內(nèi)容摘要：經(jīng)過(guò)十年多的發(fā)展，行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)已經(jīng)漸漸遠(yuǎn)離政治中心，成為第二梯隊(duì)的政策話(huà)語(yǔ)。但是，這并不意味著行政機(jī)關(guān)已經(jīng)放棄了暗含在裁量基準(zhǔn)之中自制情結(jié)。恰恰相反，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)作為一種新型的制度突破口，已經(jīng)成為發(fā)展行政自制理論新的選擇方向。與行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)不同，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)打破了傳統(tǒng)情節(jié)細(xì)化和效果格化的二元格局，僅以細(xì)化要件裁量為制度重心，這既加大了制定基準(zhǔn)文本的技術(shù)難度，壓縮了基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的操作空間，同時(shí)也與我國(guó)現(xiàn)有法律保留體系形成了制度層面的沖突，嚴(yán)重限制了非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的快速發(fā)展�，F(xiàn)階段，較為可行的解決方法是跳出“要件裁量”與“效果裁量”的傳統(tǒng)套路，將非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)從“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”為中心重新構(gòu)建總則規(guī)范和基準(zhǔn)文本。這既是非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)需求，同時(shí)也與其側(cè)重要件裁量的內(nèi)在屬性基本一致。
關(guān) 鍵 詞：裁量基準(zhǔn)；要件裁量；程序裁量
“企圖事無(wú)巨細(xì)地將每一項(xiàng)行政決定以規(guī)則形式事先布控，是不切實(shí)際的”。
——?jiǎng)P斯•桑斯坦（Cass R.Sunstein）[1]
問(wèn)題提起
自2004年金華市公安局率先實(shí)踐以來(lái)，[2]裁量基準(zhǔn)在我國(guó)的發(fā)展，已有十年多的時(shí)間。在這段時(shí)間里，實(shí)務(wù)界出臺(tái)了成千上萬(wàn)的基準(zhǔn)文本，同時(shí)理論界也刊發(fā)了幾百篇的研究成果。[3]但是，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，裁量基準(zhǔn)并不再像前幾年那樣備受關(guān)注，它非但漸漸遠(yuǎn)離了政治中心，成為第二梯隊(duì)的政策話(huà)語(yǔ)，同時(shí)也不再是主流理論研究的座上賓。那么，這是否意味著我國(guó)裁量基準(zhǔn)的制度化布置已經(jīng)基本完成，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)拋棄了這個(gè)曾經(jīng)盛極一時(shí)的行政制度了呢？
經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單觀察我們發(fā)現(xiàn)，答案并非如此。在現(xiàn)階段行政兩造極不信任的社會(huì)環(huán)境下，為了對(duì)外彰顯自律之德，行政機(jī)關(guān)非但沒(méi)有放棄暗含自制情節(jié)的裁量基準(zhǔn)。恰恰相反，一種可被概括為“非行政處罰類(lèi)的裁量基準(zhǔn)”，[4]開(kāi)始作為一種新型的制度突破口，在全國(guó)各地不斷涌現(xiàn)，已經(jīng)成為發(fā)展行政自制理論的新的選擇方向。
對(duì)于這一現(xiàn)象，我國(guó)行政法學(xué)界有過(guò)一定程度的關(guān)注。[5]但是，這些理論普遍存在的問(wèn)題是，學(xué)者們更多地是在套用行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的觀點(diǎn)或認(rèn)識(shí)，對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行解讀或改造。無(wú)論是在裁量基準(zhǔn)的文本辨識(shí)上，還是在具體的制度建構(gòu)上，都具有明顯的比附痕跡，與非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的真實(shí)面貌完全脫節(jié)。尤其是，相比傳統(tǒng)的裁量基準(zhǔn)而言，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)究竟具有哪些特殊性、以及是否存在學(xué)者們所批評(píng)的“形式化、批發(fā)化傾向”問(wèn)題等等，[6]我們?cè)诂F(xiàn)行理論中是無(wú)法找到答案的。因此，本文擬就此專(zhuān)門(mén)探討。
一、總則：非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的基準(zhǔn)
通過(guò)簡(jiǎn)單的觀察即可發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的制度形態(tài)，與傳統(tǒng)的行政處罰并沒(méi)有什么兩樣，也主要是按照“頒布總則”和“制定文本”這一條總分脈絡(luò)加以展開(kāi)的。無(wú)論是在形式上，還是在內(nèi)容上，它們都帶有十分明顯的臨摹痕跡，行政機(jī)關(guān)在具體的制度設(shè)計(jì)上已經(jīng)呈現(xiàn)出了明顯的疲倦感。
首先，為了整齊劃一地對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行制度布置，或者說(shuō)，為了從政治生態(tài)上從上而下地營(yíng)造制定非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的必要性，地方政府往往會(huì)事先頒布一些綱領(lǐng)性的政策。在本文中，我們將此類(lèi)政策稱(chēng)之為“非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的總則”。[7]與行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)類(lèi)似，[8]總則的主要功效是“設(shè)計(jì)出如何制定裁量基準(zhǔn)的總則性規(guī)范”，[9]是制定非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)最為主要的技術(shù)參照，也是其政治統(tǒng)一性和規(guī)范合法性的最低保障。因此，它亦可被稱(chēng)之為是非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的“基準(zhǔn)”。
在裁量基準(zhǔn)制度演進(jìn)中，對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行全局性或者總則性規(guī)劃，是中央早就預(yù)設(shè)的。實(shí)際上，早在2008年，當(dāng)裁量基準(zhǔn)在處罰領(lǐng)域中的控權(quán)效果被廣泛認(rèn)可之后，國(guó)務(wù)院就已經(jīng)開(kāi)始對(duì)其在非行政處罰中的推廣進(jìn)行謀篇布局。在一份名為《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國(guó)發(fā)〔2008〕17號(hào)）的文件中，國(guó)務(wù)院明確提出要求，“要抓緊組織行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進(jìn)行梳理，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際，對(duì)行政裁量權(quán)予以細(xì)化，能夠量化的予以量化，并將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行”。這其中，已經(jīng)涉及到了非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中最為重要的一個(gè)類(lèi)型：行政許可。
但是，囿于技術(shù)類(lèi)型的差異、以及《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》持更為嚴(yán)格的法律保留立場(chǎng)等等客觀原因，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)在實(shí)踐中的成長(zhǎng)，并不像處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)那樣順利。在此后的兩年時(shí)間內(nèi)，國(guó)發(fā)〔2008〕17號(hào)文只是在行政處罰領(lǐng)域獲得了廣泛實(shí)施，對(duì)行政許可裁量基準(zhǔn)的工作部署，直至2010年，仍然沒(méi)有被地方政府單獨(dú)擺上臺(tái)面。[10]
這一局面直至2010年下半年才有所改觀。而且，耐人尋味的是，較早開(kāi)始對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行總則部署的，竟然不是已經(jīng)嘗到政治甜頭的浙江省金華市，[11]而是河北省人民政府。2010年12月24日，河北省人民政府頒布了一份名為《河北省人民政府關(guān)于建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（冀政[2010]152號(hào)）的總則性規(guī)定。與同時(shí)期其他裁量基準(zhǔn)總則性規(guī)定不同，在這份總則中，除了行政處罰之外，河北省人民政府對(duì)如何制定行政許可裁量基準(zhǔn)、行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)、行政征收裁量基準(zhǔn)，也做了統(tǒng)一規(guī)劃。譬如，該文規(guī)定：“建立行政強(qiáng)制裁量權(quán)基準(zhǔn)制度應(yīng)當(dāng)遵循依法強(qiáng)制、強(qiáng)制與教育相結(jié)合、效率與權(quán)利保障兼顧原則，做到客觀、適度、符合理性。行政強(qiáng)制裁量權(quán)基準(zhǔn)重點(diǎn)對(duì)行政強(qiáng)制的種類(lèi)、程序和時(shí)限進(jìn)行細(xì)化、量化、具體化。對(duì)于當(dāng)事人違法行為顯著輕微，沒(méi)有明顯社會(huì)危害，涉案財(cái)物數(shù)額較小，實(shí)施非強(qiáng)制性管理可以達(dá)到行政目的的，行政機(jī)關(guān)不得對(duì)其實(shí)施行政強(qiáng)制措施。采取強(qiáng)制措施的，行政相對(duì)人履行義務(wù)以后，強(qiáng)制措施即應(yīng)停止”等等。這在同時(shí)期其他裁量基準(zhǔn)總則中，是不可能看到的。
因此，從某種意義上來(lái)說(shuō)，《河北省人民政府關(guān)于建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》應(yīng)該算是我國(guó)第一份對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)加以規(guī)劃的總則。此后，相關(guān)的總則性文件便不斷出現(xiàn)。譬如，《金華市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)金華市全面深化規(guī)范行政裁量權(quán)工作方案的通知》（金政辦發(fā)〔2012〕94號(hào)）、[12]《湖南省人民政府法制辦公室關(guān)于推行行政許可裁量權(quán)基準(zhǔn)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（湘政法發(fā)〔2015〕12號(hào)）等等。[13]
實(shí)踐中，與行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)相比而言，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)總則呈現(xiàn)出如下兩項(xiàng)特點(diǎn)：
1.演繹性。從總體上來(lái)看，現(xiàn)有的總則文本主要是在宣告制定非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的重要意義。與行政處罰類(lèi)總則不同，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的制度推進(jìn)，不是類(lèi)似“金華模式”的、[14]行政機(jī)關(guān)自下而上的自覺(jué)行為，[15]而是上級(jí)行政機(jī)關(guān)通過(guò)“科層制的合法權(quán)威”[16]上傳下達(dá)地進(jìn)行布控。換句話(huà)說(shuō)，傳統(tǒng)的總則文本是歸納的邏輯，是對(duì)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)總則則恰恰相反，它們是顛倒過(guò)來(lái)的演繹邏輯，是對(duì)理念的實(shí)施。因此，如果說(shuō)行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)是戴維斯（K.C. Davis）所說(shuō)的“要靠行政官員來(lái)完成”的話(huà)，[17]非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)則更多是依靠寓于上級(jí)命令中的政治力量推進(jìn)的。它們帶有較為明顯的官僚傾向，主觀性較強(qiáng)，并不是一個(gè)基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的自覺(jué)行為。因此，從內(nèi)容上來(lái)看，其往往有太多先入為主的設(shè)計(jì)成分，而這是否真的符合現(xiàn)階段的執(zhí)法現(xiàn)狀，可能是有待檢討的。
2.宣誓性。基于政治統(tǒng)一的需要，總則必然會(huì)帶有一定的宣誓性，這本身是無(wú)可厚非的，在行政處罰和非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)總則兩端，我們也能夠十分容易地讀到大量的宣誓性詞句和段落。但不一樣的是，在非行政處罰裁量基準(zhǔn)總則中，宣誓幾乎是總則的全部?jī)?nèi)容，它們往往被包含在制定非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的“必要性”和“可行性”當(dāng)中。從語(yǔ)言結(jié)構(gòu)上來(lái)說(shuō)，它們只是在對(duì)社會(huì)常識(shí)予以政治話(huà)語(yǔ)化，而且多數(shù)內(nèi)容只是對(duì)行政處罰裁量基準(zhǔn)總則的照搬。它們看起來(lái)是十分熟悉的，也多次被實(shí)踐驗(yàn)證過(guò)，基本沒(méi)有任何試錯(cuò)的空間。譬如，《金華市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)金華市全面深化規(guī)范行政裁量權(quán)工作方案的通知》（金政辦發(fā)〔2012〕94號(hào)）規(guī)定：“制定行政強(qiáng)制類(lèi)裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合行政效率與權(quán)益保障相兼顧的要求。行政強(qiáng)制法定種類(lèi)和程序等尚有裁量空間的，裁量基準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)明確不同選擇或不同檔位相對(duì)應(yīng)的具體情形”等等。[18]從根本上來(lái)說(shuō)，這與前述非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)總則的演繹性邏輯存有關(guān)聯(lián)，畢竟在欠缺實(shí)踐根基的非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中，可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)寥寥無(wú)幾。這造成總則本來(lái)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的技術(shù)使命，因?yàn)槿鄙俳?gòu)對(duì)象而必須被宣誓化。但是，很顯然，這與技術(shù)性較強(qiáng)的裁量基準(zhǔn)工程之間可能是存有差距的。
二、文本：非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的面子
文本，幾乎是裁量基準(zhǔn)的全部，是承載裁量基準(zhǔn)制度形態(tài)的關(guān)鍵形式，這一點(diǎn)在非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中也并不例外，其在多個(gè)領(lǐng)域都有可觀的實(shí)例。實(shí)踐中，它們主要集中在以下幾種行為類(lèi)型上：其一，行政許可裁量基準(zhǔn)。譬如，《湖南省發(fā)展和改革委員會(huì)行政許可裁量權(quán)基準(zhǔn)》、[19]《南京市農(nóng)業(yè)委員會(huì)行政許可自由裁量基準(zhǔn)》等等；[20]其二，行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)。譬如，《安徽省食品藥品監(jiān)督行政強(qiáng)制裁量適用規(guī)則及裁量基準(zhǔn)》、[21]《武漢市農(nóng)委行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》（征求意見(jiàn)稿）、[22]《四川省農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制裁量標(biāo)準(zhǔn)》等等；[23]其三，行政征收裁量基準(zhǔn)。譬如，《鄂州市市林業(yè)局行政征收自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》、[24]《高臺(tái)縣水務(wù)局規(guī)范行政征收自由裁量標(biāo)準(zhǔn)》、[25]《射洪縣人口和計(jì)劃生育局行政征收自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》等等；[26]其四，行政給付裁量基準(zhǔn)。譬如，《從化市民政局行政給付自由裁量權(quán)量化細(xì)化基準(zhǔn)》、[27]丹東市《振興區(qū)民政局自由行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》之“三、行政給付裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”部分、[28]《廣州市司法局規(guī)范行政給付自由裁量權(quán)規(guī)定》；[29]其五，行政檢查裁量基準(zhǔn)。譬如，《阜新市發(fā)展改革委（物價(jià)局）行政檢查、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政確認(rèn)、行政征收及其他行政職權(quán)自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)》之“行政檢查部分”等等。[30]概括來(lái)說(shuō)，它們現(xiàn)階段呈現(xiàn)出以下兩個(gè)方面的特征：
1.數(shù)量有限，類(lèi)型分布不均。從數(shù)量上來(lái)看，行政許可、行政強(qiáng)制是非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的主要類(lèi)型，尤其是行政許可裁量基準(zhǔn)，而諸如行政規(guī)劃、行政征收、行政給付裁量基準(zhǔn)，數(shù)量其實(shí)并不可觀，可供查閱的樣本也十分有限。它們要么只是僅有個(gè)位數(shù)的文本，要么便只是被定格在一部分學(xué)者采用傳統(tǒng)理論框架對(duì)某些實(shí)質(zhì)上并不是裁量基準(zhǔn)的規(guī)范性文件所做的牽強(qiáng)解讀中。[31]我們推測(cè)，出現(xiàn)這一問(wèn)題的根本原因在于：
其一，現(xiàn)階段部門(mén)行政法總論的立法工作仍然十分有限，我們至今也只是粗略地設(shè)計(jì)了《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等規(guī)則群，其他諸多領(lǐng)域仍然欠缺統(tǒng)一的規(guī)則，尤其是在諸如“行政征收”之類(lèi)的、政治味道十分濃厚的高權(quán)行為中，嚴(yán)格規(guī)則主義幾乎是作壁上觀的。這導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在欠缺規(guī)則壓力的情況下，不愿主動(dòng)給自己設(shè)定多余的限制。并且，在裁量基準(zhǔn)制定過(guò)程中，那些長(zhǎng)期隱藏在立法背后的復(fù)雜的利益糾葛，非但不會(huì)憑空消失，而且在強(qiáng)度上也不會(huì)減弱。對(duì)裁量基準(zhǔn)的主要制訂者——基層執(zhí)法機(jī)關(guān)——來(lái)說(shuō)，這是一項(xiàng)一觸即發(fā)的政治風(fēng)險(xiǎn)，他們大可不必貿(mào)然行動(dòng)。
其二，相較于行政處罰而言，法律保留原則在行政許可、行政強(qiáng)制、以及行政征收等行為上所持的態(tài)度更為保守，或者說(shuō)更為嚴(yán)格，這被集中反映在不同行為設(shè)定權(quán)限的分配上。在我國(guó)，根據(jù)《行政處罰法》第9-14條規(guī)定，行政處罰的設(shè)定權(quán)限最低下放到規(guī)章層面，包括部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章。而且，隨著《立法法》修改，[32]這一權(quán)限將進(jìn)一步擴(kuò)大至每一個(gè)設(shè)區(qū)的市。因此，從總體上來(lái)看，法律保留原則在行政處罰領(lǐng)域的布控是十分寬松的。但是，這一立場(chǎng)在行政許可和行政強(qiáng)制中則有所不同。根據(jù)《行政許可法》第14-15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定權(quán)限不包括部門(mén)規(guī)章，只下放到省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，而且僅限于設(shè)定時(shí)效為1年的臨時(shí)性行政許可。因此，實(shí)際上，我國(guó)大部分地方政府都沒(méi)有設(shè)定行政許可的權(quán)限，甚至于有研究者統(tǒng)計(jì)表明，“在官方公布的數(shù)據(jù)中，臨時(shí)性行政許可幾乎難覓蹤影”。[33]類(lèi)似地，在《行政強(qiáng)制法》第10條和第13條中，行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)限最低下放到法律，[34]行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)限最低下放到地方性法規(guī)，[35]規(guī)章同樣無(wú)權(quán)涉及。因此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，我國(guó)所有地方政府也沒(méi)有設(shè)定行政強(qiáng)制的權(quán)力。[36]可見(jiàn)，在行政許可、行政強(qiáng)制行為的設(shè)定上，法律保留原則介入的更深，“人民是權(quán)力的惟一合法泉源”和“原始權(quán)威”體現(xiàn)的更為明顯，[37]行政權(quán)力基本是被排除在外的。這盡管并不會(huì)直接轉(zhuǎn)嫁到權(quán)力實(shí)施過(guò)程中，但很顯然，對(duì)整個(gè)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)工程而言，這是一個(gè)消極的制度背景。它意味著，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)可能更多的是羈束性行政行為，或者往更深層次說(shuō)，立法者給行政機(jī)關(guān)提供的預(yù)留空間并不大，現(xiàn)行體系根本無(wú)法保證催生裁量基準(zhǔn)必不可少的制度供給，而這很有可能就是直至今日非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)文本仍然并不旺盛的制度根源。
2.以要件裁量為主。在內(nèi)容上，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)文本另一個(gè)更為明顯的特征是，基準(zhǔn)制定者的主要工作精力都交給了要件裁量，大部分文本內(nèi)容都只是在細(xì)化“行政主體在認(rèn)定有待適用的法律要件時(shí)享有判斷的空間”，[38]這也正是其與行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)之間最為顯著的區(qū)別。[39]所謂要件裁量，主要是指“對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政主體所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量”，[40]與其對(duì)應(yīng)的是效果裁量。舉例而言，某法第*條規(guī)定：“存在T1的情形，行政機(jī)關(guān)可采取措施R1、R2”。實(shí)踐中，對(duì)某行為是否符合T1的判斷，即為要件裁量；需要采取R1還是R2措施的判斷，即為效果裁量。一般而言，在行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中，基準(zhǔn)制定者在要件裁量和效果裁量?jī)啥耍詴?huì)有相應(yīng)的技術(shù)處理。而且，既往研究已經(jīng)形成的共識(shí)是：對(duì)法律要件的基準(zhǔn)化，往往被稱(chēng)之為“情節(jié)細(xì)化”；對(duì)法律效果的基準(zhǔn)化，往往被稱(chēng)之為“效果格化”。[41]實(shí)踐中，絕大多數(shù)的行政處罰類(lèi)基準(zhǔn)文本也都是順延這兩條主線(xiàn)而制定的，呈現(xiàn)出來(lái)的是一種“事實(shí)——效果”的完整結(jié)構(gòu)。[42]
但是，不一樣的是，在非行政處罰類(lèi)基準(zhǔn)文本中，已經(jīng)不再是“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的經(jīng)典模式，制定者只是在要件裁量和效果裁量中選擇了前者，效果裁量鮮見(jiàn)。譬如，在2017年1月10日交通運(yùn)輸部海事局頒布實(shí)施的《海事行政許可裁量基準(zhǔn)》（海政法〔2017〕7號(hào)）中，大多數(shù)基準(zhǔn)文本只是在對(duì)行政許可的條件或標(biāo)準(zhǔn)做詳細(xì)的羅列，甚至于還細(xì)分為“許可依據(jù)”、“許可條件”、“申請(qǐng)材料”等等板塊，完全沒(méi)有任何法律效果的格化痕跡。[43]類(lèi)似的情況，在《四川省農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制裁量標(biāo)準(zhǔn)》、《鄂州市市林業(yè)局行政征收自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》也廣泛存在。
從根本上來(lái)說(shuō)，這可能與行政許可、行政強(qiáng)制等行為的性質(zhì)關(guān)聯(lián)密切。與行政處罰行為不同，行政機(jī)關(guān)在此類(lèi)行為中所享有的裁量權(quán)限，往往側(cè)重在法律要件環(huán)節(jié)，而不是法律效果。實(shí)踐中，無(wú)論是行政許可，還是行政強(qiáng)制，行政機(jī)關(guān)在法律效果部分往往只能做“是或非”的質(zhì)量判斷，而不是“多或少”的數(shù)量判斷。對(duì)于相對(duì)人的許可申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)要么是批準(zhǔn)，要么是不批準(zhǔn)，并不存在一個(gè)可多可少的中間結(jié)果，而在這一情形下，裁量基準(zhǔn)實(shí)際上是沒(méi)有任何介入空間的。而且，這并不單單是行政許可和行政強(qiáng)制類(lèi)裁量基準(zhǔn)中的問(wèn)題，同時(shí)在現(xiàn)行可見(jiàn)的其他非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中也十分常見(jiàn)。譬如，在行政規(guī)劃行為中，由于規(guī)劃法條模式下也并不存在“要件構(gòu)成——結(jié)果選擇”的兩階裁量，“‘要件－效果’的規(guī)范構(gòu)造并不能囊括行政行為的全部，至少行政規(guī)劃行為就無(wú)法完全適用”，[44]“行政規(guī)劃中不存在對(duì)法律后果的選擇問(wèn)題，其自身就是一個(gè)創(chuàng)造的過(guò)程”。[45]因此有學(xué)者十分睿智地指出：“規(guī)劃裁量基準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)通常是遵循‘目的細(xì)化’和‘手段細(xì)化’的路徑，重點(diǎn)針對(duì)規(guī)劃法中不確定概念的具體化”。[46]
三、技術(shù)與規(guī)范：非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的發(fā)展障礙
現(xiàn)有研究對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的評(píng)價(jià)多是積極的，認(rèn)為“通過(guò)引入細(xì)化的規(guī)則”，能夠“控制甚至消滅自由裁量”，[47]“有助于排除行政機(jī)關(guān)在判斷方面的恣意和行政裁量中可能出現(xiàn)的同案異判，保證了行政判斷的一致性和合理性”，[48]“讓申請(qǐng)人對(duì)其申請(qǐng)活動(dòng)的結(jié)果有所預(yù)期”。[49]也正因此，多數(shù)人認(rèn)為，“把裁量基準(zhǔn)盡可能地推廣運(yùn)用到所有行政領(lǐng)域，不是不可能的”，“裁量基準(zhǔn)應(yīng)該推廣到所有行政領(lǐng)域（比如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政收費(fèi)、信息公開(kāi)等），包括非要式的行政裁量”等等。[50]
這些認(rèn)識(shí)當(dāng)然具有一定的合理性。但吊詭的是，既然在行政處罰中收效頗高的裁量基準(zhǔn)的好處如此之多。那么，為什么直至今日，在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)8年的時(shí)間積累后，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)并沒(méi)有像行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)那樣，遍布行政裁量的每一個(gè)角落呢？本文認(rèn)為，除了我們?cè)谏衔闹幸呀?jīng)交代的部分原因以外，這很有可能還與以下兩個(gè)問(wèn)題存有關(guān)聯(lián)。
（一）技術(shù)壁壘
技術(shù)問(wèn)題，盡管并不是非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中的特有問(wèn)題，在行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中也廣泛存在。[51]但不一樣的是，它在非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中可能更為凸顯，甚至于說(shuō)，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)之所以不能“批發(fā)式”[52]或“流水線(xiàn)式”地生產(chǎn)基準(zhǔn)文本，主要就是因?yàn)樗麄冎敝两袢者�沒(méi)有熟稔制定非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的技術(shù)要領(lǐng)。以往，在行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中，技術(shù)要素主要分布在“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”兩個(gè)板塊之中，制定者只需簡(jiǎn)單地對(duì)情節(jié)進(jìn)行“輕與重”或者“大與小”的歸類(lèi)，然后再與不同格次的法律效果一一對(duì)應(yīng)下來(lái)即可。這中間盡管存有一定的技術(shù)難度，但坦誠(chéng)而言，并非遙不可及，[53]否則行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)就不會(huì)呈現(xiàn)出“運(yùn)動(dòng)式”的發(fā)展圖景。[54]實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)只需運(yùn)用諸如“不加論證地‘段落化’切割法律條文”、“單一化設(shè)置基準(zhǔn)格線(xiàn)”等粗曠技術(shù)，[55]便可靈活應(yīng)付。而且，這中間還充斥著我們根本無(wú)法責(zé)備的“規(guī)則抄襲”的手法。[56]
但是，這一切“有利”的因素，在非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中并不存在。如前所述，在以行政許可、行政強(qiáng)制為中心的非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)規(guī)則群中，效果裁量往往被縮減至零，寓于行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中的“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”技術(shù)，僅僅只剩下了前者。這一結(jié)構(gòu)上的巨大變化，大幅度消減了生產(chǎn)不同基準(zhǔn)文本的可能性，先前那種“一個(gè)蘿卜一個(gè)坑”的一一對(duì)應(yīng)模式，無(wú)法被復(fù)制到非行政處罰類(lèi)基準(zhǔn)文本中。在多數(shù)情況下，基準(zhǔn)制定者只能在“情節(jié)細(xì)化”上精雕細(xì)琢。但是，問(wèn)題恰恰在于，行政機(jī)關(guān)在情節(jié)上究竟能夠先驗(yàn)性地固定多少內(nèi)容，是毫無(wú)把握的。這是因?yàn)椋?/span>
1.與效果格化不同，細(xì)化情節(jié)是一個(gè)法律問(wèn)題，其中充斥著大量的不確定法律概念，它們究竟包含著何種意思，行政機(jī)關(guān)非但沒(méi)有辦法細(xì)化，而且也極不情愿。盡管在美、德公法學(xué)上，德沃金（Ronald M.Dworkin）和毛雷爾（Hartmut Maurer）都曾固執(zhí)地堅(jiān)持過(guò)，不確定法律概念的具體化僅有“唯一正確答案”。[57]但是，實(shí)際上，“法律解釋的目標(biāo)仍需多元主體與法律文本相互溝通、交流、融合方能得以實(shí)現(xiàn)”，[58]“并不總是可得唯一正確答案”，[59]甚至于，一直十分鐘情行政規(guī)則的戴維斯（K. C. Davis）也不得不坦誠(chéng)：“在復(fù)雜的事務(wù)面前，規(guī)則不可能預(yù)先提供所有答案”，“我認(rèn)為，增加規(guī)則制定活動(dòng)具有一定的好處，但是，不可能推而廣之取消通過(guò)逐案裁決發(fā)展法律與政策的所有活動(dòng)”。[60]因此，我們首先不得不承認(rèn)情節(jié)細(xì)化本身的難度，這是橫亙?cè)诜切姓幜P類(lèi)裁量基準(zhǔn)工程前無(wú)法繞開(kāi)的客觀困難。
與此同時(shí)，還必須指出，行政機(jī)關(guān)在非行政處罰類(lèi)行政行為中，尤其是在行政許可、行政獎(jiǎng)勵(lì)等行為中，并不習(xí)慣于主動(dòng)公布他們合法享有的裁量細(xì)節(jié)。長(zhǎng)期以來(lái)，“行政機(jī)關(guān)學(xué)會(huì)的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空”。[61]如果不是來(lái)自科層制的壓力，他們?cè)谥饔^上是極不情愿制定裁量基準(zhǔn)的，因?yàn)檎f(shuō)到底，這是對(duì)他們?cè)捳Z(yǔ)權(quán)的剝奪。當(dāng)然，這種態(tài)度上的消極面向，在行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中也廣泛存在。但是，相比較而言，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)更為復(fù)雜，因?yàn)樗鼈兠媾R的是“更為錯(cuò)綜多元的不同利益”。[62]譬如，以行政許可為例，行政機(jī)關(guān)面對(duì)的是許多“常為新”的、處于發(fā)展和變化之中的事務(wù)。而且，“行政許可作為最為重要的政府規(guī)制手段，往往涉及合理性判斷和多維政策選擇”。[63]在這些判斷中，有些可以理解為簡(jiǎn)單的個(gè)人利益衡量與比較，而有些則是事關(guān)國(guó)家大政方針的事項(xiàng)，會(huì)直接左右政府與市場(chǎng)關(guān)系。因此，在多數(shù)情況下，行政機(jī)關(guān)在行政許可過(guò)程中便不得不予以等待和觀望，[64]他們只能做“個(gè)別化的篩選”（Individualized Screening），“不可能制定出精確的標(biāo)準(zhǔn)”，[65]裁量基準(zhǔn)的制度功效在這里是十分渺小的。
2．另一個(gè)更為技術(shù)性的問(wèn)題是，與行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)在情節(jié)上多是否定性規(guī)范不同，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)多是肯定性規(guī)范，尤其是在行政許可、行政給付等行為中。多數(shù)情況下，行政許可類(lèi)裁量基準(zhǔn)往往要“致力于對(duì)申請(qǐng)人未來(lái)行為的預(yù)測(cè)”，[66]“為行為人提供行為指引”，[67]這和行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)完全迥異，行政處罰更多地是要否定行為。一般來(lái)說(shuō)，否定性規(guī)范的典型形式是“不應(yīng)該如何”，如“不應(yīng)該損人利已”、“禁止燃放鞭炮”等等之類(lèi)的表述，而肯定性規(guī)范的典型形式則是“應(yīng)該如何”，如“子女應(yīng)該孝敬父母”、“學(xué)者應(yīng)該以追求真理為使命”等等表述。[68]否定性規(guī)范主要是要告知相對(duì)人不應(yīng)該做什么，肯定性規(guī)范則是要告知相對(duì)人應(yīng)該做什么。否定性規(guī)范是在提出問(wèn)題，而肯定性規(guī)范則是要解決問(wèn)題。也正因此，肯定性規(guī)范往往需要從正面描述問(wèn)題，以建構(gòu)為主。譬如，究竟需要具備哪些條件，才能獲得一項(xiàng)行政許可等等；而否定性規(guī)范則主要是從反面排除問(wèn)題，本身并不提供建議，更加談不上建構(gòu)。譬如，禁止燃放鞭炮，違者罰款等等。
因此，從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)，以法律專(zhuān)業(yè)語(yǔ)言組織一個(gè)否定性規(guī)范，一般來(lái)說(shuō)是要易于肯定性規(guī)范的。這是因?yàn)�，人�?lèi)正常的思維都是容易提出問(wèn)題，但是解決問(wèn)題，則更加需要智慧，“解決問(wèn)題”比“提出問(wèn)題”要復(fù)雜的多。[69]這就像智者塞拉西馬柯指責(zé)蘇格拉底一樣，他曾如此說(shuō)道: “蘇格拉底，如果你真的知道什么是正義，那么就不要老是提問(wèn)題，再用駁倒人家的回答來(lái)逞能。你倒是挺精明，知道提問(wèn)題比回答問(wèn)題要容易。你自己來(lái)試試看，告訴我們你認(rèn)為什么是正義”。[70]無(wú)論是在立法技術(shù)上，還是在日常思維中，我們其實(shí)都會(huì)面臨建構(gòu)的困難，這在裁量基準(zhǔn)制定中也并不例外。實(shí)踐中，基準(zhǔn)制定者可以很容易地告訴行政相對(duì)人什么不能做（行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)），但卻很難詳細(xì)告知相對(duì)人究竟應(yīng)該怎么做（行政許可類(lèi)裁量基準(zhǔn)）。這是一個(gè)普遍性的難題，也正是為什么國(guó)外研究者早在上世紀(jì)就如此總結(jié)說(shuō)：“相比較直接禁止和命令而言，政策制定者在許可領(lǐng)域頒布標(biāo)準(zhǔn)（standards）要薄弱很多”。[71]追根究底，這是源于思維的短板，是一項(xiàng)人類(lèi)社會(huì)在短時(shí)期內(nèi)幾乎無(wú)法克服的認(rèn)識(shí)局限。
（二）規(guī)范障礙
在大數(shù)據(jù)時(shí)代，技術(shù)問(wèn)題終將不是問(wèn)題。隨著大數(shù)據(jù)對(duì)政府決策偏好的統(tǒng)計(jì)與量化，裁量基準(zhǔn)只不過(guò)是大數(shù)據(jù)的傳話(huà)筒，上述情節(jié)細(xì)化的技術(shù)壁壘，最終都可能用十分精確的數(shù)字破解。因此，從信息技術(shù)的長(zhǎng)期發(fā)展來(lái)看，技術(shù)可能并不是制約非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的致命要素。恰恰相反，我們可能更加需要關(guān)注另一個(gè)更為根本的原因——規(guī)范障礙，其將更為清晰地展現(xiàn)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)在我國(guó)法律體系中遭遇到的正當(dāng)性危機(jī)。從總體上來(lái)看，這可以從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面加以觀察：
1.要件裁量的理論爭(zhēng)議。如前所述，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的制度重心在要件裁量，它們以細(xì)化情節(jié)為主要任務(wù)。但是，這必須建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)法律要件擁有裁量權(quán)的基礎(chǔ)之上。倘若這一前提無(wú)法滿(mǎn)足，以要件裁量為中心的非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)工程，就無(wú)法獲得正當(dāng)性。[72]
但是，問(wèn)題恰恰在于，國(guó)內(nèi)外公法學(xué)界對(duì)是否承認(rèn)要件裁量是存有巨大爭(zhēng)議的，學(xué)者們圍繞這一問(wèn)題形成了“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”和“統(tǒng)一裁量論”的不同立場(chǎng)。[73]“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在法律要件上不享有判斷權(quán)，要件裁量是無(wú)法成立的。在他們看來(lái)，法律要件作為法律構(gòu)成中的事實(shí)，立法者不可能意欲使其具有多樣性，其自身也不可能成為裁量之標(biāo)的。因而，法律要件與法律效果之區(qū)分，實(shí)際上便是不確定法律概念與行政裁量的分界標(biāo)記�！安昧康目腕w是法律后果，而不確定法律概念的客體是法定事實(shí)要件”，[74]“行政機(jī)關(guān)對(duì)于不確定法律概念的判斷，只是一種認(rèn)識(shí)過(guò)程，應(yīng)當(dāng)以認(rèn)識(shí)之方法認(rèn)定，不能以意志之運(yùn)用來(lái)探求”。[75]而相反，“統(tǒng)一裁量論”則不這么認(rèn)為。他們認(rèn)為，行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”，[76]甚至于還有學(xué)者認(rèn)為，“效果裁量=要件裁量+適當(dāng)選擇。效果裁量就是行政主體在補(bǔ)充法律要件之后適當(dāng)選擇的自由”。[77]
現(xiàn)階段，我們很難判斷這兩種學(xué)說(shuō)的高下。從實(shí)踐來(lái)看，它們也都不乏制度上的支撐。一方面，“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”在德國(guó)、以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)被廣泛承認(rèn)。在德國(guó)，要件裁量經(jīng)歷了從承認(rèn)到否定的變化過(guò)程。[78]現(xiàn)階段，一般不承認(rèn)要件裁量，“德國(guó)的行政裁量概念范圍要窄，僅限于處于規(guī)范法律后果部分的效果裁量”。[79]德國(guó)公法學(xué)界對(duì)要件裁量的處理，是采取“不確定法律概念”這一術(shù)語(yǔ)加以區(qū)分的。[80]類(lèi)似地，“我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政裁量理論（也）并不承認(rèn)要件裁量，認(rèn)為要件裁量實(shí)際是法律要件的判斷問(wèn)題，判斷是認(rèn)識(shí)問(wèn)題，不存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯?wèn)題”。[81]但是，同時(shí)另一方面，“統(tǒng)一裁量論”在日本、以及英美法系國(guó)家卻被廣泛應(yīng)用。在日本，要件裁量經(jīng)歷了與德國(guó)恰恰相反的變化。早先代表“否定要件裁量”的美濃部說(shuō)，曾被日本最高法院采納過(guò)。[82]但是，隨著行政國(guó)家的出現(xiàn)，“承認(rèn)要件裁量”的佐佐木說(shuō)卻成了通說(shuō)。[83]類(lèi)似地，在英美法系國(guó)家，從來(lái)沒(méi)有區(qū)分要件裁量和效果裁量的傳統(tǒng)，他們秉承的是一種更為寬泛的裁量觀，并不排斥要件裁量，“只做一種比較寬泛的事實(shí)性描述”。[84]譬如，伽利根（D.J.Galligan）就曾說(shuō)過(guò)：“官員在運(yùn)用權(quán)力作出決定時(shí)，對(duì)確定該權(quán)力賴(lài)以行使的理由和標(biāo)準(zhǔn)以及據(jù)此作出某些決定所擁有的自由空間，從查明事實(shí)（the finding of facts），把確定的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到事實(shí)上（the application of settled standards to the facts），直至決定的形成，都存在著裁量”。[85]
可見(jiàn)，對(duì)于要件裁量，比較法上并無(wú)定論，各國(guó)也都有立場(chǎng)上的反轉(zhuǎn)，尚無(wú)共識(shí)性經(jīng)驗(yàn)可供參考。而且，更為重要的是，這一問(wèn)題在我國(guó)也備受爭(zhēng)議。雖然我國(guó)行政法律體系秉承的是德國(guó)傳統(tǒng)，但長(zhǎng)期以來(lái)，要件裁量卻一直是我國(guó)公法學(xué)界的理論爭(zhēng)點(diǎn)。贊成者鄭春燕曾以“大政府”為由，主張行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”；[86]而反對(duì)者余凌云卻以“控權(quán)論”為由，主張“查明事實(shí)和法律適用上不存在著裁量”，“最好還是在概念上將它們從行政裁量中剝離出來(lái)”。[87]
現(xiàn)階段，尚不清楚我國(guó)司法實(shí)踐是如何對(duì)待這一問(wèn)題的，[88]但我們能夠十分確定的是，承認(rèn)要件裁量，就必然要承認(rèn)高強(qiáng)度的司法尊重，法院必須在法律要件上給予行政機(jī)關(guān)寬闊的空間。[89]在我國(guó)行政權(quán)已經(jīng)十分強(qiáng)大、行政訴訟長(zhǎng)期疲軟不堪的社會(huì)環(huán)境中，這很顯然是不合時(shí)宜的。正如毛雷爾所譴責(zé)的，[90]“統(tǒng)一裁量論”很有可能會(huì)被貼上“助紂為虐”的昭名，而恰恰相反的是，“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”則可在一定程度上控制權(quán)力濫用，更為契合我國(guó)行政訴訟應(yīng)有的發(fā)展方向。[91]
但是，問(wèn)題在于，如果真的選擇“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”，卻又會(huì)給非行政處罰裁量基準(zhǔn)制造無(wú)法逾越的屏障。在“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”立場(chǎng)之下，以要件裁量為主要任務(wù)的非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)，難以獲得理論上的支撐。否認(rèn)要件裁量的“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”，從源頭上封閉了行政機(jī)關(guān)解釋法律要件的大門(mén)。司法實(shí)踐中，無(wú)論是總則規(guī)范，還是基準(zhǔn)文本，可能都不會(huì)獲得法院的尊重。毋庸置疑，對(duì)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)而言，這是一項(xiàng)致命的打擊。
2. 法律保留的制度屏障。如果說(shuō)要件裁量暫時(shí)只是在“統(tǒng)一裁量論”和“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”之間搖擺不定，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)或許可以通過(guò)“統(tǒng)一裁量論”解決其正當(dāng)性問(wèn)題的話(huà)。那么，另一項(xiàng)來(lái)自于我國(guó)現(xiàn)行法律文本的制度屏障，則是無(wú)法繞開(kāi)的。
眾所周知，實(shí)踐中，法律要件多是以描述行為事實(shí)為主。譬如，在行政處罰性法法律規(guī)范中，其主要是指“規(guī)定違法行為客觀特征的各種條款”。[92]在我國(guó)行政法律體系中，尤其是在行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等部門(mén)行政法上，制定此類(lèi)條款的過(guò)程，一般被稱(chēng)之為“設(shè)定”，其相應(yīng)的權(quán)力分配，被稱(chēng)之為“設(shè)定權(quán)”。[93]在我國(guó)部門(mén)行政法上，《立法法》第8條設(shè)置的法律保留制度，[94]最主要的就是通過(guò)“設(shè)定權(quán)”落地。對(duì)此，現(xiàn)行《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》也都有相應(yīng)的文本規(guī)定。
但是，如前所述，法律保留制度在不同的部門(mén)行政法上采取的是多元思路，從時(shí)間脈絡(luò)上來(lái)看，其在行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制三種行為的制度布置上，呈現(xiàn)出逐漸閉合的趨勢(shì)。與《行政處罰法》不同，在法律要件的設(shè)定上，《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》根本沒(méi)有給地方政府留下任何權(quán)限。根據(jù)《行政許可法》第14-15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定權(quán)限不包括部門(mén)規(guī)章，只下放到省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，而且僅限于設(shè)定時(shí)效為1年的臨時(shí)性行政許可。因此，我國(guó)大部分地方政府都沒(méi)有設(shè)定行政許可的權(quán)限，甚至于有研究者統(tǒng)計(jì)表明，“在官方公布的數(shù)據(jù)中，臨時(shí)性行政許可幾乎難覓蹤影”。[95]類(lèi)似地，在《行政強(qiáng)制法》第10條和第13條中，行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)限最低下放到法律，[96]行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)限最低下放到地方性法規(guī)，[97]規(guī)章同樣無(wú)權(quán)涉及，我國(guó)所有地方政府也沒(méi)有設(shè)定行政強(qiáng)制的權(quán)力。[98]
因此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，在我國(guó)，“情節(jié)細(xì)化”并不是非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)可以觸碰的主題，《立法法》第8條、《行政許可法》第14-17條、《行政強(qiáng)制法》第10、13條已經(jīng)合力形成了一道堅(jiān)不可摧的屏障。
現(xiàn)階段，在如何解決這一問(wèn)題上，理論界曾以行政許可為例，出具過(guò)如下兩種方法，但都并不成功：
第一，概念解釋法。這一方法主要是從概念上為行政許可裁量基準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的名稱(chēng)，并與《行政許可法》上的設(shè)定概念做嚴(yán)格區(qū)分，從而規(guī)避上述問(wèn)題。譬如，王太高認(rèn)為，在行政許可領(lǐng)域，有“行政許可條件”和“行政許可標(biāo)準(zhǔn)”的區(qū)分。所謂行政許可條件，是指“法律對(duì)那些能夠獲得許可的申請(qǐng)人提出的要求或規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”；[99]而行政許可標(biāo)準(zhǔn)，則是指“連接以抽象法規(guī)范形式存在的行政許可條件與行政許可申請(qǐng)人具體事實(shí)之間的媒介，是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可過(guò)程中制定并公布的判斷行政許可申請(qǐng)人是否符合法定的行政許可條件”。[100]二者的差異表現(xiàn)在，“許可條件由法律設(shè)定，許可標(biāo)準(zhǔn)由行政機(jī)關(guān)確定”。[101]很明顯，這樣區(qū)分目的在于，制定類(lèi)似于裁量基準(zhǔn)的“行政許可標(biāo)準(zhǔn)”，并不是《行政許可法》所說(shuō)的設(shè)定。與設(shè)定相關(guān)的是行政許可條件，而不是行政許可標(biāo)準(zhǔn)。如此，行政許可標(biāo)準(zhǔn)自當(dāng)可以繞開(kāi)上述法律保留的制度屏障，從而獲得正當(dāng)性。
這一認(rèn)識(shí)無(wú)疑是十分巧妙的，但卻很難上手。實(shí)踐中，我們根本沒(méi)有辦法從大量的許可文本中甄別“行政許可條件”和“行政許可標(biāo)準(zhǔn)”之間的界限，它們往往緊密依附在一起，難以界分。況且，正如批評(píng)者所言，站在相對(duì)人的角度來(lái)說(shuō)，做類(lèi)似的區(qū)分也并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性意義。實(shí)際上，二者的“限制約束作用并無(wú)實(shí)質(zhì)不同”，[102]不滿(mǎn)足許可標(biāo)準(zhǔn)和不滿(mǎn)足許可條件，幾乎都會(huì)毫無(wú)差別地將申請(qǐng)人拒之門(mén)外。
第二，規(guī)范分析法。這一認(rèn)識(shí)的切入點(diǎn)是《行政許可法》第16條第3款。該款規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定”。據(jù)此，“設(shè)定行政許可”與“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”迥異。“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”是對(duì)已經(jīng)設(shè)定的行政許可的第二次規(guī)定。而且，與《行政許可法》第14、15條也不同，[103]可以“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”的法律淵源要寬泛很多，包括規(guī)章在內(nèi)。因此，從形式上來(lái)看，這似乎能給行政許可裁量基準(zhǔn)開(kāi)通一個(gè)狹小的制度通道。而且，十分有趣的是，理論界也很好地利用了這一條文予以辯護(hù)，甚至于是做十分危險(xiǎn)的類(lèi)推解釋。譬如，宋華琳認(rèn)為：“該條文并未說(shuō)明規(guī)章之外的行政規(guī)范性文件是否可對(duì)實(shí)施行政許可作出具體規(guī)定，但從另一個(gè)角度看，該法亦未曾禁止行政規(guī)范性文件對(duì)實(shí)施行政許可作出具體規(guī)定”等等。[104]
本文認(rèn)為，此類(lèi)認(rèn)識(shí)有欠妥當(dāng)，理由有三：其一，與《行政處罰法》不同，《行政許可法》專(zhuān)門(mén)就行政許可實(shí)施條件所做的規(guī)定，并不應(yīng)當(dāng)被理解為是一種賦權(quán)立場(chǎng)，而應(yīng)當(dāng)是限權(quán)。立法者正是因?yàn)閾?dān)心實(shí)踐中有人混同“設(shè)定行政許可”與“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”，才特意以第15條的形式，對(duì)“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”做了限制性規(guī)定，從而防止隨意增設(shè)行政許可實(shí)施條件。因此，我們?cè)谡w上應(yīng)當(dāng)對(duì)“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”保持謙抑態(tài)度。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”上，《行政許可法》第15條設(shè)置的仍然是一個(gè)從“行政法規(guī)——規(guī)章”的封閉性空間；其二，既然《行政許可法》第16條第3款沒(méi)有提及行政規(guī)范性文件，就應(yīng)當(dāng)理解為不包括行政規(guī)范性文件，上述理論認(rèn)識(shí)（宋華琳文）大大“超出了法律文本可能具有的含義”，[105]是一種典型的類(lèi)推解釋，與公法“法無(wú)明文規(guī)定不得為”的簡(jiǎn)單邏輯有悖。而且，更為關(guān)鍵的是，《行政許可法》第17條還間接性地規(guī)定：“除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可”；其三，在我國(guó)，大量的裁量基準(zhǔn)都是以規(guī)范性文件形式頒布的。[106]因此，《行政許可法》第16條第3款所提供的“規(guī)章”通道，并不能被行政許可裁量基準(zhǔn)廣泛應(yīng)用。而且，即使退一步，將裁量基準(zhǔn)的載體定格在“規(guī)章”層面，也與裁量基準(zhǔn)行政自制的基本屬性難以通融。[107]這是因?yàn)椋鶕?jù)《立法法》有關(guān)規(guī)章制定權(quán)限的規(guī)定，大量基層執(zhí)法部門(mén)會(huì)因此而喪失基準(zhǔn)制定權(quán)。很明顯，這與K.C.Davis在評(píng)價(jià)基準(zhǔn)制定權(quán)分配規(guī)則上所說(shuō)的“裁量權(quán)總是與制定規(guī)則的權(quán)力相伴而無(wú)需單獨(dú)授予”的結(jié)論，[108]并不吻合。
四：程序裁量：非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)可能的制度增長(zhǎng)點(diǎn)
可見(jiàn)，在我國(guó)，以“要件裁量”為核心任務(wù)的非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)，非但面臨著人類(lèi)主觀層面的認(rèn)識(shí)局限，同時(shí)也難以跨越我國(guó)行政法律體系所設(shè)立的法律保留屏障，這在一定程度上嚴(yán)重阻礙了非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)工程的快速發(fā)展。但是，這并不能成為繼續(xù)推進(jìn)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的借口。恰恰相反，本文認(rèn)為，豐富多元的行政裁量體系，仍然可以為實(shí)踐部門(mén)提供可攻的制度突破口。現(xiàn)階段，解決問(wèn)題的最好方法，是在保持一定的歉抑性基礎(chǔ)之上，跳出“要件裁量”與“效果裁量”的傳統(tǒng)格局，將非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的制度重心從“要件裁量”轉(zhuǎn)向“程序裁量”，以“程序裁量”為中心構(gòu)建總則規(guī)范和基準(zhǔn)文本，同時(shí)在制度設(shè)計(jì)上預(yù)留一定的豁免通道。
（一）程序裁量與程序制式化
1.“程序裁量”概念證立。無(wú)論是行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)，還是非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)，首先都必須建立在行政機(jī)關(guān)享有“行政裁量權(quán)”的基底之上，裁量基準(zhǔn)工作必須“在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)”開(kāi)展。[109]因此，將非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)向“程序裁量”方向推進(jìn)，首先需要解決的問(wèn)題是：在行政法學(xué)理論與實(shí)踐中，是否真的存在一種有別于“要件裁量”和“效果裁量”第三類(lèi)型：程序裁量？換句話(huà)說(shuō)，“程序裁量”的概念是否真的能夠成立？對(duì)此，我們可以從理論與實(shí)踐兩個(gè)層面進(jìn)行觀察。
在理論上，我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)注甚少，“單獨(dú)對(duì)行政程序裁量進(jìn)行研究的狀況并不樂(lè)觀”。[110]鄭春燕雖然對(duì)此有過(guò)專(zhuān)門(mén)論述，但其目的并不僅限于此，對(duì)程序裁量的理論證成也十分有限。[111]但是，這也并不意味著程序裁量的提法是標(biāo)新立異的。實(shí)際上，理論界仍也有一些零散的提及，只不過(guò)，它們往往被囊括在有關(guān)行政裁量體系的整體內(nèi)容中。譬如，楊建順曾說(shuō)：“可以肯定的是，無(wú)論行政程序法制多么發(fā)達(dá)和完善，都不能徹底否認(rèn)行政主體對(duì)程序的選擇。換言之，行政裁量依然將存在于程序選擇階段”，[112]“當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽(tīng)證或者向?qū)徸h會(huì)咨詢(xún)時(shí)，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問(wèn)題是法律規(guī)范中沒(méi)有具體的程序規(guī)定時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來(lái)實(shí)施處分的問(wèn)題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問(wèn)題”。[113]王貴松也說(shuō)：“行政主體對(duì)于根據(jù)何種程序決定、根據(jù)何種程序采取措施，有時(shí)也有選擇余地。在理論上，我們可以稱(chēng)之為‘程序裁量’”等等。[114]
同時(shí)，在比較法上，我們也能讀到類(lèi)似的看法。譬如，在美國(guó)，戴維斯（K.C.Davis）曾說(shuō)：“裁量并不局限于實(shí)體選擇，而是延伸至程序，方法，形式，時(shí)間，重要程度以及其他補(bǔ)充要素”；[115]在德國(guó)，沃爾夫（Hans J.Wolff）等認(rèn)為：“所有的行政程序法規(guī)將行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)程序作為基點(diǎn)，即使是應(yīng)申請(qǐng)的行政活動(dòng)和行政合同也是如此”。[116]在日本，鹽野宏也曾說(shuō)：“決定過(guò)程中的程序，是在有關(guān)裁量的傳統(tǒng)理論中不曾意識(shí)到的領(lǐng)域”等等。[117]
可見(jiàn)，在理論層面，國(guó)內(nèi)外公法學(xué)界并不否認(rèn)程序裁量的獨(dú)立價(jià)值。
那么，程序裁量在實(shí)踐中又是如何被對(duì)待的呢？通過(guò)觀察，我們發(fā)現(xiàn)了類(lèi)似的肯定立場(chǎng)。譬如，立法例上最為典型的代表——《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第10條。該條規(guī)定：“如果沒(méi)有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單、合乎目的和迅速地進(jìn)行”。[118]而且，德國(guó)《行政法院法》第44a條還特別規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)程序之行為者，僅得于對(duì)實(shí)體決定提出合法之法律救濟(jì)同時(shí)，一并聲明不服。但行政機(jī)關(guān)之程序行為得被強(qiáng)制執(zhí)行或僅針對(duì)非當(dāng)事人而為之者，不在此限”。對(duì)于這一條款，也多被解讀為“在于防止（Verhindern）行政程序（Verwaltungsverfahren）進(jìn)行之困難（erschwert），以及防止法律救濟(jì)案件（Rechtsbehelfsverfahren）數(shù)量之增加”。[119]因此，德國(guó)行政法學(xué)者才如此說(shuō)道：對(duì)于正常的程序選擇問(wèn)題，法院一般不會(huì)干涉，“因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)享有這方面因素的裁量權(quán)”，[120] “一般情況下不存在針對(duì)特定程序形式的請(qǐng)求權(quán)”。[121]“根據(jù)行政法院法第44a條，不能單獨(dú)訴請(qǐng)撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)的程序行為”，“程序違法只有在影響實(shí)體決定的情況下才予以救濟(jì)”等等。[122]
類(lèi)似地，這一實(shí)踐立場(chǎng)在日本也并不鮮見(jiàn)�！霸凇度毡緡�(guó)憲法》下，作為對(duì)行政行為的統(tǒng)制，當(dāng)程序不完備成為撤銷(xiāo)訴訟中的指控目標(biāo)時(shí)，作為被告行政廳的抗辯，或者有時(shí)作為法院對(duì)行政廳的支持邏輯，則稱(chēng)行政廳對(duì)采取何種程序具有一定的裁量權(quán)”。[123]在司法實(shí)踐中，這一立場(chǎng)在昭和38年12月25日和昭和59年3月29日的東京地方法院判決中，也都有相應(yīng)提及。[124]
但是，需要特別指出的是，在上述普遍性做法之中，也有一些個(gè)別性例外。譬如，在日本，程序裁量也有被法院打破的跡象。在昭和46年10月28日最高法院判決中，行政機(jī)關(guān)就因?yàn)檫`反審查程序而構(gòu)成違法處分。[125]又如，十分有趣的是，在程序正義普遍被漠視的我國(guó)，晚近竟然還出現(xiàn)了對(duì)程序裁量予以否認(rèn)的實(shí)例。譬如，被收錄至《中國(guó)行政審判案例（第3卷）》第104號(hào)“陳剛訴句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局城建行政命令案”，就是其中的典型。在該案中，法院認(rèn)為：“在法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當(dāng)程序原則作為判斷行政行為合法性的依據(jù)。被訴行政行為存在明顯違反正當(dāng)程序原則情形的，可以按照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第3目作出判決”等等。[126]
毋庸置疑，這些個(gè)別性案例在一定程度上對(duì)程序裁量的獨(dú)立價(jià)值形成了威脅。但是，這只是原則中的例外，至少?gòu)慕y(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上來(lái)看，在我國(guó)，類(lèi)似陳剛案一樣對(duì)程序裁量直接進(jìn)行司法干預(yù)的數(shù)量，仍然是十分罕見(jiàn)的。[127]
因此，我們可以十分肯定地說(shuō)，程序裁量作為一個(gè)理論概念已經(jīng)獲得了理論界的初步認(rèn)同。作為一項(xiàng)實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，其也從整體上獲得了法院的基本尊重。這意味著，將程序裁量作為非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的制度方向，是享有理論與實(shí)踐雙重層面的正當(dāng)性的。
2.程序制式化技術(shù)要領(lǐng)。類(lèi)似于處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的經(jīng)典模式，非處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)在“程序裁量”上所能施展的空間，也主要是對(duì)其合法享有的“程序裁量權(quán)”進(jìn)行時(shí)間和空間上的自我限定。在本文中，我們將這一過(guò)程稱(chēng)之為“程序制式化”。與傳統(tǒng)裁量基準(zhǔn)的功能類(lèi)似，“程序制式化”的最終目標(biāo)，同樣也是要“使模糊的立法標(biāo)準(zhǔn)明確化，使寬泛的裁量權(quán)范圍具體化”。[128]簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，它就是美國(guó)弗吉利亞大學(xué)伊麗莎白·麥吉爾（Elizabeth Magill）教授所說(shuō)的行政機(jī)關(guān)給自己施加的“額外（extra）的程序”，[129]它要求行政機(jī)關(guān)“向更為高級(jí)的、或者說(shuō)更為苛刻的程序義務(wù)靠近”。[130]實(shí)踐中，需要特別注意以下兩個(gè)問(wèn)題：
（1）程序制式化的基本范圍。是不是所有行政程序都可以對(duì)其進(jìn)行制式化的設(shè)定？是基準(zhǔn)制定者首先面臨的問(wèn)題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到非處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)工程的范圍大小。對(duì)此，理論界能夠給出的答案是十分保守的。鄭春燕認(rèn)為：“所謂的程序裁量，即在法律法規(guī)沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體有權(quán)選擇作出行政行為的程序種類(lèi)與形式，自主確定行政過(guò)程的內(nèi)容”。[131]楊建順和臺(tái)灣公法學(xué)者陳春生也持類(lèi)似看法，[132]三人都認(rèn)為程序裁量的發(fā)生前提是“法律法規(guī)沒(méi)有特別規(guī)定”。而這意味著，只有在法律法規(guī)沒(méi)有相應(yīng)程序規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)才享有程序裁量權(quán)，非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)才有細(xì)化程序裁量的正當(dāng)性和可能性。
本文認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)并不可取，其大大限定了程序裁量的空間，尤其是在“行政法主要就是行政程序”的大方向下，[133]通過(guò)法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)程序法治化越來(lái)越受到重視，大多數(shù)行政行為的操作步驟、時(shí)間安排等程序要素，幾乎都已經(jīng)被法律法規(guī)嚴(yán)加鎖定。倘若按照這一認(rèn)識(shí)，行政機(jī)關(guān)所享有的程序裁量權(quán)便是十分有限的，程序裁量實(shí)際上也不宜作為非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的推進(jìn)方向。而且，最關(guān)鍵的是，這一認(rèn)識(shí)本身也是不周全的，原因有三：
其一，在理論淵源上，這一認(rèn)識(shí)來(lái)自于德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第10條。該條規(guī)定：“如果沒(méi)有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單、合乎目的和迅速地進(jìn)行”。[134]據(jù)此，鄭春燕認(rèn)為，“法律法規(guī)沒(méi)有特別規(guī)定”是程序裁量的存在前提。[135]這涉嫌過(guò)度解讀的問(wèn)題，因?yàn)閺牧⒎康纳蟻?lái)看，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第10條的主要目的是對(duì)法律法規(guī)沒(méi)有特別規(guī)定程序時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守“簡(jiǎn)單”、“合乎目的”程序正義價(jià)值，而并不是要對(duì)程序裁量進(jìn)行定義。在這一點(diǎn)上，目的解釋是高于文義解釋的。
其二，從學(xué)理說(shuō)來(lái)說(shuō)，判斷行政裁量是否能夠成立，與是否具有“法律法規(guī)特別規(guī)定”并無(wú)關(guān)聯(lián)，這在傳統(tǒng)的要件裁量和效果裁量中也并無(wú)二致。長(zhǎng)期以來(lái)，我們從來(lái)不會(huì)因?yàn)榫哂小胺煞ㄒ?guī)特別規(guī)定”，就否認(rèn)行政裁量的存在。譬如，《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款：（一）散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。其中，由《治安管理處罰法》特別規(guī)定的“處5日以上10日以下拘留”，就是一種典型的、被廣泛承認(rèn)的效果裁量。
其三，與現(xiàn)行實(shí)踐也并不相符。實(shí)踐中，在“法律法規(guī)特別規(guī)定”的程序范圍之內(nèi)，更為細(xì)致的行政程序同樣是不受確定形式的拘束的，允許行政機(jī)關(guān)任意選擇。譬如，《行政許可法》第42條規(guī)定：“除可以當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定”。在二十日的范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)既可以選擇次日就開(kāi)始審核材料，也可以選擇第10日才開(kāi)始審核材料；既可以在第15天開(kāi)始制作文書(shū)和證件，也可以在第20日制作文書(shū)和證件。等等這些，實(shí)際上就是一種程序裁量，但卻恰恰被上述認(rèn)識(shí)所遺漏了。
因此，程序裁量的范圍應(yīng)該是十分寬泛的，它既包括法律、法規(guī)、規(guī)章尚未規(guī)定特別程序時(shí)，行政機(jī)關(guān)所享有的程序選擇權(quán)，同樣也包括在法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的特別程序范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)所享有的程序選擇權(quán)。只有在這一基礎(chǔ)之上，程序裁量才能夠真正為非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)提供廣闊的發(fā)展平臺(tái)。
（2）程序制式化的基本方法。在行政機(jī)關(guān)合法享有的程序裁量權(quán)范圍之內(nèi)，程序制式化可以參照以下方法具體開(kāi)展：
其一，程序創(chuàng)設(shè)法。所謂程序創(chuàng)設(shè)法，主要是指對(duì)于法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有規(guī)定特別程序時(shí)，行政機(jī)關(guān)就其所享有的程序裁量進(jìn)行裁量基準(zhǔn)式的自我限定。從根本上來(lái)說(shuō)，這是行政機(jī)關(guān)基于道德自律而開(kāi)展的活動(dòng)，是原發(fā)性的程序規(guī)則，是對(duì)現(xiàn)行程序規(guī)則難以應(yīng)付執(zhí)法實(shí)踐不足的補(bǔ)充。在我國(guó)，由于現(xiàn)階段《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)在程序上做了相應(yīng)的制度布置。因此，一般來(lái)說(shuō)，程序創(chuàng)設(shè)法應(yīng)當(dāng)較多地被應(yīng)用到未型式化的行政行為之中。譬如，基準(zhǔn)制定者可嘗試對(duì)行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)查等未被統(tǒng)一立法調(diào)整的行政行為，從程序?qū)用孢M(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)范，從而固定行政機(jī)關(guān)的程序裁量權(quán)。而且，從比較法上來(lái)看，諸如此類(lèi)在法律法規(guī)的最低要求之上“設(shè)定更高的程序要求”，[136]也比比皆是。譬如，美國(guó)聯(lián)邦食品與藥品管理局（FDA）就曾在美國(guó)聯(lián)邦《行政程序法》（APA）未作程序設(shè)定的情況下，要求就其“指導(dǎo)性規(guī)則（Guidance documents）”的制定，必須履行通告與評(píng)論程序等等。[137]
其二，程序細(xì)化法。所謂程序細(xì)化法，主要是指對(duì)于法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)規(guī)定特別程序時(shí)，行政機(jī)關(guān)在上位法規(guī)定的程序裁量范圍內(nèi)進(jìn)行裁量基準(zhǔn)式地規(guī)則細(xì)化，這一過(guò)程往往是對(duì)上位法的解釋和說(shuō)明。譬如，《中華人民共和國(guó)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第39條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)在農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)督檢查中，可以對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售的農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，調(diào)查了解農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的有關(guān)情況，查閱、復(fù)制與農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全有關(guān)的記錄和其他資料；對(duì)經(jīng)檢測(cè)不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)產(chǎn)品，有權(quán)查封、扣押”。對(duì)于該法中的“查封、扣押”的行政強(qiáng)制措施，盡管《行政強(qiáng)制法》第18條已有明確程序規(guī)定。[138]但是，行政機(jī)關(guān)仍然可以對(duì)其進(jìn)行基準(zhǔn)化。譬如，武漢市農(nóng)業(yè)委員會(huì)便參照《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，制作了《武漢市農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》，該標(biāo)準(zhǔn)的主要著力點(diǎn)就是程序裁量，其規(guī)定：“1、實(shí)施前向農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)，如現(xiàn)場(chǎng)需要采取強(qiáng)制措施，需電話(huà)進(jìn)行請(qǐng)示，經(jīng)批準(zhǔn)后實(shí)施；2、制作《查封扣押決定書(shū)》；3、送達(dá)《查封扣押決定書(shū)》，并由當(dāng)事人簽收，當(dāng)事人拒絕，依據(jù)民事訴訟法送達(dá)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行送達(dá)。4、由2名以上執(zhí)法人員實(shí)施，執(zhí)法人員為執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員并持有有效執(zhí)法證件；5、現(xiàn)場(chǎng)出示執(zhí)法證件；6、通知當(dāng)事人到場(chǎng)，當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)；7、當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；8、根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄；9、現(xiàn)場(chǎng)筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明，當(dāng)事人不到場(chǎng)的由見(jiàn)證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或者蓋章”等等。[139]
其三，程序分割法。所謂程序分割法，主要是對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章既已規(guī)定的行政程序，做第二次區(qū)段式劃分，并規(guī)定在每一個(gè)具體的區(qū)段之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)必須按部就班地完成相應(yīng)的行政任務(wù)。一般而言，程序分割法可以在時(shí)間選擇性的程序裁量中多加應(yīng)用。而且，近年來(lái)，在責(zé)任清單制度的推進(jìn)過(guò)程中，這一方法還借由政治力量的促使而被廣為實(shí)踐。在這一過(guò)程中，盡管其往往并不被命名為裁量基準(zhǔn)，而是責(zé)任清單，但實(shí)際上就是對(duì)程序裁量的基準(zhǔn)化。譬如，對(duì)于涉及開(kāi)荒的農(nóng)業(yè)項(xiàng)目核準(zhǔn)的期限，盡管《行政許可法》第42條規(guī)定了20日或30日的程序限定。[140]但是，對(duì)于20日或30日以?xún)?nèi)的程序裁量問(wèn)題，則仍然可以交由行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量基準(zhǔn)進(jìn)一步分割。實(shí)踐中，如河南省發(fā)改委便曾在《<政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（河南�。�>確定的項(xiàng)目審核（核準(zhǔn)）（1）涉及開(kāi)荒的農(nóng)業(yè)項(xiàng)目核準(zhǔn)》中，將20日進(jìn)一步分割為兩個(gè)時(shí)段：前一時(shí)段為審查，時(shí)間被限定為13日；后一時(shí)段為決定，時(shí)間被限定為7日等等。在這兩個(gè)時(shí)間段，內(nèi)設(shè)部門(mén)必須在截止日前完成相應(yīng)的工作。[141]
（二） 謙抑性與豁免制度
1.遵守必要的謙抑原則。裁量基準(zhǔn)雖好，但不可過(guò)度，“所有規(guī)范都是內(nèi)在地不確定的”。[142]誠(chéng)如我們?cè)诙嗥芯砍晒兴鶑?qiáng)調(diào)的，[143]我們需要重新思考裁量基準(zhǔn)在整個(gè)控權(quán)體系中地位，建立一種詮釋裁量基準(zhǔn)的相對(duì)認(rèn)識(shí)，減緩學(xué)界對(duì)裁量基準(zhǔn)控權(quán)效果的過(guò)高期望，從而防止傳統(tǒng)控權(quán)思維的剛性需求葬送了整個(gè)裁量基準(zhǔn)工程。這一認(rèn)識(shí)在非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)中同樣適用，程序裁量作為非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的發(fā)展方向，只是一個(gè)可供參考的基準(zhǔn)制定技術(shù)，其創(chuàng)設(shè)的乃是“相關(guān)法律未曾要求行政機(jī)關(guān)適用的程序”，[144]并不意味著我們可以將行政機(jī)關(guān)享有的所有程序裁量權(quán)都以基準(zhǔn)形式予以固定。恰恰相反，在這一點(diǎn)上，我們?nèi)匀恍枰袷乇匾闹t抑原則，這是因?yàn)椋?/span>
第一，行政自制的控權(quán)邏輯。與處罰類(lèi)基準(zhǔn)類(lèi)似，暗含在非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)之中的控權(quán)邏輯，仍然是行政自制，是“行政主體對(duì)行政權(quán)力的一種自在自為的控制理念”。[145]這種建立在道德自律基礎(chǔ)之上向善舉措，決定了其從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)只是行政機(jī)關(guān)自己的家事，“行政機(jī)關(guān)之外的行為人不能去請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)實(shí)施自我規(guī)制舉措”。[146]
從現(xiàn)行制定法上來(lái)看，除了日本《行政程序法》第5條為此設(shè)定了強(qiáng)制性義務(wù)以外，[147]我們尚未找到其他類(lèi)似的做法。因此，從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，我們傾向于將制定裁量基準(zhǔn)的義務(wù)理解成一種“努力義務(wù)”。[148]對(duì)此，除了裁量基準(zhǔn)的基底乃是行政機(jī)關(guān)合法享有的裁量權(quán)這項(xiàng)因素以外，我們認(rèn)為還可能與以下兩項(xiàng)因素存有關(guān)聯(lián)：（1）在現(xiàn)代社會(huì)，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協(xié)調(diào)和權(quán)衡，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)利益溝通的過(guò)程”，[149]或者說(shuō)，“是一個(gè)相對(duì)情境化的過(guò)程”，[150]其非但需要借助基層執(zhí)法人員對(duì)以往執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的提煉，“甚至還包括對(duì)特定時(shí)期特定公共政策的領(lǐng)悟和特定區(qū)域具體執(zhí)法情境的判斷”。[151]因此，在多數(shù)時(shí)候，依賴(lài)個(gè)案性的判斷因素是無(wú)法避免的，尤其是在存在爭(zhēng)議的領(lǐng)域，而這可能使類(lèi)似于裁量基準(zhǔn)的“更為具體細(xì)致的規(guī)則無(wú)法形成”；[152]（2）并且，相較而言，這一情況在行政許可、行政規(guī)劃等行為中會(huì)更為明顯。譬如，以行政許可為例，在行政許可過(guò)程中，往往會(huì)有太多的不確定因素介入。它們有些是非正式的，存在于個(gè)人的知識(shí)判讀上，更多地是一項(xiàng)價(jià)值判斷，而不是事實(shí)判斷，會(huì)因?yàn)椴煌娜硕胁煌睦斫猓虼穗y以被類(lèi)型化或定型化。它們天生就沒(méi)有辦法采用基準(zhǔn)的方式予以固定下來(lái)，而往往需要“通過(guò)廣泛的裁量實(shí)現(xiàn)”。[153]又如，以行政規(guī)劃為例，“傳統(tǒng)意義上的行政裁量（如行政處罰裁量）需要處理的是諸多既成事實(shí)，并多以普通行政信息為支撐，而行政規(guī)劃裁量需要處理眾多設(shè)想性事實(shí)及伴隨的創(chuàng)造性判斷，所依賴(lài)的考量因素涉及較多科技風(fēng)險(xiǎn)與專(zhuān)業(yè)知識(shí)，此類(lèi)事實(shí)信息的辨識(shí)不能單憑客觀證據(jù)佐證，往往涉及大量主觀成分的介入”。[154]因此，基準(zhǔn)化的規(guī)則群往往難以形成。并且，對(duì)其以規(guī)則進(jìn)行固定，“就等同于將規(guī)劃全過(guò)程中的彈性抽離，規(guī)劃將走向死亡，因?yàn)椤疀](méi)有創(chuàng)造空間與計(jì)劃本身沖突’”。[155]
第二，程序裁量的限制成本。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，基準(zhǔn)文本的閑置和浪費(fèi)�！耙�(guī)則必然要普遍化這一錯(cuò)誤的假設(shè)是一個(gè)累贅”。[156]在行政計(jì)劃、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)救助、安全預(yù)防等個(gè)案差異顯著、尤其是行政主體擁有形成裁量的領(lǐng)域，通過(guò)立法或制定行政規(guī)則，搭建行政裁量運(yùn)作統(tǒng)一框架的設(shè)想，究竟能在多大程度上實(shí)現(xiàn)，是有待檢驗(yàn)的。從某種程度上來(lái)說(shuō)，無(wú)論是本文提出來(lái)的程序制式化路徑，還是現(xiàn)行實(shí)踐中已有的對(duì)要件裁量的細(xì)化方法，都不可避免地會(huì)造成規(guī)則閑置和浪費(fèi)的問(wèn)題。這一方面與行政執(zhí)法本應(yīng)追求的個(gè)案正義存有關(guān)聯(lián)，因?yàn)椤霸谕ㄟ^(guò)審查基準(zhǔn)簡(jiǎn)化許可機(jī)關(guān)決定過(guò)程的同時(shí)，卻可能忽略了對(duì)個(gè)別因素、個(gè)案情況的考慮”，[157]行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，往往不得不脫逸基準(zhǔn)文本。同時(shí)另一方面，也可能與非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)本身的立法質(zhì)量存有關(guān)聯(lián)。“現(xiàn)代社會(huì)的非立法性規(guī)則，經(jīng)常會(huì)在令人望而卻步的陌生環(huán)境中處理一些極具復(fù)雜性的科學(xué)和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題”，[158]這些問(wèn)題在行政許可、行政規(guī)劃等行為中會(huì)更加凸顯，而行政機(jī)關(guān)用以解決此類(lèi)問(wèn)題的技術(shù)和方法卻是十分匱乏的。因此，在非行政處罰類(lèi)基準(zhǔn)文本中采用簡(jiǎn)單化的臨摹和抄襲手法，往往也是不可避免的，但這卻經(jīng)不住實(shí)踐的檢驗(yàn)。因此，一旦將裁量基準(zhǔn)上升到國(guó)家戰(zhàn)略層面以后，[159]基準(zhǔn)文本的閑置和浪費(fèi)，幾乎是一項(xiàng)必然會(huì)發(fā)生的結(jié)果。其二，行政效率的損害。無(wú)論是自我創(chuàng)制的程序規(guī)則，還是對(duì)法定程序的分割和細(xì)化，我們都不難發(fā)現(xiàn)，程序制式化追求的是極致的程序公正，甚至于可以說(shuō)是程序上的自虐�！霸诔绦蛄x務(wù)的設(shè)定上，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)超乎異常的苛刻，同時(shí)還會(huì)表現(xiàn)出過(guò)度奉迎政治需要的官僚傾向”。[160]但問(wèn)題在于，行政機(jī)關(guān)真正意欲追求的則是恰恰相反的程序效率。與程序公正的要求有所不同，行政程序的效率要求行政機(jī)關(guān)以盡可能小的成本投入（包括時(shí)間、人力、物力、金錢(qián)等）實(shí)現(xiàn)實(shí)體行政目標(biāo)，簡(jiǎn)言之，其在行政程序上的要求就是程序的簡(jiǎn)便和快捷，“要求給予行政機(jī)關(guān)以相當(dāng)?shù)某绦蜃杂刹昧繖?quán)”。[161]因此，程序制式化必須保持一定的限度，否則便有可能損傷行政效率。這同樣也是一項(xiàng)將非行政處罰裁量基準(zhǔn)推向程序裁量必須慮及的制度成本。
2.設(shè)定合法的豁免制度。為什么日本《行政程序法》第5條第1款為審查基準(zhǔn)設(shè)定的強(qiáng)制性義務(wù)，并沒(méi)有引起強(qiáng)烈的制度反彈？這是確立上述謙抑原則不可回避的一個(gè)問(wèn)題。從我們的考證來(lái)看，這在一定程度上與日本《行政程序法》同時(shí)設(shè)有豁免制度存有關(guān)聯(lián)。在字面上，日本《行政程序法》第5條共計(jì)三款內(nèi)容。確實(shí)，它們從總體上是為了將制定審查基準(zhǔn)的義務(wù)強(qiáng)制化。但是，這并不意味著這一絕對(duì)化立場(chǎng)是被嚴(yán)格遵守的，恰恰相反，持否定認(rèn)識(shí)的也十分常見(jiàn)。譬如，在日本《行政程序法》起草過(guò)程中，西村康雄曾毫不客氣地說(shuō)：“在總是出現(xiàn)新問(wèn)題，需要隨時(shí)進(jìn)行判斷的形成及決定政策、行政方針的過(guò)程中，幾乎沒(méi)有可能設(shè)定基準(zhǔn)的情形”。又如，在對(duì)日本各級(jí)行政機(jī)關(guān)的問(wèn)卷調(diào)查中，實(shí)務(wù)部門(mén)也都對(duì)此表達(dá)了不滿(mǎn)。[162]
根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，從1994年10月1日到2005年3月31日，在日本《行政程序法》頒布實(shí)施10多年以后，地方政府未制定審查基準(zhǔn)的概率仍然高達(dá)23.5%。而且，在已制定的審查基準(zhǔn)中，沿用原‘法令規(guī)定’[163]而未另行制定基準(zhǔn)文本的比例高達(dá)39.4%。[164]
從制度層面上來(lái)說(shuō)，之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的反差，是因?yàn)槿毡尽缎姓绦蚍ā返?條第2款和第3款中的“盡可能使之具體化”和“除非在行政上存在特別的障礙”兩處表述，[165]被通過(guò)一種擴(kuò)大解釋的路徑，用以緩和上述立法與實(shí)踐中的矛盾。
概括來(lái)說(shuō)，這一擴(kuò)大性解釋就是要給行政機(jī)關(guān)提供一個(gè)免除制定審查基準(zhǔn)的豁免通道。對(duì)此，可以如下從兩個(gè)方面加以理解：其一，前者第2款中的“盡可能使之具體化”，一般會(huì)做“努力義務(wù)”的定位。[166]學(xué)者們一般也會(huì)做類(lèi)似的理解。譬如，日本九州大學(xué)張榮紅曾說(shuō)，“制定審查基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體到何種程度，要根據(jù)行政許可的性質(zhì)而不同。一般認(rèn)為，當(dāng)行政許可是羈束性較強(qiáng)的行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地把審查基準(zhǔn)具體到可以得出一種判斷的程度；而當(dāng)行政許可是賦予行政機(jī)關(guān)廣泛裁量的行政行為時(shí)，審查基準(zhǔn)可以是方針或者考慮要素等內(nèi)容”。[167]這等同于說(shuō)，在日本，設(shè)定審查基準(zhǔn)同樣也要給行政裁量留有空間。其二，后者第3款中的“除非在行政上存在特別的障礙”，一般被理解為包括以下情形：“首先，當(dāng)法令的規(guī)定明確，僅根據(jù)法令的規(guī)定便可以判斷是否作出行政許可等行政行為時(shí)，不需另行制定更為具體的審查基準(zhǔn)。其次，過(guò)去沒(méi)有申請(qǐng)的例子或者根據(jù)實(shí)際情況來(lái)看將來(lái)不會(huì)發(fā)生申請(qǐng)行為等特殊情況下，可以在產(chǎn)生審查的必要性時(shí)再制定審查基準(zhǔn)。最后，對(duì)在性質(zhì)上必須根據(jù)各個(gè)申請(qǐng)進(jìn)行具體判斷的行政許可，制定較法令的規(guī)定更為具體的基準(zhǔn)存在困難時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以不必制定”。[168]
可見(jiàn)，即使在日本，審查基準(zhǔn)也并沒(méi)有被過(guò)度要求，制度層面上的豁免通道，為平衡規(guī)則主義和行政裁量之間的矛盾提供了可能性。因此，在將非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)推向程序裁量的過(guò)程中，除了保持必要的謙抑原則以外，我們還需要額外設(shè)置無(wú)需進(jìn)行程序制式化的豁免制度。需要認(rèn)識(shí)到，“建立廣泛適用的一般原則是司法的基本組成部分”，[169]“法律是一個(gè)包含多元手段的工具箱”。[170]對(duì)行政裁量的控制，并不只是裁量基準(zhǔn)的唯一任務(wù)，我們還可以訴諸其他更多的控權(quán)手段。[171]
* 熊樟林，安徽省宣城市人，東南大學(xué)法學(xué)院副教授，15850602352，law-person@163.com。本文獲2015年度國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目《適合我國(guó)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度構(gòu)建研究》（項(xiàng)目編號(hào)：15CFX021）資助，系江蘇高校區(qū)域法冶發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心成果。文章尚未發(fā)表，請(qǐng)勿引用。
[1] Cass R.Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.1022.
[2] 2004年2月，金華市公安局率先在全國(guó)推出了《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見(jiàn)》。參見(jiàn)周佑勇、錢(qián)卿：《裁量基準(zhǔn)在中國(guó)的本土實(shí)踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期，第44頁(yè)。
[3] 以“中國(guó)知網(wǎng)”為檢索工具，以“裁量基準(zhǔn)”為“篇名”，檢索結(jié)果為366篇，包括期刊論文、學(xué)位論文、會(huì)議論文集等等。
[4] 所謂“非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)”，主要是指實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的行政處罰行為以外的所有裁量基準(zhǔn)。在本文中，其主要是指行政許可裁量基準(zhǔn)、行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)、行政征收裁量基準(zhǔn)、行政給付裁量基準(zhǔn)等等。
[5] 現(xiàn)有研究主要有宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國(guó)內(nèi)航線(xiàn)經(jīng)營(yíng)許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第152-159頁(yè)；王太高：《論行政許可標(biāo)準(zhǔn)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期，第63-70頁(yè)；孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第31-38頁(yè)；高春燕：《行政許可裁量基準(zhǔn)研究》，載朱新力主編：《法治社會(huì)與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》，法律出版社2007年版，第190-200頁(yè)。
[6] 周佑勇：《建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度論綱——以制定<行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定程序暫行條例>為中心》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第7頁(yè)。
[7] 在有關(guān)行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的理論研究中，也有類(lèi)似的稱(chēng)呼。譬如，周佑勇：《建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度論綱——以制定<行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定程序暫行條例>為中心》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第7頁(yè)。
[8] 譬如，《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》、《北京市關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》、《山東省關(guān)于開(kāi)展規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作的意見(jiàn)》、《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》等等。
[9] 周佑勇：《裁量基準(zhǔn)制定權(quán)限的劃分》，載《法學(xué)雜志》2012年第11期，第19頁(yè)。
[10] 需要注意的是，早期的政府文件往往會(huì)籠統(tǒng)地提到裁量基準(zhǔn)，而并不單獨(dú)區(qū)分行政處罰裁量基準(zhǔn)和行政許可裁量基準(zhǔn)。譬如，2009年《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》（湖南省人民政府令第244號(hào)）第12條規(guī)定：“實(shí)行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度�？h級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)組織本行政區(qū)域內(nèi)享有行政裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)。對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中可以量化和細(xì)化的行政裁量權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行梳理，并制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)”。從字面上來(lái)說(shuō)，該文中的裁量基準(zhǔn)應(yīng)該是泛指的，理應(yīng)也包含各類(lèi)非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)。但是，這對(duì)裁量基準(zhǔn)實(shí)踐來(lái)說(shuō)，幾乎是沒(méi)有意義的，我們更加不能將此類(lèi)文件也視為非行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)的總則。而且，實(shí)踐中，該文所確立的規(guī)則也基本只是面向行政處罰裁量基準(zhǔn)的。
[11] 眾所周知，金華市是我國(guó)裁量基準(zhǔn)的發(fā)源地。參見(jiàn)周佑勇、錢(qián)卿：《裁量基準(zhǔn)在中國(guó)的本土實(shí)踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期，第44頁(yè)。
[12] 金華市人民政府辦公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[13] 湖南省人民政府法制辦公室，http://zffzb.zhuzhou.gov.cn/articles/1424/2015-9/43451.html，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[14]“金華的……具體做法卻完全是一個(gè)本土化的、自然生成的事物”。余凌云：《游走在規(guī)范和僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期，第57頁(yè)。
[15] “這一控權(quán)邏輯的大部分定在形式催生于行政主體自身的執(zhí)法實(shí)踐，而非智者抑或是立法者的設(shè)計(jì)”。熊樟林：《裁量基準(zhǔn)制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期，第27頁(yè)。
[16]【美】彼得•布勞、馬歇爾•梅耶：《現(xiàn)代社會(huì)中的科層制》，馬戎等譯，學(xué)林出版社2001版，第17頁(yè)。
[17] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p55. 【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第60頁(yè)。
[18] 金華市人民政府辦公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[19] 湖南省發(fā)展和改革委員會(huì)，湘發(fā)改法規(guī)〔2016〕44號(hào)，http://www.hunan.gov.cn/2015xxgk/szfzcbm/tj
bm/zwdt/201601/t20160127_2912225.html，2017年7月20日最后訪問(wèn)。
[20] 南京市農(nóng)業(yè)委員會(huì)，寧農(nóng)法〔2016〕12號(hào)，http://www.nanjing.gov.cn/xxgk/bm/nw/201609/t2016090
1_4133399.html，2017年7月20日最后訪問(wèn)。
[21] 安徽省食品藥品監(jiān)督管理局，皖食藥監(jiān)法〔2016〕21號(hào)，http://www.ahfzb.gov.cn/content/detail/566a
95b6f3cd010f3e20afcd.html，2017年7月19日最后訪問(wèn)。
[22] 武漢市農(nóng)業(yè)委員會(huì)，http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhang.asp?NewsID=107101，2017年7月19日最后訪問(wèn)。
[23] 四川省農(nóng)業(yè)廳，http://www.scagri.gov.cn/zwgk/tzjd/201412/t20141230_326471.html，2017年7月19日最后訪問(wèn)。
[24] 鄂州市林業(yè)局，http://ezly.ezhou.gov.cn/info/2017/C042011356.htm，2017年7月19日最后訪問(wèn)。
[25] 高臺(tái)縣稅務(wù)局，http://www.doc88.com/p-0753734704129.html，2017年7月19日最后訪問(wèn)。
[26] 射洪縣人口和計(jì)劃生育局，http://www.shehong.gov.cn/bsfw/zdbsfw/syfwzbl/201308/t2013081
3_56010.html，2017年7月23日最后訪問(wèn)。
[27] 廣州市從化區(qū)民政局，http://www.conghuamz.gov.cn/shownews.asp?id=199&Bid=86&Sid=，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[28] 丹東市振興區(qū)民政局，http://www.zhenxing.gov.cn/zxqzf/zf_zwgk/zf_zfzdlyxx/zf_xzql/763A20169304
147.html，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[29] 廣州市司法局，http://www.hp.gov.cn/hp40/0307/201504/d699e104072243d990cc6377e2dc9126.shtml，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[30] 阜新市發(fā)展與改革委員會(huì)，http://www.fxfgw.gov.cn/webinfoshow.asp?wid=2284，2017年7月24日最后訪問(wèn)。
[31] 參見(jiàn)宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國(guó)內(nèi)航線(xiàn)經(jīng)營(yíng)許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第152-159頁(yè)；孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第31-38頁(yè)。
[32]《立法法》第82條：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章”。
[33] 錢(qián)瑞瑞：《臨時(shí)性行政許可研究——以省級(jí)政府規(guī)章為視角》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第7頁(yè)。
[34]《行政強(qiáng)制法》第13條：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。
[35]《行政強(qiáng)制法》第10條：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”。
[36]“在《行政強(qiáng)制法》生效以后，地方性法規(guī)可設(shè)定的行政強(qiáng)制措施權(quán)非常有限，地方政府規(guī)章則不再具有設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限”。葉必豐：《<行政強(qiáng)制法>背景下行政調(diào)查取證制度的完善》，載：《法學(xué)》2012年第2期，第77頁(yè)。
[37]【美】漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第257頁(yè)。
[38] 王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第32頁(yè)。
[39] 需要指出的是，在我國(guó)行政法學(xué)研究中，有研究者持類(lèi)似的看法。譬如，駱梅英認(rèn)為，“處罰領(lǐng)域往往以結(jié)果裁量為主，而許可領(lǐng)域則充斥著要件裁量”（駱梅英：《行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第48頁(yè)）。
[40] 楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，載《法學(xué)研究》2004年第1期，第7頁(yè)。
[41] 參見(jiàn)孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第34頁(yè)；周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1144-1145頁(yè)。
[42] 參見(jiàn)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1145頁(yè)。
[43] 參見(jiàn)交通運(yùn)輸部海事局：《交通運(yùn)輸部海事局關(guān)于印發(fā)<海事行政許可裁量基準(zhǔn)>的通知》，http://www.jsmsa.gov.cn/art/2017/2/6/art_10724_1312444.html，2017年7月30日最后訪問(wèn)。
[44] 孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第35頁(yè)
[45] 馬馳騁：《行政規(guī)劃裁量理論特性研究》，載《重慶交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2012年第1期，第41頁(yè)。
[46] 孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第35頁(yè)。
[47] 王錫鋅：《自由裁量基準(zhǔn)：技術(shù)創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第42頁(yè)；亦可參見(jiàn)周佑勇：《行政裁量的治理》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第128-129頁(yè)。
[48] 王太高：《論行政許可標(biāo)準(zhǔn)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期，第65頁(yè)。
[49] 宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國(guó)內(nèi)航線(xiàn)經(jīng)營(yíng)許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第158頁(yè)。
[50] 余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期，第62、63頁(yè)。
[51] 類(lèi)似的批評(píng)，參見(jiàn)朱新力、駱梅英：《論裁量基準(zhǔn)的制約因素及建構(gòu)路徑》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期，第18頁(yè)。
[52] 王錫鋅：《自由裁量基準(zhǔn)：技術(shù)創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第48頁(yè)。
[53] 當(dāng)然，也有學(xué)者持不同看法，認(rèn)為行政處罰類(lèi)裁量基準(zhǔn)具有復(fù)雜的技術(shù)要求。參見(jiàn)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1142-1163頁(yè)。
[54] 參見(jiàn)黃學(xué)賢：《行政裁量基準(zhǔn)：理論、實(shí)踐與出路》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期，第102頁(yè)；章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的理論悖論及其消解》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期，第152頁(yè)。
[55] 朱新力、駱梅英：《論裁量基準(zhǔn)的制約因素及建構(gòu)路徑》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期，第18頁(yè)。
[56] 譬如，有研究表明，衡陽(yáng)市工商行政管理局制定的《衡陽(yáng)市工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)》（2010年7月1日制定出臺(tái)）、湘潭市工商局制定的《湘潭市工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)參照標(biāo)準(zhǔn)》完全照搬湖南省工商行政管理局制定的《湖南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)參照標(biāo)準(zhǔn)》( 2009 年 11 月 30 日制定出臺(tái)) 。蚌埠市工商局制定的《蚌埠市工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰罰款裁量參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》( 2010 年 1 月 15 日制定出臺(tái)) 完全照抄《安徽省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰裁量參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》( 2007 年) 。張恩典：《行政裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)悖論及其克服——基于實(shí)證的考察》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2015年第6期，第108頁(yè)。
[57] 依次參見(jiàn)【美】德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹譯，上海三聯(lián)書(shū)店2008年版，第117頁(yè)；【德】毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第133頁(yè)。
[58] 尹建國(guó)：《不確定法律概念具體化的說(shuō)明理由》，載《中外法學(xué)》2010年第5期，第754-755頁(yè)。
[59] O. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmterRechtsbegriffimVerwaltungsrecht, JZ 1955, S.98-102,轉(zhuǎn)引自王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期，第70頁(yè)。
[60] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p67.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館 2009 年版，第 73頁(yè)。
[61]【英】卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第398頁(yè)。
[62] 宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國(guó)內(nèi)航線(xiàn)經(jīng)營(yíng)許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第153頁(yè)。
[63] 周漢華：《行政許可法：觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》2005年第2期，第16頁(yè)。
[64] 譬如，近期政府在“網(wǎng)約車(chē)”、“共享單車(chē)”事件上所表現(xiàn)出來(lái)的態(tài)度等等。
[65] Breyer, Analyzing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, Harvard Law Review, 1979, 92, p.575.
[66] SeeColin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79；宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國(guó)內(nèi)航線(xiàn)經(jīng)營(yíng)許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第153頁(yè)。
[67] 駱梅英：《行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第49頁(yè)。
[68] 參見(jiàn)徐夢(mèng)秋、張愛(ài)華：《規(guī)范的類(lèi)型和功能》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2006年第6期，第10頁(yè)。
[69] 在科學(xué)研究領(lǐng)域，有人持相反的看法。譬如愛(ài)因斯坦曾說(shuō)，“提出一個(gè)問(wèn)題比解決一個(gè)問(wèn)題更為重要”。【德】愛(ài)因斯坦、【波】利·英費(fèi)爾德: 《物理學(xué)的進(jìn)化》，周肇成譯，上�？茖W(xué)技術(shù)出版社 1962 年版，第 66 頁(yè)。但是，需要注意的是，這只是就重要程度而言的，而不是復(fù)雜程度。
[70]【古希臘】柏拉圖：《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書(shū)館 1986 年版，336c，第 16 頁(yè)。
[71] Colin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79.
[72]“裁量權(quán)總是與制定規(guī)則的權(quán)力相伴而無(wú)需單獨(dú)授予”。See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第74頁(yè)。
[73] 鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問(wèn)行政裁量概念的界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2007年第3期，第171頁(yè)。
[74] 參見(jiàn)【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁(yè)。
[75] 參見(jiàn)翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，載翁岳生主編：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)
家》，臺(tái)灣祥新印刷有限公司1989年版，第42-86頁(yè)。
[76] 鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問(wèn)行政裁量概念的界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2007年第3期，第173頁(yè)。
[77] 王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第35頁(yè)。
[78] 參見(jiàn)劉藝：《論我國(guó)行政裁量司法控制模式的建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第4期，第22頁(yè)。
[79] 依次參見(jiàn)【日】田村悅一：《自由裁量及其限界》，有斐閣1967年版，第1-5頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，《法學(xué)家》2009年第2期，第31頁(yè)；張福廣：《德國(guó)行政判斷余地的司法審查》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期，第132頁(yè)。
[80] 德國(guó)公法學(xué)家沃爾夫后期提出了所謂的“判斷余地理論”，這與要件裁量具有一定的相似性。但是，它仍然不能被稱(chēng)之為要件裁量。因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚摬](méi)有完全排除司法審查，在判斷余地理論體系下，司法審查呈現(xiàn)出“全面審查為原則、判斷余地為例外”的圖景。參見(jiàn)王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期，第70頁(yè)。
[81] 參見(jiàn)葉俊榮主編：《法治的開(kāi)拓與傳承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版公司 2009 年版，第 276 頁(yè)。
[82]【日】鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第84頁(yè)。
[83]【日】鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第85頁(yè)。
[84] 周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期，第43頁(yè)。
[85] See D.J.Galligan, Discretionary Power: A Legal of Study of Official Discretion, Oxford: Clarendon Press, 1986, p.20,21,23.
[86] 鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問(wèn)行政裁量概念的界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2007年第3期，第172頁(yè)；亦可參見(jiàn)王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期。
[87] 余凌云：《對(duì)行政自由裁量概念的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第4期，第62頁(yè)；參見(jiàn)余凌云：《行政自由裁量論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。
[88] 有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)執(zhí)法與司法實(shí)踐并沒(méi)有區(qū)分要件裁量和效果裁量的意識(shí)，行政裁量是一個(gè)模糊寬泛的概念。因此，在我國(guó)，要件裁量和效果裁量是被打包一并承認(rèn)的。我們認(rèn)為，此類(lèi)認(rèn)識(shí)并不妥當(dāng)。是否承認(rèn)要件裁量，最終要以司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)為準(zhǔn)。只有法院在法律要件上給予行政機(jī)關(guān)廣泛的裁量空間，才能說(shuō)要件裁量是被基本承認(rèn)的。很顯然，在這一點(diǎn)上，我國(guó)行政訴訟并非如此。在我國(guó)行政訴訟中，是否需要對(duì)法律要件予以審查，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的立場(chǎng)，法院經(jīng)常也會(huì)完全忽略行政機(jī)關(guān)在法律要件上的解釋。因此，本文認(rèn)為要件裁量在我國(guó)司法實(shí)踐中是一個(gè)模糊的問(wèn)題，法院并沒(méi)有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)。
[89] 最為典型的例證是，日本法院曾把《日本憲法》第23條的“學(xué)術(shù)自由”理解為“要件裁量”，從而排除司法審查。參見(jiàn)鄢超：《論司法對(duì)高校懲戒學(xué)生行為的合理審查》，載《行政法學(xué)研究》2008年第4期，第56頁(yè)。
[90] 毛雷爾堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)應(yīng)該區(qū)分不確定法律概念與裁量，認(rèn)為并不存在要件裁量。參見(jiàn)【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第144-147頁(yè)。
[91] 需要特別指出的是，與我國(guó)多數(shù)學(xué)者的判斷并不一樣，在日本，要件裁量并沒(méi)有完全獲得承認(rèn)，而只是有一種容認(rèn)的趨勢(shì)，“其法的正當(dāng)化根據(jù)，作為日本法，依然無(wú)法進(jìn)行具有說(shuō)服力的說(shuō)明”（【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第86頁(yè)）。
[92] 熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期，第68頁(yè)。
[93] 相關(guān)論述，請(qǐng)參見(jiàn)林秋萍：《行政法領(lǐng)域的“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”》，載《河北法學(xué)》2014年第11期，第30-36頁(yè)。
[94] 參見(jiàn)應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2000年第3期，第13-14頁(yè)。
[95] 錢(qián)瑞瑞：《臨時(shí)性行政許可研究——以省級(jí)政府規(guī)章為視角》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第7頁(yè)。
[96]《行政強(qiáng)制法》第13條：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。
[97]《行政強(qiáng)制法》第10條：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”。
[98]“在《行政強(qiáng)制法》生效以后，地方性法規(guī)可設(shè)定的行政強(qiáng)制措施權(quán)非常有限，地方政府規(guī)章則不再具有設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限”。葉必豐：《<行政強(qiáng)制法>背景下行政調(diào)查取證制度的完善》，載：《法學(xué)》2012年第2期，第77頁(yè)。
[99] 王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學(xué)研究》2007年第2期，第65頁(yè)。
[100] 王太高：《論行政許可標(biāo)準(zhǔn)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)）2008年第6期，第64頁(yè)。
[101] 王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學(xué)研究》2007年第2期，第67頁(yè)。
[102] 駱梅英：《行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第50頁(yè)。
[103]《行政許可法》第14條：“本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)”。第15條：“本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿(mǎn)一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)”。
[104] 宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國(guó)內(nèi)航線(xiàn)經(jīng)營(yíng)許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第154頁(yè)。
[105] 楊文革：《刑事訴訟法上的類(lèi)推解釋》，《法學(xué)研究》2014年第2期，第184頁(yè)。
[106] 參見(jiàn)王貴松：《行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期，第66頁(yè)。
[107] 有關(guān)裁量基準(zhǔn)行政自制屬性的探討，參見(jiàn)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學(xué)家》2011年第4期，第1-14頁(yè)；熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第324-343頁(yè)。
[108] See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第74頁(yè)。
[109] 周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期，第23頁(yè)。
[110] 郭兵：《論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2015年第4期，第132頁(yè)。
[111] 該文關(guān)注點(diǎn)并不在程序裁量概念本身，而是程序裁量對(duì)傳統(tǒng)行政法律關(guān)系的糾偏功效。參見(jiàn)鄭春燕：《服務(wù)理論下的程序裁量及其規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第94-102頁(yè)。
[112] 楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，載《法學(xué)研究》2004年第1期，第9頁(yè)。
[113] 楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第68頁(yè)。
[114] 需要指出的是，該文最后認(rèn)為程序裁量并不具有獨(dú)立價(jià)值，認(rèn)為其只是效果裁量的一個(gè)部分。王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第39頁(yè)。
[115] K.C.Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969, p.4；【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第2-3頁(yè)。
[116]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第203頁(yè)。
[117]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁(yè)。
[118] 應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年版，第165頁(yè)。
[119] Erich Eyermann & Ludwig Fröhler：《德國(guó)行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺(tái)灣地區(qū)司法院2002年版，第452頁(yè)。
[120]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第221頁(yè)。
[121]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第203頁(yè)。
[122]【德】毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第474頁(yè)。
[123]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁(yè)。
[124] 參見(jiàn)【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁(yè)。
[125] 陳春生：《行政法之學(xué)理與體系——行政行為形式論》（一），三民書(shū)局1996年版，第167頁(yè)。
[126] 江蘇省句容市人民法院（2010）句行初字第14號(hào)。
[127]“行政程序裁量的司法審查往往適用‘違反法定程序’的程序標(biāo)準(zhǔn)，而很少適用‘濫用職權(quán)’的裁量審查標(biāo)準(zhǔn)”。郭兵：《論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2015年第4期，第136頁(yè)。
[128] 周佑勇：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第43頁(yè)。
[129] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[130] 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期，第302頁(yè)。
[131] 鄭春燕：《服務(wù)理論下的程序裁量及其規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第96頁(yè)。
[132] 楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第68頁(yè)；陳春生：《行政法之學(xué)理與體系——行政行為形式論》（一），三民書(shū)局1996年版，第164頁(yè)。
[133] See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little Brown and Company, 1976, p.32.
[134] 應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年版，第165頁(yè)。
[135] 參見(jiàn)鄭春燕：《服務(wù)理論下的程序裁量及其規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第96頁(yè)。
[136] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.868.
[137] See Lars Noah, The FDA’s New Policy on Guidelines:Having Your Cake and Eatingg Ti Too, Cath, U.L.Rev.,1997,47, p.113.
[138]《行政強(qiáng)制法》第18條：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)；（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；（三）出示執(zhí)法身份證件；（四）通知當(dāng)事人到場(chǎng)；（五）當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；（六）聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯；（七）制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄；（八）現(xiàn)場(chǎng)筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，由見(jiàn)證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或者蓋章；（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序”。
[139]《武漢市農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》 http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhan
g.asp?NewsID=107101，2017年10月11日最后訪問(wèn)。
[140]《行政許可法》第42條：“除可以當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)十日，并應(yīng)當(dāng)將延長(zhǎng)期限的理由告知申請(qǐng)人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。
[141] 參見(jiàn)《<政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（河南�。�>確定的項(xiàng)目審核（核準(zhǔn)）（1）涉及開(kāi)荒的農(nóng)業(yè)項(xiàng)目核準(zhǔn)》，http://www.henan.gov.cn/zwgk/system/2015/10/23/010593660.shtml，2017年11月1日最后訪問(wèn)。
[142]【德】哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，上海：三聯(lián)書(shū)店2003年版，第267頁(yè)。
[143] 依次參見(jiàn)熊樟林：《裁量基準(zhǔn)制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期，第27頁(yè)；熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第324-343頁(yè)。
[144] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[145] 熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第331頁(yè)。
[146] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.871.
[147] 日本《行政程序法》第5條第1款：“為了依據(jù)法令的規(guī)定判斷是否給予申請(qǐng)請(qǐng)求的許可認(rèn)可等處分，行政廳應(yīng)制定必要的基準(zhǔn)”。【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第279頁(yè)（附錄）。
[148] 類(lèi)似看法，參見(jiàn)余凌云：《游走在規(guī)范和僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期，第61頁(yè)。
[149] 周佑勇：《論行政裁量的利益溝通方式》，載《法律科學(xué)》2008 年第 3 期，第34頁(yè)。
[150] 張恩典：《行政裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)悖論及其克服》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2015年第6期，第110頁(yè)。
[151] 章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的理論悖論及其消解》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011 年第 2 期，第156頁(yè)。
[152]【美】斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第45頁(yè)。
[153]【日】恒川隆生：《審查基準(zhǔn)、程序性義務(wù)與成文法化——有關(guān)裁量自我拘束的一則參考資料》，朱芒譯，載《公法研究》2005年第1輯，第416頁(yè)。
[154] 孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第34頁(yè)。
[155]【德】沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第250頁(yè)。
[156]【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第65頁(yè)。
[157] 參見(jiàn)【美】德博拉•斯通：《政策悖論》，顧建光譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第289頁(yè)。
[158] Thomas O. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying the Rulemaking Process,Duke Law Journal, 1992,
41,p.1399
[159] 譬如，黨十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，提出了“建立健全行政裁量權(quán)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類(lèi)、幅度”的戰(zhàn)略目標(biāo)。
[160] 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期，第293頁(yè)。
[161] 王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國(guó)民主法制出版社2007年版，第429頁(yè)。
[162] 參見(jiàn)【日】平岡久：《行政立法與行政基準(zhǔn)》，宇芳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第220頁(yè)腳注40。
[163] 有關(guān)“法令規(guī)定”與“審查基準(zhǔn)”之間的關(guān)系，參見(jiàn)【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第74-76頁(yè)。
[164] 張榮紅：《行政裁量基準(zhǔn)在日本之展開(kāi)——以裁量基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第9頁(yè)。亦可參見(jiàn)日本總務(wù)省網(wǎng)站：http://www.soumu.go.jp/main_sosiki/gyoukan/kanri/te
tsuzuki/tetsuzuki_tyousa.html.
[165] 日本《行政程序法》第5條第2款：“行政廳在制定審查基準(zhǔn)時(shí)，必須根據(jù)該許可認(rèn)可等處分的性質(zhì)，盡可能使之具體化”；第5條第3款：“除非在行政上存在特別的障礙，行政廳必須在法令規(guī)定的該申請(qǐng)?zhí)峤粰C(jī)關(guān)的辦公地點(diǎn)備置以及以其他適當(dāng)?shù)姆椒ü紝彶榛鶞?zhǔn)”。【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第279頁(yè)（附錄）。
[166]【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第79頁(yè)。
[167] 張榮紅：《行政裁量基準(zhǔn)在日本之展開(kāi)——以裁量基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第8頁(yè)。
[168] 張榮紅：《行政裁量基準(zhǔn)在日本之展開(kāi)——以裁量基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第8頁(yè)。
[169]Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, The University Chicago Law Review, 1985, 56, p.1185.
[170] Cass R. Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.959.
[171] 譬如，時(shí)下如火如荼的權(quán)力清單、責(zé)任清單制度等等。參見(jiàn)劉啟川：《責(zé)任清單編制規(guī)則的法治邏輯》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第5期，第102-121頁(yè)。