【按】羅馬法上的訴[actio]關(guān)聯(lián)現(xiàn)代訴訟法上的訴權(quán)與現(xiàn)代民法上的請(qǐng)求權(quán)。羅馬法學(xué)家凱爾蘇斯給“訴[actio]”下的拉丁文定義，構(gòu)成大陸法系理解訴的理論起點(diǎn)。如何解釋訴的拉丁文定義，法學(xué)界存在分歧。應(yīng)吉林大學(xué)法學(xué)院專攻稅務(wù)訴訟法的池生清博士之邀，我花了6個(gè)小時(shí)寫了這篇小文章，力圖逐詞疏證「訴（actio）」的拉丁文定義，同時(shí)借此機(jī)會(huì)論述了我所理解的“無救濟(jì)則無權(quán)利，無權(quán)利則無法”的羅馬法精神。
池生清先生代表作
《德國與美國聯(lián)邦稅務(wù)訴訟法》
【基礎(chǔ)文本】
文本一：《學(xué)說匯纂》第44卷第7題第51段
文本二：《法學(xué)階梯》第4卷第6題導(dǎo)言
文本三：《德國民法典》第194條第1款關(guān)于請(qǐng)求權(quán)的解釋
【疏證】
1. 訴[actio]
總體語法結(jié)構(gòu)：
Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.
actio是主語，est...ius結(jié)構(gòu)構(gòu)成謂語，quod sibi debeatur, iudicio persequendi共同限定ius，其中，iudicio限定屬格單數(shù)形式的動(dòng)名詞persequendi（=of suing for）, 作為該動(dòng)名詞的狀語， quod sibi debeatur也限定動(dòng)名詞persequendi，作為該動(dòng)名詞的賓語。
actio有三種譯法。
第一種譯法：actio=訴
第二種譯法：actio=訴訟
第三種譯法：actio=訴權(quán)
按照德國羅馬法學(xué)家Kaser的解釋，作為一個(gè)概念，actio源自民事程序法，是權(quán)利持有者實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的手段，其本義是Rechtshandlung，即法律行為。如果Kaser的解釋沒有問題，actio譯為“訴”比較恰當(dāng)。（ Max Kaser, Rolf Knütel & Sebastiam Lohsse, Römisches Privatrecht, München: Verlag C.H.Beck, 2017, p.45.）
2. 通過審判[iudicio]
有兩種理解。
第一種理解：iudicio=通過審判
第二種理解：iudicio=在訴訟過程中
iudicio是iudicium的單數(shù)、離格形式，作狀語，iudicium意指“審判”，作為離格的iudicio意指“通過審判”。
3. 要求[persequendi]
persequendi有兩種可能用法。
第一，當(dāng)它是異相動(dòng)詞persequor的將來時(shí)被動(dòng)態(tài)分詞的屬格單數(shù)形式。
第二，當(dāng)它是異相動(dòng)詞persequor的動(dòng)名詞的屬格單數(shù)形式。
從上下文看，此處persequendi應(yīng)按照第二種用法理解。
關(guān)于該概念，有如下幾種解釋：
（1）persequendi=zu verfolgen (追求、力求)【Kaser】
（2）persequendi=durchzusetzen（實(shí)現(xiàn)、貫徹）【Okko Behrends, Rolf Knütel & Berthold Kupisch】
（3）persequendi= recover（恢復(fù)）【Alan Watson】
（4）persequendi= to sue for（訴求、要求）【Adolf Berger、徐國棟、黃風(fēng)、金可可】
persequendi對(duì)應(yīng)的動(dòng)詞不定式persequi在羅馬法上的含義是to claim one's right through a judicial proceeding (通過司法過程要求其權(quán)利)（參見：Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadephia: The American Philosophy Society, 1953, p.628.），由于用“訴求”定義“訴”不太合適，因此，persequi比較恰當(dāng)?shù)闹形姆g是“要求”。
4. 自己應(yīng)得東西[quod sibi debeatur|quod sibi debetur]
《學(xué)說匯纂》第44卷第7章第51段的用詞是debeatur，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第4卷第6章導(dǎo)言的用詞是debetur。
二者的差別在于：前者是虛擬語氣，后者是陳述語氣。
debetur是debeo的陳述語氣、被動(dòng)態(tài)、現(xiàn)在時(shí)、第三人稱、單數(shù)形式，debeatur 則是debeo的虛擬語氣、被動(dòng)態(tài)、現(xiàn)在時(shí)、第三人稱、單數(shù)形式。
debeo本義是“我欠...”“我對(duì)...負(fù)有義務(wù)”， quod sibi debeatur中的sibi是反身代詞，意指“自己”，意指被欠的對(duì)象，quod意指所欠內(nèi)容，debeatur意指“被欠” ，quod sibi debeatur直譯成英文就是something that is owed to himself，這里將其整合成一個(gè)名詞短語：自己應(yīng)得東西。這里的“東西”不限于“物”。
5. 法權(quán)[ius]
嚴(yán)格來說，羅馬法上沒有現(xiàn)代意義上的“權(quán)利”。
此處ius三種四種理解：
ius=Recht
ius=right
ius=權(quán)利【金可可、黃風(fēng)】
ius=權(quán)【徐國棟】
這里我們需要注意的是，德語Recht含義非常豐富，有“正確”“法”“主張”“權(quán)利”等等。
按照Kaser的解釋，一個(gè)人有一個(gè)actio，就等于他有一個(gè)如下權(quán)利: 該人以原告身份在訴訟中能成功地實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。[9]
也就是說，actio是“權(quán)利（right）”（按現(xiàn)代意義理解right）持有者通過審判實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的制度手段�！霸诹_馬法中，訴訟不僅具有主觀法的一般特點(diǎn)，而且存在著大量不同的類型，它們有著自己的名稱，有的是為某一權(quán)利而設(shè)置的，有的則是為一定的法律關(guān)系而設(shè)置的；可以說，每一種權(quán)利或法律關(guān)系都有著自己相應(yīng)的訴訟形式作為保護(hù)措施和救濟(jì)手段，甚至，人們經(jīng)常以是否存在相應(yīng)的訴權(quán)來判斷是否存在特定的權(quán)利。”[10]
基于這種理解，用來定義actio的ius不太適合用“權(quán)利”對(duì)譯。因?yàn)榇颂巌us有right（權(quán)利）含義，也有power（權(quán)力）含義，在沒有更好選項(xiàng)的前提下，可以用“法權(quán)”對(duì)譯此處的ius。
6. 作為法權(quán)（ius）的訴（actio）與德國法學(xué)上的請(qǐng)求權(quán)（Anspruch）
一般認(rèn)為，德國法學(xué)上的請(qǐng)求權(quán)（Anspruch）概念是Bernhard Windscheid（溫德沙伊德）從羅馬法上的actio概念中發(fā)展出來的（見《Lehrbuch des Pandektenrechts》），后表達(dá)于《德國民法典》第194條。
關(guān)于作為法權(quán)（ius）的訴（actio）對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的影響，我的理解圖示如下：
羅馬法上的訴[actio] | |
法權(quán)（ius）要素（一） | 法權(quán)（ius）要素（二） |
“通過審判[iudicio]” | “要求[persequendi]自己應(yīng)得東西 [quod sibi debeatur]” |
現(xiàn)代意義上的訴權(quán)（現(xiàn)代程序法上的權(quán)利） | 現(xiàn)代意義上的請(qǐng)求權(quán)（現(xiàn)代實(shí)體法上的權(quán)利） |
羅馬法上的訴（actio）在現(xiàn)代法上再生 | |
7. 羅馬法的一個(gè)核心精神：Ubi ius, ibi remedium.
羅馬法上的大寫的IUS是“法”，小寫的ius是法所分配給每個(gè)人的東西，它既可以是權(quán)利，也可以是義務(wù)，還可以是一種法律地位。對(duì)于小寫的ius，徐國棟教授給出了一個(gè)經(jīng)典的解釋：法律情勢(shì)。
在作為“權(quán)利”的小寫ius背后，還有一個(gè)actio（訴），而actio本身又構(gòu)成一種小寫的ius。由此，我們以括號(hào)表達(dá)“蘊(yùn)含”，則我們會(huì)看到如下結(jié)構(gòu)：
IUS (作為法律情勢(shì)的ius（作為權(quán)利的ius（作為訴的ius））)
作為權(quán)利的ius蘊(yùn)含作為訴的ius，這種法律思想后來被人歸納為如下法諺：
Ubi ius, ibi remedium.
=哪里有權(quán)利，哪里就有救濟(jì)。（邏輯法則：肯定前件式，Modus ponendo ponens)
=無救濟(jì)則無權(quán)利。（邏輯法則：否定后件式，Modus tollendo tollens)
2019年11月21日
于西南大學(xué)拉丁文經(jīng)藏研究所