行為，而不是典型的憲法實(shí)踐。在我國(guó)，法院援用憲法只是為了滿足普通案件裁判的需要，而不具有特別的憲法意義。盡管法院在審判活動(dòng)中援用憲法為學(xué)術(shù)界提供了實(shí)踐的素材，但司法實(shí)施并不是我國(guó)憲法實(shí)施的主要途徑，法院援用憲法的行為也不是我國(guó)憲法實(shí)踐的主流。[23]
第二，在絕大部分情況下，法院援用憲法不是保障公民基本權(quán)利的必要條件。法院援用憲法的行為一直以來(lái)就被學(xué)術(shù)界寄予厚望，學(xué)界希望法院通過(guò)直接適用憲法的基本權(quán)利條款，改善我國(guó)公民基本權(quán)利保障力度不足的現(xiàn)狀。但事實(shí)上，我國(guó)法院援用憲法的目的并不在于窮盡法律規(guī)則后為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義才直接適用憲法，彌補(bǔ)法律漏洞，而僅僅是一種“補(bǔ)強(qiáng)”說(shuō)理的行為。這表現(xiàn)在：
首先，從法院援用憲法的必要性上來(lái)說(shuō)，絕大部分法院援用憲法的行為(包括援用憲法作為裁判依據(jù)和說(shuō)理依據(jù))都是不必要的。這意味著：即便不援用憲法，相關(guān)判決的結(jié)果也不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究多次證明，法院援用憲法的行為是建立在憲法和法律內(nèi)容重復(fù)的前提之下，憲法附隨于法律發(fā)生作用，意義有限。[24]即便極個(gè)別法院援用憲法的行為從形式上具有一定的必要性，也是由于特定的立法狀況和社會(huì)背景造成的，如上世紀(jì)90年代我國(guó)立法尚不完善，一些重要的法律尚未制定，或者一些特定的糾紛因憲法修改和經(jīng)濟(jì)制度改革而涉及憲法溯及力問(wèn)題，需要援用憲法增加說(shuō)理的妥當(dāng)性。[25]隨著立法制度的完善，法院援用憲法的必要性空間被不斷壓縮；個(gè)別看似需要援用憲法才能解決的糾紛，也可以通過(guò)提高法律適用技術(shù)、嚴(yán)格適用法律的方式來(lái)解決。例如，法院在企業(yè)沒(méi)有申請(qǐng)破產(chǎn)、法律沒(méi)有明確規(guī)定工資債權(quán)和抵押債權(quán)何者優(yōu)先的情況下，以“勞動(dòng)者獲得勞動(dòng)報(bào)酬是憲法賦予的基本權(quán)利，具有人的基本生存權(quán)屬性，工資債權(quán)的實(shí)現(xiàn)對(duì)于保障勞動(dòng)者維系自身和家庭成員最起碼的生存具有重要意義”為由，判定“工資債權(quán)應(yīng)高于抵押權(quán)受到保護(hù)”，被視為是“合憲性解釋”的典型實(shí)踐。[26]但有學(xué)者指出類似案件本應(yīng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序，而破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，相關(guān)的案件其實(shí)就是普通的法律案件，沒(méi)有必要從憲法中導(dǎo)出“生存權(quán)”的概念，當(dāng)下法官的整體素質(zhì)還難以保證其正確理解憲法的價(jià)值與理念。[27]因此，從當(dāng)下的法律體系和法律適用技術(shù)水準(zhǔn)出發(fā)，法院援用憲法的行為很難顯示其必要性基礎(chǔ)。
其次，從當(dāng)下的立法情況來(lái)看，只要法院能夠堅(jiān)持依照法律審判，在很大程度上就足以保障公民的基本權(quán)利。事實(shí)證明，法院在涉及公民基本權(quán)利保障的案件中，只要嚴(yán)格依照法律的規(guī)定保障公民的法律權(quán)利，即使不援用相關(guān)憲法條款依然能夠彰顯憲法精神。[28]至于援用憲法能否填補(bǔ)立法漏洞，為公民的基本權(quán)利提供憲法救濟(jì)？從經(jīng)驗(yàn)研究的視角來(lái)看，作用不大。雖然憲法的權(quán)利救濟(jì)功能仍然被視為是憲法的重要功能之一，[29]但在我國(guó)的憲法體制下，如果立法機(jī)關(guān)沒(méi)有辦法將公民重要的基本權(quán)利具體化，實(shí)現(xiàn)充分的立法保障的話，法院更無(wú)力通過(guò)援用憲法填補(bǔ)立法的空白。[30]法院對(duì)于公民出版自由、結(jié)社自由、集會(huì)游行示威自由等特定基本權(quán)利的保障，不會(huì)脫離立法現(xiàn)狀而直接適用憲法。在個(gè)別案件中，即便有的當(dāng)事人依據(jù)憲法主張執(zhí)法機(jī)關(guān)的依據(jù)不當(dāng)限制了公民的基本權(quán)利，違反法律保留原則，法院也會(huì)刻意回避而不予回應(yīng)。[31]如果全國(guó)人大及其常委會(huì)不能通過(guò)立法的方式加強(qiáng)相關(guān)基本權(quán)利的保障水平，那寄希望于人民法院(主要是地方法院)在個(gè)案審判中突破現(xiàn)有的立法水平予以保障，可能是學(xué)術(shù)界的一廂情愿。即便在個(gè)別的案件中，法院盡力克服當(dāng)時(shí)的立法缺陷，如強(qiáng)調(diào)人身自由作為基本權(quán)利的重要性，判決撤銷了公安機(jī)關(guān)的勞動(dòng)教養(yǎng)決定，[32]也并不屬于憲法救濟(jì)的范疇，而恰恰是法院堅(jiān)持嚴(yán)格依法審判的體現(xiàn)。
基于上述理由，法院援用憲法作為一種“日常行為”，其承載的價(jià)值是有限的�！胺ㄔ涸脩椃ā边@的行為最大的研究?jī)r(jià)值不在于援用憲法行為的本身，而是在于憲法是由“法院”這一公權(quán)力主體援用的，因而法院對(duì)憲法的理解就融入了公權(quán)力色彩。關(guān)注法院援用憲法的實(shí)踐，從根本上還是由于我國(guó)的憲法實(shí)踐無(wú)法滿足中國(guó)憲法學(xué)研究本土化需求，學(xué)術(shù)研究需要從權(quán)力運(yùn)行實(shí)踐中尋求替代素材的一種變通手段。如果全國(guó)人大常委會(huì)能夠在憲法解釋、合憲性審查和立法工作中積極運(yùn)用和展示憲法思維與憲法方法，并將有關(guān)憲法實(shí)踐充分公開(kāi)，“法院援用憲法”的理論與經(jīng)驗(yàn)研究可能會(huì)走向更加邊緣的境地。
(二)法院援用憲法行為的若干缺陷
如上所述，我國(guó)地方法院援用憲法是一種日常行為，那么對(duì)于法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究則具有了與其他司法實(shí)踐研究相同的使命和價(jià)值，即：從具體的司法實(shí)踐出發(fā)，完成“從經(jīng)驗(yàn)到理論”的“驚心動(dòng)魄的跳躍”。[33]但仍需進(jìn)一步追問(wèn)的是：我國(guó)法院援用憲法的實(shí)踐，是否能夠支撐起相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)研究？從實(shí)踐來(lái)看，與民法、刑法、訴訟法等部門法的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)研究相比，法院援用憲法的行為存在著若干缺陷，這些缺陷在某種程度上給相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究的開(kāi)展帶來(lái)了很大的困難，主要包括：
第一，相關(guān)案件缺乏足夠的權(quán)威性。在中國(guó)的公法學(xué)研究領(lǐng)域，根據(jù)司法實(shí)踐展開(kāi)群案研究或個(gè)案分析早已成為常見(jiàn)的寫作套路。在這一方面，行政法學(xué)界有著相對(duì)成熟的學(xué)術(shù)積累與范例，譬如于立深教授就曾根據(jù)《人民法院案例選》和《最高人民法院公報(bào)》上披露的348個(gè)案例對(duì)行政訴訟中法院對(duì)違反行政程序行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處理方式進(jìn)行了細(xì)致的經(jīng)驗(yàn)研究，[34]章劍生教授更是充分發(fā)掘了最高人民法院的案例，既注重個(gè)案分析，也注重對(duì)多個(gè)典型案例的梳理總結(jié)，以“描繪中國(guó)行政法學(xué)的臉譜”。[35]在此，作為經(jīng)驗(yàn)研究素材的相關(guān)案例得到了最高人民法院的認(rèn)可：或是最高人民法院的裁判，或是最高人民法院經(jīng)過(guò)遽選刊載在《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》上的典型案例，或是最高人民法院遴選的指導(dǎo)性案例，無(wú)論是在法律適用的技術(shù)上，還是在裁判的結(jié)果考量上，都具有較強(qiáng)的示范作用。而目前法院援用憲法的案例卻缺乏這種權(quán)威性：地方法院援用憲法的裁判在技術(shù)上的示范意義并不強(qiáng)烈，即便是早年間曾在《最高人民法院公報(bào)》上刊載的法院援用憲法的案例，由于立法的完善，相關(guān)案例對(duì)于當(dāng)下和未來(lái)的司法實(shí)踐而言也已經(jīng)沒(méi)有多少參考價(jià)值了。[36]
第二，從案件數(shù)量上看，相關(guān)素材并不是很豐富。雖然法院援用憲法的案件每年都會(huì)出現(xiàn)，但在整體數(shù)量上并不多，在裁判文書總量中所占的比例極低，因此樣本數(shù)量有限。從目前有限的裁判文書來(lái)看，法院援用憲法的裁判文書存在著高度雷同的現(xiàn)象，即法院援用憲法裁判、說(shuō)理的技術(shù)、邏輯存在高度的一致性，類型化的空間極其有限。而將數(shù)量有限的裁判文書放置在“援用憲法”而非更為具體的研究主題之下，難免顯得素材不足。[37]因此，根據(jù)數(shù)量并不豐富的裁判文書進(jìn)行的經(jīng)驗(yàn)研究，很難稱得上是“大數(shù)據(jù)研究”，也很難得出可信的結(jié)論。
第三，從個(gè)案的裁判內(nèi)容上看，法院援用憲法所展示出來(lái)的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)存在著碎片化。根據(jù)筆者對(duì)實(shí)踐的觀察，絕大多數(shù)法院援用憲法的案例，都存在著缺乏知識(shí)發(fā)掘空間的問(wèn)題，呈現(xiàn)出“碎片化”的樣態(tài)。具體表現(xiàn)為：首先，憲法知識(shí)在相關(guān)判決書中運(yùn)用不顯著，多數(shù)是在案情簡(jiǎn)單的情況下生硬地援用憲法，尋求既存法律依據(jù)的憲法淵源，在裁判技術(shù)上乏善可陳。其次，即便在少數(shù)案件中，法院在援用憲法說(shuō)理時(shí)對(duì)憲法具體條款的內(nèi)涵進(jìn)行了具有一定理論價(jià)值的闡釋，但這種闡釋淺嘗輒止，缺乏更為深入的推理和論證。有些個(gè)案中，法院在說(shuō)理時(shí)可能多次提及“憲法”，但從說(shuō)理內(nèi)容來(lái)看，可能缺乏實(shí)質(zhì)意義。如在“吉林科龍優(yōu)質(zhì)種(肉)牛繁育有限公司訴九臺(tái)市西營(yíng)城街道辦事處楊家崗村村民委員會(huì)合同糾紛案”，[38]法院在說(shuō)理時(shí)多次提及憲法，而被有些學(xué)者視為“對(duì)憲法條文所作最為詳細(xì)的解釋”。[39]但從這篇判決書的內(nèi)容來(lái)看，法院在闡述“公共利益”的內(nèi)涵時(shí)也只是大段照搬了憲法修正案草案說(shuō)明和《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的內(nèi)容，并沒(méi)有很多有學(xué)理價(jià)值的推理和論證。一些頗具學(xué)術(shù)閃光點(diǎn)的論述，則往往是一帶而過(guò)。例如在“張某某侵犯公民個(gè)人信息案”[40]中，法院認(rèn)為：“我國(guó)憲法規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，其中的人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)包括不受他人跟蹤、監(jiān)視的隱私權(quán)。”從憲法中的人格尊嚴(yán)條款推導(dǎo)出隱私權(quán)是中國(guó)憲法學(xué)界的一項(xiàng)重要命題，但法院的論證過(guò)程僅限于結(jié)論式的一句話，并未展示這一結(jié)論的核心論證過(guò)程，未免美中不足。再次，法院援用憲法的不同條款，在個(gè)案與個(gè)案之間，援用憲法不同條款說(shuō)理的背后，尚不足以展現(xiàn)出一種大致類似或者統(tǒng)一的憲法解釋理論。對(duì)于碎片化的個(gè)案，學(xué)界只能在法院援用憲法的模式上進(jìn)行總結(jié)，并得出類似的結(jié)論，[41]但很難從憲法解釋方法上進(jìn)行歸納和提煉。法院援用憲法說(shuō)理的裁判文書對(duì)后來(lái)的司法實(shí)踐存在著一定程度上的影響，每年新出現(xiàn)的法院援用憲法的案例多多少少會(huì)與之前出現(xiàn)過(guò)的案例存在類似之處，但從整體上而言，“碎片化”的拼圖之間仍然缺乏有機(jī)的粘合力，不足以展示出法院援用憲法這一行為背后的理論圖景。
綜上所述，法院援用憲法的行為所承載的價(jià)值是有限的，而法院援用憲法的實(shí)踐也存在著諸多問(wèn)題，制約了相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究進(jìn)一步開(kāi)展。在研究素材權(quán)威性不足、豐富程度欠缺、知識(shí)含量碎片化的情況下，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究如何證成自身的價(jià)值，定位未來(lái)的使命？這一問(wèn)題需要慎重回答。
四、法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究：短板與價(jià)值
(一)法院援用憲法經(jīng)驗(yàn)研究的短板
如上文所述，近年來(lái)的法院援用憲法經(jīng)驗(yàn)研究已經(jīng)初步完成了法院援用憲法的“祛魅”，相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)研究從不同角度，或者從同一角度多次證明了相同的結(jié)論，這意味著我們對(duì)于法院援用憲法的描述與分析越來(lái)越接近事實(shí)真相，但在完成表面化、形式性的描述之后，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)之上，還能夠體現(xiàn)出怎樣的價(jià)值？這需要我們首先正視目前實(shí)踐中法院援用憲法存在的短板，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，研究素材與研究方法雷同。與目前法學(xué)界成熟的群案研究和個(gè)案分析相比，現(xiàn)存的法院援用憲法經(jīng)驗(yàn)研究存在著素材有限的先天不足。在研究素材(或者說(shuō)是有價(jià)值的研究素材)樣本極為有限的情況下，相關(guān)研究素材的來(lái)源和具體樣本內(nèi)容不可避免地出現(xiàn)了重復(fù)，而建立在“知識(shí)碎片化”的實(shí)踐素材之上，相關(guān)研究很難進(jìn)行更為深入的理論分析，幾乎只能運(yùn)用歸納的方法對(duì)一定數(shù)量的司法案例進(jìn)行理論提煉，而對(duì)個(gè)案的深度分析和演繹恐怕空間不大。在2016年最高人民法院發(fā)布《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》后，法院援用憲法的模式也最終定型，援用憲法說(shuō)理成為了地方法院援用憲法的唯一的選項(xiàng)，即便仍有地方法院(絕大多數(shù)是基層法院)援用憲法作為裁判依據(jù)，也早已失去了“地方探索”的正當(dāng)性，而應(yīng)被視為“不規(guī)范”。經(jīng)過(guò)多年實(shí)踐，法院援用憲法的文本范圍也大體固定，所涉及的多是案情簡(jiǎn)單、法律關(guān)系明晰、裁判結(jié)果爭(zhēng)議不大的案子，在這種情況下，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究的結(jié)論也會(huì)走向同質(zhì)化，創(chuàng)新空間越來(lái)越小。
第二，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的形式化。法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究引入統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法，其目的在于用實(shí)踐數(shù)據(jù)更為準(zhǔn)確和真實(shí)地反映實(shí)踐。但過(guò)度強(qiáng)調(diào)法院援用憲法經(jīng)驗(yàn)研究中數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的價(jià)值，卻可能與相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究的初衷南轅北轍。對(duì)法院援用憲法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，核心目的在于發(fā)現(xiàn)憲法對(duì)司法權(quán)運(yùn)行的實(shí)際影響，展現(xiàn)在個(gè)案中憲法發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的途徑及方式，或者說(shuō)，首先在于發(fā)現(xiàn)法院在援用憲法說(shuō)理時(shí)展現(xiàn)出的裁判技術(shù)。在目前法院援用憲法水平整體不高的情況下，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究對(duì)于數(shù)據(jù)的依賴性是不大的，過(guò)度強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，反而會(huì)影響研究的針對(duì)性與可信性。比如，援用憲法的法院的地域分布對(duì)于法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究是否有意義？統(tǒng)計(jì)相關(guān)法院的地域分布除了描述現(xiàn)實(shí)之外，對(duì)于觀察憲法實(shí)施狀況和公民基本權(quán)利保障水平是否有所幫助？[42]在樣本數(shù)量比例極低的情況下，過(guò)分追求精確的統(tǒng)計(jì)結(jié)果是否對(duì)描述現(xiàn)實(shí)有意義？正如政治學(xué)界有學(xué)者反思行為主義政治學(xué)對(duì)數(shù)字的依賴時(shí)指出的那樣：“數(shù)學(xué)化的政治學(xué)已經(jīng)研究偏離了政治學(xué)的初衷，降低了研究的思想含量”。[43]目前我們?cè)谙嚓P(guān)研究中對(duì)數(shù)字統(tǒng)計(jì)的依賴也存在類似的問(wèn)題。
第三，理論對(duì)實(shí)踐影響力的弱化與研究立場(chǎng)的動(dòng)搖。我國(guó)法院援用憲法的案例主要分布在民事訴訟領(lǐng)域，行政訴訟和刑事訴訟中法院援用憲法的案例較少。對(duì)于將憲法適用于平等民事主體之間的可行性問(wèn)題，目前我國(guó)憲法學(xué)界較少有學(xué)者主張“憲法是根本法，在公法和私法領(lǐng)域均發(fā)生效力”，而多主張運(yùn)用德國(guó)的“基本權(quán)利第三人效力”理論。[44]相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究也表明，司法實(shí)踐中對(duì)基本權(quán)利第三人效力理論的運(yùn)用存在盲目性。[45]上世紀(jì)末本世紀(jì)初基本權(quán)利第三人效力理論被引進(jìn)中國(guó)大陸后，因?qū)χ袊?guó)實(shí)踐提供了某種解釋方案而大受歡迎，但無(wú)論法學(xué)界、尤其是憲法學(xué)界對(duì)此理論贊同與否，相關(guān)的理論學(xué)說(shuō)都沒(méi)有能夠有效地引領(lǐng)法官在援用憲法時(shí)準(zhǔn)確使用相關(guān)憲法理論。個(gè)別法院在面對(duì)當(dāng)事人依據(jù)憲法提出的權(quán)利主張時(shí)，會(huì)明確基于憲法權(quán)利和民事權(quán)利的區(qū)分而拒絕援用憲法。[46]但多數(shù)法院在民事訴訟中援用憲法時(shí)卻并不區(qū)分兩種權(quán)利的性質(zhì)，在沒(méi)有進(jìn)行任何理論說(shuō)明的前提下，徑行援用憲法文本，且并沒(méi)有根據(jù)中國(guó)本土的憲法實(shí)踐，將“基本權(quán)利的第三人效力”理論予以確立和發(fā)展，這實(shí)質(zhì)上是法官缺乏理論素養(yǎng)的表現(xiàn)。[47]與其說(shuō)是法官在援用憲法的過(guò)程中運(yùn)用了第三人效力理論，不如說(shuō)是有關(guān)學(xué)者為了證明法院援用憲法的可行性與正確性的一種附會(huì)。相關(guān)理論在多大程度上影響到了我國(guó)的司法實(shí)踐？恐怕難以回答。而且，經(jīng)驗(yàn)研究本身是不進(jìn)行價(jià)值預(yù)設(shè)的，如果在經(jīng)驗(yàn)研究中過(guò)度主張基本權(quán)利第三人效力理論，恐怕會(huì)混淆價(jià)值與事實(shí)的區(qū)分，導(dǎo)致研究立場(chǎng)的動(dòng)搖。同時(shí)，究竟是以一種“布道者”的心理去批判和檢視司法實(shí)踐，還是本著“以法官為師”的態(tài)度去提煉本土資源，[48]抑或是在二者之間尋求平衡，也是考驗(yàn)中國(guó)法學(xué)家智慧和眼光的難題。
(二)法院援用憲法經(jīng)驗(yàn)研究的價(jià)值
在具有上述缺陷和短板的情況下，法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究還能夠?qū)崿F(xiàn)怎樣的價(jià)值？或者說(shuō)，法院援用憲法的實(shí)踐還能夠滿足理論界怎樣的理論期望？這一答案或許還要從實(shí)踐中去找。具體而言，可以從以下幾個(gè)角度來(lái)分析：
第一，從現(xiàn)實(shí)出發(fā)觀察憲法對(duì)司法實(shí)踐影響的真實(shí)情況。從經(jīng)驗(yàn)研究的角度出發(fā)，不管法院如何援用憲法，也不管援用憲法的行為在理論上是否規(guī)范，是否有學(xué)術(shù)價(jià)值，都不妨礙法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究對(duì)事實(shí)的描述。盡管這一描述面臨著重復(fù)工作的問(wèn)題，但只要有新的實(shí)踐，只要這種憲法現(xiàn)象還存在，這種描述就需要進(jìn)行下去，“法院如何援用憲法”的問(wèn)題也就一直有回答的價(jià)值。在這個(gè)基礎(chǔ)上，可以探索從社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的角度對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行“深描”(thick description)，解釋法院援用憲法背后的更多社會(huì)問(wèn)題。[49]譬如分析法官援用憲法的行為動(dòng)因、法官對(duì)憲法文本的認(rèn)知、認(rèn)可程度等。不過(guò)，我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)于這種研究的深度還不夠，其研究的可能性還有待進(jìn)一步評(píng)估。[50]
第二，在個(gè)案觀察中慢慢積累憲法解釋的可能性。在極個(gè)別案件中，法院對(duì)憲法的援用事實(shí)上為憲法實(shí)踐提供了一個(gè)難得的空間，援用憲法的過(guò)程就是憲法解釋和憲法運(yùn)用的過(guò)程，相關(guān)案件的出現(xiàn)使得有關(guān)憲法問(wèn)題不再停留在理論層面。譬如，雖然“四川烏木案”以法院駁回原告起訴終結(jié)了司法解決的途徑，但與“四川烏木案”案情類似的“屈保龍與南昌市林業(yè)局處罰上訴案”[51]中，法院明確援用《憲法》第9條作為說(shuō)理和裁判依據(jù)，詳細(xì)論證“陰沉木”(烏木)屬于國(guó)家所有，確實(shí)為學(xué)術(shù)界提供了一個(gè)難得的憲法應(yīng)用實(shí)例。又如，在“楊昭與咸陽(yáng)市公安局高新分局榮治安行政處罰行政糾紛一案”[52]中，法院曾通過(guò)援用憲法，根據(jù)憲法的精神處理了公民與政府之間的關(guān)系，甚至根據(jù)比例原則的精神較為充分地保障了公民的基本權(quán)利，其論證的過(guò)程也頗值得細(xì)細(xì)品味。這些案件相對(duì)而言具有較高的學(xué)術(shù)價(jià)值和象征意義，即便數(shù)量不多，但也昭示了我國(guó)憲法解釋的空間與某種可能的方案，經(jīng)過(guò)梳理和提煉，這些本土資源可以成為我國(guó)合憲性審查與憲法解釋的有益參考，中國(guó)的憲法學(xué)者不應(yīng)當(dāng)忽視這些真實(shí)存在的個(gè)案。
第三，在有限的空間內(nèi)提煉憲法實(shí)踐的本土資源。憲法出現(xiàn)在司法審判之中，至少為法院和合憲性審查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違憲法律規(guī)范保留了一個(gè)途徑。即便在我國(guó)當(dāng)前的體制下，法院不可能行使合憲性審查的權(quán)力，但在合憲性審查制度構(gòu)建的過(guò)程中，法院移送仍然被部分學(xué)者視為是發(fā)現(xiàn)違憲法律法規(guī)、啟動(dòng)合憲性審查程序和憲法解釋程序的重要路徑。[53]雖然之前并沒(méi)有最高人民法院公開(kāi)向全國(guó)人大常委會(huì)提出合憲性審查和憲法解釋請(qǐng)求的實(shí)例，但由最高人民法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行法律解釋的案例確存在。地方法院在審判中發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)與法律可能存在抵觸，向全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)函詢問(wèn)，法工委認(rèn)定地方性法規(guī)與法律抵觸的實(shí)例也存在，[54]這種處理方式至少比當(dāng)年的“洛陽(yáng)種子案”更為妥當(dāng)。在實(shí)踐中，公民依據(jù)憲法主張某些地方性法規(guī)、行政法規(guī)(如《拆遷條例》)違反憲法的主張未必沒(méi)有一定的道理，但法院無(wú)權(quán)進(jìn)行合憲性審查，最高人民法院是否有動(dòng)力移送敏感的法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，也需要進(jìn)行可能性評(píng)估。但至少，經(jīng)驗(yàn)研究可以印證當(dāng)下和未來(lái)合憲性審查的必要性。譬如，針對(duì)某些地方性法規(guī)中“超生即辭退”的規(guī)定，有些公民曾在訴訟中明確援用《憲法》主張權(quán)利，法院以“實(shí)行計(jì)劃生育是我國(guó)的基本國(guó)策，公民有遵守計(jì)劃生育的義務(wù)”為由進(jìn)行回應(yīng)，并未支持相關(guān)公民的訴求，且依據(jù)“超生即辭退”的地方性法規(guī)作出了終審判決。[55]在2017年，全國(guó)人大常委會(huì)法工委則在備案審查工作中對(duì)地方性法規(guī)中“超生即辭退”的規(guī)定進(jìn)行了處理，否定了這類規(guī)定的合法性。[56]當(dāng)我們回頭再次審視既有的裁判時(shí)，就不能否認(rèn)相關(guān)公民主張的合理性與正當(dāng)性，進(jìn)而在未來(lái)的工作中探索相關(guān)制度安排的完善之道，為公民權(quán)利的救濟(jì)提供相應(yīng)的途徑。當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，法院移送并不是發(fā)現(xiàn)違憲法律規(guī)范的唯一途徑，全國(guó)人大常委會(huì)的執(zhí)法檢查和備案審查都是確保我國(guó)法制統(tǒng)一的重要機(jī)制。[57]
五、結(jié)語(yǔ)
法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究能給我們帶來(lái)什么？經(jīng)驗(yàn)研究能帶來(lái)某種可能性，從具有生命力和創(chuàng)造力的實(shí)踐當(dāng)中發(fā)現(xiàn)新現(xiàn)象，新事物，新方法。法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究已經(jīng)初步完成了“祛魅”的使命，它的價(jià)值還有待進(jìn)一步發(fā)掘。但是從本質(zhì)上來(lái)講，它是否有價(jià)值，能給我們帶來(lái)什么并不是它自己能夠決定的。經(jīng)驗(yàn)研究只是一種研究方法，它的價(jià)值最終還是要建立在我國(guó)司法實(shí)踐的品質(zhì)之上。我國(guó)的司法實(shí)踐越豐富，司法機(jī)關(guān)對(duì)公民基本權(quán)利的保障越完善，司法制度與合憲性審查制度的銜接越充分，法院援用憲法的實(shí)踐才越有研究的價(jià)值，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)研究才可能有進(jìn)一步創(chuàng)新的空間。對(duì)相關(guān)司法實(shí)踐的細(xì)心梳理固不可少，耐心的等待與對(duì)制度完善的信心也同樣重要。應(yīng)當(dāng)感謝中國(guó)的法官，他們的實(shí)踐為中國(guó)憲法學(xué)的研究提供了源源不斷的素材，或供證明，或供批判。這些知識(shí)的碎片在未來(lái)能為我們展示出一種怎樣的圖景，永遠(yuǎn)是未知的。正因?yàn)槲粗�，相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)研究才具有不斷的吸引力！
* 吉林大學(xué)法學(xué)院助理研究員，吉林大學(xué)行政學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士。
基金項(xiàng)目：2018年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究中青年課題“法律合憲性瑕疵的生成原因研究”(18SFB3008)
[1] 許崇德教授認(rèn)為，“憲法司法化”這一概念是“不清晰的語(yǔ)詞”，本文用“法院援用憲法”的表述指代“憲法適用于審判過(guò)程”這一憲法現(xiàn)象。參見(jiàn)許崇德：《“憲法司法化”質(zhì)疑》，《中國(guó)人大》2006年第11期。
[2] 參見(jiàn)韓大元：《中國(guó)憲法學(xué)研究三十年(1985—2015)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第1期。
[3] 馬嶺教授曾將20世紀(jì)80年代以來(lái)中國(guó)憲法學(xué)界的“違憲審查熱”(尤其是“司法的違憲審查”)稱為“中國(guó)憲法學(xué)界的集體跑題”。參見(jiàn)馬嶺：《憲法原理解讀》，山東人民出版社，2007年，第502—503頁(yè)。
[4] 相關(guān)梳理，參見(jiàn)余軍等：《中國(guó)憲法司法適用之實(shí)證研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第5—7頁(yè)。
[5] 參見(jiàn)稅兵：《憲法規(guī)范何以進(jìn)人民事裁判：1995—2015》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。
[6] 參見(jiàn)杜強(qiáng)強(qiáng)：《合憲性解釋在我國(guó)法院的實(shí)踐》，《法學(xué)研究》2016年第6期；杜強(qiáng)強(qiáng)：《論合憲性解釋的法律對(duì)話功能——以工傷認(rèn)定為中心》，《法商研究》2018年第1期。
[7] 參見(jiàn)陳道英：《我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。
[8] 劉連泰：《我國(guó)憲法規(guī)范在審判中直接適用的實(shí)證分析與評(píng)述》，《法學(xué)研究》1996年第6期。
[9] 參見(jiàn)周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。
[10] 參見(jiàn)王磊：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第148頁(yè)。
[11] 參見(jiàn)黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)批復(fù)談起》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日，第B01版。
[12] 王禹編著：《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》，北京大學(xué)出版社，2005年。
[13] 王禹在本書中明確說(shuō)明：憲法的司法適用不等于法院擁有違憲審查權(quán)。參見(jiàn)王禹編著：《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》，序言第5頁(yè)，第7頁(yè)。
[14] 王禹編著：《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》，序言第7頁(yè)。當(dāng)然，本書中部分案例曾登載于《最高人民法院公報(bào)》上，但這并不意味著從今天的角度來(lái)看，這些案例還有借鑒的價(jià)值。
[15] 童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期。
[16] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第1期。
[17] 參見(jiàn)肖揚(yáng)：《肖揚(yáng)法治文集》，法律出版社，2012年，第122頁(yè)；何帆：《大法官說(shuō)了算：美國(guó)司法觀察筆記》，中國(guó)法制出版社，2016年，第436頁(yè)。
[18] 如林孝文的研究素材案例為277個(gè)，馮健鵬的研究素材案例為135個(gè)，余軍教授的研究團(tuán)隊(duì)最終整理出596份裁判文書。參見(jiàn)林孝文：《我國(guó)司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第6期；馮健鵬：《我國(guó)司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開(kāi)判決文書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期；余軍等：《中國(guó)憲法司法適用之實(shí)證研究》，第11頁(yè)。
[19] 參見(jiàn)邢斌文：《2017年中國(guó)法院援用憲法觀察報(bào)告》，http://xingbinwen.fyfz.cn/b/944059，最后訪問(wèn)日期：2018年10月27日。
[20] 參見(jiàn)邢斌文：《2017年中國(guó)法院援用憲法觀察報(bào)告》，http://xingbinwen.fyfz.en/b/944059，最后訪問(wèn)日期：2018年10月27日。
[21] 有案例表明，目前地方法院會(huì)在審判中明確拒絕當(dāng)事人合憲性審查的請(qǐng)求。參見(jiàn)“韶關(guān)市人民政府訴王文斌房屋買賣合同糾紛再審案”，北京市第二中級(jí)人民法院(2015)二中民再終字第03089號(hào)。
[22] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第1期。
[23] 有學(xué)者認(rèn)為只有消極的合憲性控制(包括法院對(duì)違反上位法的法律規(guī)范不予適用)和積極的立法實(shí)施才是我國(guó)憲法的法律實(shí)施機(jī)制的組成部分，參見(jiàn)李林、翟國(guó)強(qiáng)：《健全憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制研究報(bào)告》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2015年，第19—28頁(yè)。
[24] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第1期；馮健鵬：《我國(guó)司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開(kāi)判決文書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期。
[25] 林孝文：《我國(guó)司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第6期。
[26] 相關(guān)的案例有“中國(guó)工商銀行股份有限公司臺(tái)州經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)支行與陳愛(ài)琴等執(zhí)行分配方案異議之訴上訴案”，浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院(2015)浙臺(tái)執(zhí)分終字第10號(hào)；“中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶萬(wàn)州分行與重慶市眾托建設(shè)有限公司等債權(quán)執(zhí)行異議糾紛案”，重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院(2009)萬(wàn)民初字第4199號(hào)等。對(duì)于類似的案例，有學(xué)者視之為“合憲性解釋”的典型實(shí)踐。參見(jiàn)謝立斌：《憲法解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年，第164—165頁(yè)。
[27] 參見(jiàn)姚國(guó)建：《合憲性解釋還是合憲性審查——“后立法時(shí)代”中國(guó)憲法實(shí)施路徑的反思》，載李林、莫紀(jì)洪主編：《中國(guó)憲法三十年1982—2012》(中)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第625頁(yè)。
[28] 參見(jiàn)“薛道華、白大蘭訴四川省瀘縣公安局治安行政檢查案”，四川省瀘州市中級(jí)人民法院(2005)瀘行初字第181號(hào)。
[29] 胡錦光：《新時(shí)代憲法發(fā)展與依憲治國(guó)》，法律出版社，2018年，第44—45頁(yè)。
[30] 劉松山教授早就提出：法院不是解決各種社會(huì)糾紛的萬(wàn)能機(jī)構(gòu)和最終裁判者，很多重大問(wèn)題都是通過(guò)黨和人大來(lái)解決的，黨和人大的權(quán)威要高于法院。參見(jiàn)劉松山：《憲法監(jiān)督與司法改革》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2015年，第30頁(yè)。
[31] 參見(jiàn)“陜西海瀾印務(wù)有限公司等非法經(jīng)營(yíng)案”，陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院(2017)陜0113刑初459號(hào)。
[32] “楊貴川訴上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)一案”，河南省虞城縣人民法院(2010)虞行初字第122號(hào)。
[33] 陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，法律出版社，2017年，二版序，第4頁(yè)。
[34] 參見(jiàn)于立深：《違反行政程序司法審查中的爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。
[35] 可參見(jiàn)章劍生：《行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間層級(jí)監(jiān)督行為的可訴性——崔永超訴山東省濟(jì)南市人民政府不履行法定職責(zé)案評(píng)析》，《政治與法律》2017年第12期；劉宗德：《描繪中國(guó)行政法臉譜的巨著——評(píng)章劍生教授〈現(xiàn)代行政法總論〉》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第3期。
[36] 譬如，曾在《最高人民法院公報(bào)》上刊登的“張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”，最高人民法院曾就此案作出(88)民他字第1號(hào)批復(fù)，認(rèn)為“工傷概不負(fù)責(zé)”。這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，應(yīng)屬于無(wú)效的民事行為。但是2013年初《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》中廢止了這一批復(fù)，理由是“已被合同法、勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法及相關(guān)司法解釋代替”，即可認(rèn)為本案對(duì)當(dāng)下的司法實(shí)踐已經(jīng)沒(méi)有太大的參考價(jià)值了。
[37] 可以對(duì)比的是，類似的經(jīng)驗(yàn)研究中，目前學(xué)術(shù)界沒(méi)有“法院如何援用民法”、“法院如何援用刑法”等龐大的課題設(shè)計(jì)，而是從更為微觀的角度切人。如果將研究視角具體到憲法的某一具體條款或某一具體領(lǐng)域，又可能面臨著樣本不足或樣本雜糅的情況。譬如，陳道英關(guān)于法院援用“言論自由”的研究雖然以103個(gè)法院援用“言論自由”的案例為基礎(chǔ)，但這103個(gè)民事案例中所提及的“言論自由”到底是憲法層面的言論自由還是民法層面的言論自由，還有待進(jìn)一步分析。參見(jiàn)陳道英：《我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。
[38] 吉林省九臺(tái)市人民法院(2014)九民初字第3154號(hào)。
[39] 余軍等：《中國(guó)憲法司法適用之實(shí)證研究》，第128頁(yè)。
[40] 山東省青島市中級(jí)人民法院(2017)魯02刑終713號(hào)。
[41] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第1期；馮健鵬：《我國(guó)司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開(kāi)判決文書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期；林孝文：《我國(guó)司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第6期。
[42] 法院所在區(qū)域與法院是否援用憲法之間是否存在相關(guān)性，馮健鵬和稅兵的結(jié)論就不同。參見(jiàn)稅兵：《憲法規(guī)范何以進(jìn)人民事裁判：1995—2015》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期；馮健鵬：《我國(guó)司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開(kāi)判決文書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期。
[43] 楊光斌：《政治學(xué)的理論基礎(chǔ)與重大問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第13頁(yè)。
[44] 相關(guān)梳理，參見(jiàn)邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第1期。近年來(lái)我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)于“基本權(quán)利第三人效力”問(wèn)題的爭(zhēng)論又有升溫之勢(shì)，參見(jiàn)李海平：《基本權(quán)利間接效力理論批判》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期。
[45] 馮健鵬：《我國(guó)司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開(kāi)判決文書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期。
[46] “譚蘭莉與曹彩紅、武漢市黃陂區(qū)祁家灣街道祁家灣中學(xué)一般人格權(quán)糾紛一案”，一審：湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院(2015)鄂武昌民初字第02502號(hào)；二審：湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2016)鄂01民終355號(hào)；“張靜與天津陽(yáng)光壹佰物業(yè)服務(wù)有限公司物業(yè)服務(wù)合同糾紛案”，天津市第一中級(jí)人民法院(2016)津01民終1753號(hào)。
[47] 童之偉教授認(rèn)為法官拋開(kāi)法律不用而直接適用《憲法》是法官缺乏憲法知識(shí)、欠缺法學(xué)素養(yǎng)的表現(xiàn)，借用此語(yǔ)，一味將現(xiàn)實(shí)借助第三人效力理論來(lái)解釋，難道不是缺乏理論素養(yǎng)的表現(xiàn)么？參見(jiàn)童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。
[48] 參見(jiàn)凌斌：《“法民關(guān)系”影響下的法律思維及其完善》，《法商研究》2015年第5期。
[49] 關(guān)于“深描”的意義，參見(jiàn)牟利成：《隱遁的社會(huì)——文化社會(huì)學(xué)視角下的中國(guó)斗蟀》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年，第13頁(yè)。
[50] 杜學(xué)民、劉亮曾分析過(guò)我國(guó)司法審判中法院援用憲法的影響因素，但這種分析并不是經(jīng)驗(yàn)研究，沒(méi)有從判決書中尋找線索。而梁洪霞則對(duì)當(dāng)事人援用憲法的情況進(jìn)行實(shí)證分析，但當(dāng)事人援用憲法在我國(guó)過(guò)于隨意，且法院不一定會(huì)回應(yīng)這些當(dāng)事人提出的訴求，能否從經(jīng)驗(yàn)研究中找到規(guī)律，還不確定。從目前的情況來(lái)看，通過(guò)判決書找到援用憲法的法官，進(jìn)行訪談，從理論上是可行的，但需要有關(guān)部門的大力支持，否則難度很大。相關(guān)研究參見(jiàn)杜學(xué)民、劉亮：《司法審判中引用憲法影響因素研究》，《山西廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期；梁洪霞：《我國(guó)法院援引憲法說(shuō)理的實(shí)施問(wèn)題研究》，《政治與法律》2017年第7期。
[51] 江西省南昌市中級(jí)人民法院(2015)洪行終字第5號(hào)。
[52] 陜西省咸陽(yáng)市秦都區(qū)人民法院(2016)陜0402行初14號(hào)。
[53] 參見(jiàn)王蔚：《客觀法秩序與主觀利益之協(xié)調(diào)——我國(guó)合憲性審查機(jī)制之完善》，《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第1期；謝宇：《憲法司法化理論與制度生命力的重塑：齊玉苓案批復(fù)廢止10周年的反思》，《政治與法律》2018年第7期。當(dāng)然，法院在實(shí)踐中是否有動(dòng)力去發(fā)現(xiàn)規(guī)章以上的法律規(guī)范的抵觸，是否愿意將其逐級(jí)移送由全國(guó)人大常委會(huì)處理，還有待更深人的實(shí)證研究來(lái)驗(yàn)證。
[54] 2000年12月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委曾應(yīng)某自治區(qū)高級(jí)人民法院的詢問(wèn)作出《關(guān)于地方性法規(guī)中對(duì)交通門暫扣運(yùn)輸車輛的規(guī)定是否與公路法有關(guān)規(guī)定不一致的答復(fù)》，認(rèn)定地方性法規(guī)的規(guī)定與法律相抵觸。參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法工委辦公室編：《法律詢問(wèn)答復(fù)2000—2005》，中國(guó)民主法制出版社，2006年，第9—10頁(yè)。
[55] “吳小霞與�？谥懈蝗萜饔邢薰緞趧�(dòng)爭(zhēng)議糾紛上訴案”，海南省海口市中級(jí)人民法院(2012)海中法民一終字第1204號(hào)。
[56] 沈春耀：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于十二屆全國(guó)人大以來(lái)暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告》，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2018年第1期，第124—130頁(yè)。
[57] 參見(jiàn)田紀(jì)云：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1997年第2期。