內(nèi)容摘要：德國在2017年對犯罪所得之收繳與退還作了全面翻修，建立了國家收繳與受害人補(bǔ)償?shù)碾p層機(jī)制。對受害人的補(bǔ)償，通過贓物退還來實(shí)現(xiàn)。詐騙所得贓款的收繳與退還原則上適用上述一般規(guī)則。贓款流轉(zhuǎn)涉及第三人時，若第三人已經(jīng)依法取得相關(guān)權(quán)利，國家不得再向第三人收繳，受害人也不得向第三人主張權(quán)利；若第三人無法律上原因收受贓款，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)則向受害人返還；明知贓款而收受的，構(gòu)成洗錢罪，收受人因違反《德國民法典》第823條第2款所稱之保護(hù)規(guī)范而應(yīng)向受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：詐騙罪 洗錢罪 侵權(quán) 不當(dāng)?shù)美?/span>
一、引論
在司法實(shí)踐中，對于詐騙類犯罪，除了要解決刑事責(zé)任問題，還須處理犯罪所得。然而，當(dāng)追究刑事責(zé)任之時，所得贓款可能已不在詐騙人手中，如贓款可能已經(jīng)被詐騙人用來償還欠款或作投資，幾經(jīng)轉(zhuǎn)手的情況亦不少見。在贓款從刑事責(zé)任人流向其他人的過程中，一方面可能因收款人無法律上原因獲益，引發(fā)不當(dāng)?shù)美颠�問題（《民》〔[1]〕第812條第1款），另一方面亦有可能違法相關(guān)法律規(guī)定，從而構(gòu)成侵權(quán)行為。在這些情形中，應(yīng)該如何向刑事責(zé)任人及其后手追討贓款并彌補(bǔ)受害人損失，成為民法和刑法共同關(guān)心的問題。
德國聯(lián)邦憲法法院指出：“若犯罪人允許持續(xù)保有犯罪所得之價值，將會長久地?fù)p害民眾對法之不可違背性的信賴，同時亦會激勵人們?nèi)氖掠欣蓤D的犯罪行為�！薄�[2]〕這一論斷可以有力地說明為何要向犯罪人收繳犯罪所得。另外，基于實(shí)質(zhì)公正和預(yù)防犯罪等方面的理由，亦不能讓犯罪人保有犯罪所得收益。因此，刑法或刑事訴訟法上都會設(shè)定相應(yīng)的制度避免犯罪人因犯罪而獲益。為實(shí)現(xiàn)這一目的，德國刑法設(shè)置了罰金刑。然而，按照《刑》第40條之規(guī)定，罰金刑的上限僅為3萬歐元，這導(dǎo)致罰金刑常常不足以使犯罪人的財產(chǎn)狀況回復(fù)到犯罪之前。因此，除罰金以外，德國刑法還對犯罪人的犯罪所得收益之收繳作了規(guī)定，〔[3]〕從而在根本上遏制侵害財產(chǎn)類犯罪的動機(jī)。
二、贓物收繳的法律基礎(chǔ)
（一）基本情況
2017年3月23日，德國聯(lián)邦議會對刑事法律中犯罪所得收益之消除作了全面修訂。〔[4]〕修訂的范圍兼及實(shí)體法和程序法。贓物的追繳是實(shí)體法部分的修訂重點(diǎn)，修訂后的《刑》第73條至76b條將舊法中的追繳（Verfall）與沒收（Einziehung）合而為一，并稱“Einziehung”。[5]新法對犯罪所得之財物或收益之收繳（Einziehung）的規(guī)定見于《刑》第73條至第73e條、第75條至76b條。
德國的這次收繳制度改革也促成了受害人補(bǔ)償程序的全面翻修，改革后的相關(guān)規(guī)定主要見于《刑訴》第111b條及其以下條文、第111i條及其以下條文和第459h條及其以下條文（受害人的補(bǔ)償）。改革前的刑事司法只是輔助受害人行使民事?lián)p害賠償請求權(quán)，改革后的新法直接規(guī)定了受害人補(bǔ)償程序，從而讓受害人的補(bǔ)償在很大程度上脫離了民事救濟(jì)措施。從法律修訂的結(jié)果來看，德國設(shè)立了贓物收繳與受害人補(bǔ)償?shù)碾p層機(jī)制：先由國家（《刑》第73條、第73c條）收繳犯罪收益，再由國家用收繳來的財產(chǎn)補(bǔ)償受害人。〔[6]〕
（二）收繳的范圍及其限制
《刑》原第73條第1款本來對國家追繳的范圍有所限制：“正犯或共犯因違法行為或基于違法行為本身而取得財產(chǎn)利益的，法院命令予以追繳。若受害人因[本款前段所稱之違法]〔[7]〕行為享有請求權(quán)，而該請求權(quán)之履行會導(dǎo)致正犯或共犯喪失因[本款前段所稱之違法]行為所獲利益的價值，則不適用本款前段之規(guī)定�！�2017年修法時，立法者刪掉了這一限制�！�[8]〕根據(jù)新法第73條第1款，適用收繳制度須滿足以下條件：正犯或共犯通過（durch）或者為了實(shí)施（für）違法行為取得了一定的收益。根據(jù)《刑》第11條第1款第5項(xiàng)，德國刑法上的“違法行為”僅指可以實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為，一般認(rèn)為，未遂之犯罪的實(shí)施行為或參與行為亦可滿足要求�！�[9]〕現(xiàn)行第73條第1款由原第73條第1款前段略作修改而來。按照修訂前的通說，行為人在實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成的過程中任一個環(huán)節(jié)獲得的財產(chǎn)價值，〔[10]〕均可成為收繳的對象，〔[11]〕修正后的刑法沿用這一范圍。〔[12]〕
《刑》第73條第1款采納了收繳的 “毛利原則”，〔[13]〕第73d條第1款對“毛利”之計算方式作了具體化。申言之，根據(jù)《刑》第73d條第1款，在確定收益之價值時，應(yīng)扣除正犯或共犯而有意且自愿支出的費(fèi)用；但是，正犯或共犯為實(shí)施犯罪行為或?yàn)轭A(yù)備犯罪而支出的費(fèi)用不予扣除，除非為了向受害人清償債務(wù)。綜合《刑》第73條和第73d條之規(guī)定，從結(jié)果上看，可扣除的費(fèi)用有兩類：（1）為取得犯罪收益而無意且非自愿投入的財產(chǎn)；（2）盡管是為了取得犯罪收益，但不是為實(shí)施犯罪行為或預(yù)備犯罪而支出的費(fèi)用�！�[14]〕準(zhǔn)確地說，德國刑法的新規(guī)定貫徹的應(yīng)該是“附有規(guī)范性限制的毛利原則”�！�[15]〕
根據(jù)《刑》第73a條“擴(kuò)大的收繳范圍”之規(guī)定，若物品系因其他違法行為所得或被用于違法行為，則法院同樣可以下令收繳。根據(jù)第73b條，若根據(jù)第73條和第73a條應(yīng)予收繳之利益已不在犯罪行為人手上，則法院可下令向以下人員收繳：因犯罪行為而取得利益者、無償或無法律上原因而取得者、取得犯罪所得之時知道或應(yīng)當(dāng)知道利益的來源為非法者、因繼承而取得者等等。若犯罪所得之收益因其本身之性質(zhì)或因其他原因?qū)е聼o法收繳，則應(yīng)該向相關(guān)人員收繳與犯罪所得收益價值相當(dāng)?shù)慕疱X（第73c條）。
但是，強(qiáng)制收繳也有限制，《刑》第73e條對此作了規(guī)定，主要內(nèi)容為：若受害人因正犯或共犯的違法行為而享有的請求權(quán)已經(jīng)消滅，則法院不得再收繳。此處所稱之請求權(quán)包括全部以退還為內(nèi)容的請求權(quán)，但不包括精神損害賠償請求權(quán)，因?yàn)樗灰酝诉�為內(nèi)容�！�[16]〕這一限制性規(guī)定主要解決受害人的民事請求權(quán)及國家收繳權(quán)之間的競合關(guān)系，并優(yōu)先滿足前者，以避免受害人和國家同時向犯罪人主張權(quán)利。此外，針對《刑》第73b條的情況（亦可結(jié)合第73c條），若應(yīng)予收繳的利益已經(jīng)不在被收繳人之手上，應(yīng)不予追繳，但在利益喪失之時，被收繳人明知或因過失而不知收繳之情事的除外。
三、受害人的民事救濟(jì)：以贓款流轉(zhuǎn)中的三角關(guān)系為例
若詐騙所得贓款仍以現(xiàn)金或存款貸幣的形式留在詐騙人手中，則法院可下令收繳并按法定程序返還給受害人，自無疑義。然而，在贓款流轉(zhuǎn)過程涉及第三人時，各方關(guān)系會變得復(fù)雜。若其他人已經(jīng)合法有效地取得對贓款的相關(guān)權(quán)利，則任何人既不能向現(xiàn)金貨幣的占有人請求返還（《民》第986條），亦不得向存款貨幣（Buchgeld）的權(quán)利人主張權(quán)利。在這種情況下，受害人可以通過《刑訴》第459h條得到救濟(jì)（先收繳再退還）。若第三人收受贓款的行為本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪，則受害人一方面仍然可以借助《刑訴》第459h條尋求救濟(jì)，另一方面亦可考慮向收受贓款者主張權(quán)利。因三方當(dāng)事人間的法律關(guān)系不同，受害人獲得救濟(jì)的路徑亦有所不同。下文將按不同情況分而述之。
（一）詐騙人親自接收贓款并轉(zhuǎn)讓給第三人
1. 第三人不知錢款來源
（1）以現(xiàn)金形式
在德國民法中，現(xiàn)金貨幣的所有權(quán)之轉(zhuǎn)讓適用動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則〔[17]〕，所謂的“占有即所有”在德國法上不成立�！�[18]〕因此，基于法律行為的現(xiàn)金貨幣所有權(quán)之轉(zhuǎn)讓適用《民》第929- 931條。欲轉(zhuǎn)讓現(xiàn)金貨幣的所有權(quán)，須雙方達(dá)成移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物權(quán)合意并完成交付。在以現(xiàn)金支付的交易中，幾乎全部是直接交付現(xiàn)金（《民》第929條第1句），交易雙方以簡易交付（《民》第929條第2句）、占有改定（《民》第930條）或讓與返還請求權(quán)（《民》第931條）替代現(xiàn)金之交付的可能性微乎其微。其中，犯罪人以某種交易作為幌子騙取受害人的現(xiàn)金，是詐騙罪的典型情況之一（《刑》第263條），[19]以民法視角觀之，可以將整個過程分為兩個環(huán)節(jié)：首先以詐騙的手段騙對方締結(jié)某債權(quán)合同，然后再締結(jié)物權(quán)合同并完成交付。德國物權(quán)法采分離原則和無因原則，故應(yīng)分別檢驗(yàn)債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力。首先，詐騙活動中的債權(quán)行為既可能因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效（《民》第134條），亦可能因民法上的欺詐而可撤銷（《民》第123條）。刑法規(guī)范和公法規(guī)范系《民》第134條意義上禁止性法律的最常見情形�！�[20]〕其中刑法上的禁止性規(guī)范可以分為兩類：第一類規(guī)范的目的在于禁止約定的法律后果，違反這類規(guī)范的法律行為無效；第二類規(guī)范的目的在于禁止締結(jié)特定的法律行為，違反這類規(guī)范的法律行為不能一概適用《民》第134條。〔[21]〕一般認(rèn)為，《刑》第263條屬于后者，該規(guī)范旨在保護(hù)合同相對人免受欺詐之累并因此而排斥導(dǎo)致不公正法律后果的法律行為。但是，德國法認(rèn)為，對于這類案件，《民》第123條屬于特殊規(guī)則，優(yōu)先于《民》第134條，故對于詐騙中的債權(quán)合同應(yīng)適用《民》第123條，受害人可以在法定期限內(nèi)撤銷�！�[22]〕其次，物權(quán)行為的效力亦面臨同樣的問題�；跓o因原則，債權(quán)行為的瑕疵原則上不會滲透到物權(quán)行為層面，債權(quán)行為因欺詐而可撤銷并不必然導(dǎo)到物權(quán)行為亦可撤銷。刑事詐騙中物權(quán)行為的效力，應(yīng)單獨(dú)檢驗(yàn)。在詐騙行為中，詐騙人最終的目的不是與受害人訂立債權(quán)合同，而是取得受害人的財產(chǎn)，故為移轉(zhuǎn)所有權(quán)而做出的意思表示亦受詐騙之影響，從而導(dǎo)致物權(quán)行為與債權(quán)行為各自因欺詐〔[23]〕可撤銷�！�[24]〕
因此，可以根據(jù)受害人有無在法定期限內(nèi)（《民》第124條）撤銷物權(quán)行為分兩種情況討論。第一，如未撤銷，詐騙人可以確定地取得所有權(quán)，詐騙人與受害者的法律關(guān)系可以依照贓款收繳與退還的一般規(guī)定處理。第二，如已撤銷，則被撤銷的物權(quán)行為自始無效，現(xiàn)金貨幣的所有權(quán)不發(fā)生變動，在騙取的現(xiàn)金未與其他貨幣發(fā)生混合的情況下，受害人可向詐騙人請求返還（《民》第985條）。〔[25]〕此時，詐騙人轉(zhuǎn)讓貨幣的所有權(quán)將會構(gòu)成無權(quán)處分，受讓人可善意取得（《民》第932-934條）貨幣所有權(quán)。有疑問的是，對于受害人而言，通過詐騙取得的貨幣是否屬于《民》第935條第1款意義上的脫手物，從而排除善意取得。通說認(rèn)為，具有完全行為能力的受害人因被騙而將貨幣交出，并不足以導(dǎo)致貨幣成為脫手物，其原因在于，受害人將貨幣交出時仍為“自愿”。〔[26]〕至于無行為能力人受騙將動產(chǎn)交出，會不會導(dǎo)致其成為脫手物，則存在爭議�！�[27]〕但這對貨幣沒有影響，因?yàn)�，為保障貨幣的流通性和交易的安全性，�?a name="_ftnref29" title="" >[28]〕《民》第935條第2款為貨幣的善意取得設(shè)定了更為寬松的要件：即便貨幣為脫手物，仍適用善意取得。因此，在詐騙人將騙取的貨幣所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人之時，若能滿足善意取得的其他條件，受讓人可以確定地取得貨幣所有權(quán)。除非受讓人取得貨幣時為無償或無法律上原因，法院原則上不能向受讓人收繳（《刑》第73b條）。但是詐騙人支付貨幣而取得的對象仍在被收繳之列（《刑》第73c條），收繳之后，可再依相關(guān)規(guī)定退還給受害人。
（2）通過銀行轉(zhuǎn)賬匯款（Überweisung）〔[29]〕
如果騙取的錢款不是以現(xiàn)金形式而是通過銀行流轉(zhuǎn)，則情況又有不同。從民法角度看，以轉(zhuǎn)賬匯款的方式轉(zhuǎn)讓存款貨幣，各方法律關(guān)系如下：〔[30]〕（1）匯款人與匯出行間的資金關(guān)系。匯款人在銀行開戶時，與銀行訂立的合同為支付服務(wù)框架合同（《民》第675f條第2款）。在匯款人與匯出行之間的資金關(guān)系中，銀行有義務(wù)按照匯款人有效的支付委托或支付指示（《民》第675f條第3款第2句）完成匯款，不用考慮匯款人與收款之間是否存在對價關(guān)系�！�[31]〕（2）匯款人（債務(wù)人）與收款人（債權(quán)人）間的對價關(guān)系。一般情況下，在對價關(guān)系中，得到清償?shù)氖墙疱X之債。舊學(xué)說認(rèn)為，以存款貨幣清償金錢之債系代物清償，〔[32]〕最近的學(xué)說認(rèn)為這是《民》第362條第1款意義上的清償。〔[33]〕（3）收款人（債權(quán)人）與收款行之間的代收關(guān)系。德國法把這種代收關(guān)系歸為具有事務(wù)管理性質(zhì)的合同，合同內(nèi)容依收款行的一般交易條款而定�！�[34]〕現(xiàn)在的通說認(rèn)為，收款行將債權(quán)記入收款人名下（Gutschrift，貸記）的行為系《民》第780條和《商》第350條所規(guī)定的無因債務(wù)允諾。原因在于，只有收款人基于銀行貸記行為可以無條件取得提款請求權(quán)并且該請求權(quán)不受匯款人與匯出行資金關(guān)系抗辯之影響，收款人才愿意以存款貨幣代替現(xiàn)金�！�[35]〕（4）匯出行與匯入行間的結(jié)算關(guān)系。（5）匯出行與收款人之間的給與關(guān)系。這是一種非合同關(guān)系，在債權(quán)人與債務(wù)人的對價關(guān)系存在瑕疵，債權(quán)人需要返還不當(dāng)?shù)美麜r，這一給與關(guān)系才有意義。〔[36]〕
詐騙人通過詐騙行為取得現(xiàn)金，將其存入銀行之后可以取得存款貨幣。詐騙人亦有可能直接取得存款貨幣。存款貨幣在本質(zhì)上是存款人對銀行享有的債權(quán)，〔[37]〕無法按照動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則流轉(zhuǎn)。在贓款以存款貨幣的形式按照上述轉(zhuǎn)賬匯款過程流向不知情的收款人時，由于收款行將存款貨幣記入收款人名下的行為屬于無因債務(wù)允諾，效力不受其他關(guān)系的影響，〔[38]〕收款人可以確定地取得存款貨幣。
2. 第三人明知是贓款而接收
根據(jù)《刑》第261條第1款第2句第4項(xiàng)之規(guī)定，隱藏、掩蔽詐騙所得，或阻撓、危害調(diào)查其來源、尋找、收繳或查封的，構(gòu)成洗錢罪。按照第261條第2款第2項(xiàng)，在取得同條第1款所稱之錢款時已經(jīng)知悉其來源的，仍保管、為自己使用或?yàn)榈谌耸褂玫�，也�?gòu)成洗錢罪。因此，在收款人明知所收之錢款為贓款的情況下，會構(gòu)成洗錢罪�！�[39]〕《刑》第261條第7款對洗錢罪設(shè)定了特殊的收繳規(guī)則：法院原則上可以根據(jù)《刑》第74a條收繳洗錢行為所針對的行為對象——被“洗”的錢款。這一規(guī)定排除《刑》第73條之適用，易言之，在被“洗”錢款系上游犯罪的所得收益時，法院亦不得根據(jù)《刑》第73條收繳�！�[40]〕然而，在錢款因洗錢罪而被收繳的情況下（《刑》第74a條），德國刑法和刑事訴訟法卻未對受害人的補(bǔ)償作出規(guī)定。這與《刑訴》第459h條規(guī)定的受害人補(bǔ)償之間存在緊張關(guān)系：在洗錢罪的行為對象同時亦是洗錢的上游行為之所得收益（《刑》第74條）的情況下，根據(jù)《刑》第261條第7款和第74a條的收繳會導(dǎo)致國家受益，而洗錢罪上游行為的受害人卻因缺少相關(guān)法律規(guī)定而無法得到補(bǔ)償。這一緊張關(guān)系可以參照《刑訴》第459m條的精神得到化解：〔[41]〕根據(jù)《刑訴》第111i條第3款之規(guī)定，刑事訴訟程序中被扣押的財產(chǎn)若在最終的破產(chǎn)分配之后仍有結(jié)余，應(yīng)上繳國家；但是，若受害人或繼受其權(quán)利者已經(jīng)取得《民訴》第704條規(guī)定的具有可執(zhí)行性的最終判決或第794條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行名義，則應(yīng)將《刑訴》第111i條第3款所稱之結(jié)余返還給受害人。〔[42]〕
(二) 詐騙人操控第三人代收贓款
在詐騙活動中，詐騙人亦有可能通過一系列隱瞞和欺騙行為，操控第三人代收贓款。第三人代收贓款的行為亦有可能涉嫌洗錢罪。在被“洗”錢款作為犯罪的行為對象而被國家收繳（《刑》第261條第7款）時，受害人的民事救濟(jì)亦可參照《刑訴》第111i條第3款和第459m條的立法精神。由于洗錢者與受害人間不存在合同關(guān)系，司法實(shí)務(wù)中受害人的請求權(quán)基礎(chǔ)一般為《民》第823條第2款結(jié)合相關(guān)保護(hù)性規(guī)范或不當(dāng)?shù)美Ｔ谶@類案例中，受害人對第三人基于侵權(quán)的請求權(quán)取決于第三人的行為是否構(gòu)成犯罪，而第三人是否構(gòu)成犯罪又取決于其主觀過錯。此外，受害人與第三人之間的給付關(guān)系是否成立，在司法實(shí)踐中成為判斷受害人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是否成立的決定性因素。三方關(guān)系錯綜復(fù)雜，下面以一則實(shí)務(wù)中的案例說明之。
案例：〔[43]〕原告于2009年10月12日在一網(wǎng)絡(luò)平臺上以259.90歐元購買數(shù)碼相機(jī)一部并將價款打到賣方指定的賬戶上（被告在郵政銀行開設(shè)的賬戶）。賣方的真實(shí)身份不明，也沒有發(fā)貨。被告通過網(wǎng)絡(luò)把他的賬戶 “出租”給了賣方，每月租金400歐元。不久，被告的賬戶就收到了158筆匯款，共計51860.10歐元。被告把這些錢一筆一筆轉(zhuǎn)了出去。后來被告又從賬戶中提取了400歐元“租金”。由于收到了一些受騙者的投訴，被告自己報案了，之后，銀行成功地把部分被匯往土耳其的錢款退回到了被告的賬戶。為保護(hù)受害人利益，法院根據(jù)《刑訴》第111b條第1款和第5款（2017年7月1日前的舊法）扣押并凍結(jié)賬戶余額。因輔助他人詐騙，檢察官根據(jù)《刑訴》第170條第2款啟動了針對被告的偵查程序。一審法院根據(jù)《刑》第261條第1款和第5款判決被告重大過失洗錢罪（leichtfertige Geldwäsche）成立。原告請求返還轉(zhuǎn)入被告賬戶的295.90歐元及其利息。一審法院和二審法院均認(rèn)為被告構(gòu)成非給付不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)向原告返還。被告向聯(lián)邦法院（BGH）上訴。
對本案，初審法院認(rèn)為被告根據(jù)《民》第812條第1款第1句情形二應(yīng)向原告返還不當(dāng)?shù)美ǚ墙o付不當(dāng)?shù)美碛扇缦拢海?）被告因賬戶收到了295.90歐元，而獲得了民法典第812條所稱之利益；（2）被告獲得利益不是通過原告的給付，[44]而是通過《民》第812條第1款第1句情形二所稱之“其他方式”（in sonstiger Weise）。首先，原告與被告沒有締結(jié)買賣合同，所以，原告不是因?yàn)橹Ц秲r金而向被告給付。亦無其他理由認(rèn)為，原告向被告轉(zhuǎn)賬是有意識且有目的地增益被告之財產(chǎn)。因此，被告是通過“其他方式”取得利益的。（3）被告收到匯款，致使原告蒙受損失。（4）被告收到轉(zhuǎn)賬亦無法律上的原因，因?yàn)樵媾c被告之間既無合同亦無其他法律關(guān)系。原告基于與第三人的買賣合同向被告付款的情況下，不能基于給付不當(dāng)?shù)美膬?yōu)先性排除原告的非給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)�！�[45]〕二審法院維持一審判決。
本案初審及二審法院均認(rèn)為，不能以出賣人具有詐騙之意圖而根據(jù)《民》第138條第1款認(rèn)定買賣合同無效，故以給付不當(dāng)?shù)美麅?yōu)先原則排除基于《民》第812條第1款第1句情形二的非給付不當(dāng)?shù)美m用。聯(lián)邦法院認(rèn)為這有失允當(dāng)。至于原告到底能不能基于非給付不當(dāng)?shù)美虮桓嬲埱蠓颠�，聯(lián)邦法院認(rèn)為無需對該問題做出裁判，因?yàn)樵鎸Ρ桓婊谇謾?quán)行為的請求權(quán)（《民》第823條第2款結(jié)合《刑》第261條第1款、第2款及第5款〔[46]〕）肯定成立。聯(lián)邦法院指出，被告因使用自己賬戶為他人接收詐騙所得錢款并將其轉(zhuǎn)出，致使檢察機(jī)關(guān)難以或無法查明贓款之下落，從而構(gòu)成重大過失洗錢罪（《刑》第261條第1款及第5款），二審法院對此所做之認(rèn)定準(zhǔn)確無誤；因此，在以營業(yè)性詐騙為上游犯罪的情形下，鑒于《刑》第261條第1款旨在保護(hù)財產(chǎn)不受侵害，二審法院將其作為《民》第823條第2款意義上的保護(hù)性規(guī)范，亦屬恰當(dāng)。因此，原告對被告的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)成立。聯(lián)邦法院進(jìn)一步指出，《刑》第261條第1款對阻撓刑事追訴機(jī)關(guān)追查特定犯罪之所得的行為課以刑罰，有利于司法機(jī)關(guān)消除犯罪后果；此外，通過民事救濟(jì)途徑恢復(fù)受害人因詐騙罪及洗錢罪所蒙受之損害，亦是司法機(jī)關(guān)職責(zé)任之所在。讓國家取得洗錢罪的涉案財產(chǎn)——通過下令沒收或追繳（《刑》第73條及其以下條文〔[47]〕）——，尚難謂已經(jīng)通過司法手段消除犯罪后果，因此，只有同時讓洗錢罪的上游犯罪之受害人對洗錢者享有民法上的損害賠償請求權(quán)并通過訴訟實(shí)現(xiàn)之，才算真正消除了犯罪后果。〔[48]〕
四、結(jié)語
在德國法上，詐騙所得贓款的收繳和受害人補(bǔ)償是一個典型的民刑交叉問題。一方面，國家原則上可以根據(jù)按照《刑》確立的“毛利原則”向詐騙人收繳全部詐騙所得，再依照《刑訴》相關(guān)程序退還給受害人。由于現(xiàn)金貨幣和存款貨幣均具有高度流通性，在對詐騙人進(jìn)行刑事追訴時，若第三人已合法取得贓款，則不得向第三人收繳。在第三人明知錢款系詐騙所得時，收受贓款的行為構(gòu)成洗錢罪；由于洗錢罪的犯罪對象之收繳適用特別規(guī)定（《刑》第74a條），詐騙罪受害人無法根據(jù)《刑》和《刑訴》的收繳與退還規(guī)則得到補(bǔ)償，但可向第三人主張侵權(quán)請求權(quán)（《民》第823條第2款結(jié)合《刑》第261條第1款）。對于詐騙人操控第三人收受贓款的情形，如果第三人因重大過失不知詐騙人的行為非法，則會構(gòu)成重大過失洗錢罪（《刑》第261條第1款和第5款），詐騙罪受害人可向第三人主張侵權(quán)請求權(quán)（《民》第823條第2款結(jié)合《刑》第261條第1款和第5款）或不當(dāng)?shù)美颠�（《民》第812條第1款第1句情形二）。
Abstract: In 2017, Germany amended the provisions about confiscation and return of the property that offender got in the crime and established a two-tier mechanism for confiscation and compensation for the victim by the state. Compensation for the victim is achieved by returning the property. These general rules can be applied in principle to the collection and refund of money that was got in crime of fraud. When the transfer of money involves a third party, if the third party has acquired relevant rights according to law, the state cannot confiscate it from the third party, and the victim cannot claim any rights to him; if the third party acquired the money without legal reasons, he should return it to the victim according to the rules of unjust enrichment; the recipient commits money laundering if he receives the money despite of knowing where it came from, in this situation the recipient shall bear the tort liability to the victim for violating the protection norms referred to § 823 II BGB.
Key words: crime of fraud, money laundering, torts, unjust enrichment
* 法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士后流動站工作人員，吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)研究中心研究員。本文為吉林大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)項(xiàng)目“中介類網(wǎng)絡(luò)平臺合同責(zé)任研究”階段性成果。
〔[1]〕 本文中的《民》《民訴》《商》《刑》《刑訴》指的分別是《德國民法典》《德國民訴訟法》《德國商法典》《德國刑法典》《德國刑事訴訟法》。
〔[2]〕 BVerfGE 110, 1-33, Rn. 103.
〔[3]〕 德國學(xué)界一般認(rèn)為犯罪所得之收繳不具有刑罰的屬性。Laubenthal/Nestler, Strafvollstreckung (2018), Springer, S. 446; Köhler, NStZ 2017, 497(498).
〔[4]〕BGBl. Teil I (2017), S. 872 ff.
〔[5]〕 合并之后的“Einziehung”整合了舊法中的追繳和沒收，因此其范圍必然大于修法前的“Einziehung”。若將其再度將譯為“沒收”，將有失準(zhǔn)確。筆者暫且將新法中的Einziehung譯為“收繳”。
〔[6]〕 Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665(679).
〔[8]〕 BeckOKStGB/Heuchemer, 2018, StGB § 73 Rn. 1, Rn. 13.
〔[9]〕 MüKoStGB/Joecks, 2016, StGB § 73 Rn. 19.
〔[10]〕 [德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第953頁。
〔[13]〕 BeckOK StGB/Heuchemer, 2018, StGB § 73 Rn. 8 ff.
〔[16]〕 新法第73e條第1款所稱之請求權(quán)與舊法第73條第1款后段的“請求權(quán)”大體一致。參見前引〔3〕，Laubenthal/Nestler書，S. 214; Maier, Strafrechtliche Sanktion (2015), Springer, S. 444.
〔[17]〕 Omlor, Geldprivatrecht (2014), Mohr Siebeck, S. 144 f., mwN.
〔[18]〕 朱曉喆：《存款貨幣的返還請求權(quán)研究》，《法學(xué)研究》2018年第2期，第4頁。
〔[19]〕 比如，Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2 (2015), Springer, S. 265. 各種詐騙過程千差萬別，此處只討論典型情況。
〔[20]〕 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs (2016), Mohr Siebeck, S. 433.
〔[21]〕 前引〔21〕，Bork書, S. 430 u. S. 433.
〔[22]〕 前引〔21〕，Bork書, S. 433; Staudinger/Sack/Seibl, 2011, BGB § 134 Rn. 294;冉克平：《民法典總則意思表示瑕疵的體系構(gòu)造》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期，第88頁。
〔[23]〕 此即所謂物權(quán)行為無因性“相對化”的情形之一：瑕疵同一。實(shí)際上，債權(quán)行為與物權(quán)行為基于同一原因而有相同的效力瑕疵并非無因原則的例外，而是嚴(yán)格貫徹分離原則和無因原則的結(jié)果，因此，“瑕疵同一”等說法極具誤導(dǎo)性，準(zhǔn)確的說法應(yīng)該是“雙重瑕疵”。參見，Lieder/Berneith, JuS 2016, 673(676 f.).
〔[24]〕 類似情形，前引〔20〕，Bork書，S.192.
〔[25]〕 發(fā)生混合情況下的返還請求權(quán)，參見金印：《論貨幣作為所有物返還請求權(quán)客體的可行性》，載龍衛(wèi)球、王文杰主編：《兩岸民商法前沿》，中國法制出版社2016年版，第607頁以下。
〔[26]〕 MüKoBGB/Oechsler, 2017, BGB § 935 Rn. 7；馬衛(wèi)軍：《論詐騙犯罪中被害人的錯誤認(rèn)識》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期，第60頁以下。
〔[27]〕 構(gòu)成脫手物，如ErmanBGB/Bayer, 2014, BGB § 935 Rn. 3. 不構(gòu)成脫手物，如Vieweg/Werner, Sachenrecht (2015), Vahlen, S. 149. 取決于行為人的識別能力，如Baur/Stürner, Sachenrecht (2009), C. H. Beck, S. 681.
〔[28]〕 MüKoBGB/Oechsler, 2017, BGB § 935 Rn. 14.
〔[29]〕 因賬戶的類型之不同、同行和跨行轉(zhuǎn)賬之不同、轉(zhuǎn)賬匯款與轉(zhuǎn)賬扣款（Lastschrift）之不同等等，存款貨幣的轉(zhuǎn)讓過程亦相應(yīng)地有所不同。為簡化討論，本文僅以個人轉(zhuǎn)賬賬戶間的轉(zhuǎn)賬匯款為例。
〔[30]〕 Derleder/Knops/Bamberger (Hg.), Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht Band I (2017), Springer, S. 2012 ff.
〔[31]〕 前引〔30〕，Derleder等主編書，S. 2014, mwN.
〔[32]〕 前引〔30〕，Derleder等主編書，S. 2013; RGZ 133, 253; BGH NJW 1953, 897. 關(guān)于代物清償，參見嚴(yán)之：《代物清償法律問題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期，第103頁以下。
〔[33]〕 前引〔30〕，Derleder等主編書，S. 2013; BGH NJW 1996, 1207.
〔[34]〕 前引〔30〕，Derleder等主編書，S. 2026; Staudinger/Omlor, 2012, Vorb. zu §§ 675c-676c BGB Rn. 89.
〔[35]〕 前引〔30〕，Derleder等主編書，S. 2027.
〔[36]〕 前引〔30〕，Derleder等主編書，S. 2032.
〔[38]〕 MüKoBGB/Habersack, 2017, BGB § 780 Rn. 42;
〔[39]〕 在這種情況下，收款人之行為亦有可能構(gòu)成《刑》第259條的“窩贓罪”。然而，該罪之構(gòu)成要求詐騙所得之贓款與窩贓者收受之錢款具有同一性（MüKoStGB/Maier,
2017, StGB § 259 Rn. 51 f.），由于貨幣極易發(fā)生混合，致使“同一性”之判斷極為困難。在涉及現(xiàn)金的情況下，主要適用洗錢罪，窩贓罪的實(shí)際意義不大（前引〔19〕，Mitsch書，S. 788），因此，本文不再討論窩贓罪。
〔[40]〕 前引〔6〕，Köhler/Burkhard文, S. 681.
〔[41]〕 前引〔6〕，Köhler/Burkhard文, S. 681.
〔[42]〕 詳參前引〔6〕，Köhler/Burkhard文, S. 682.
〔[43]〕 BGH, Urt. v. 19. 12. 2012 – VIII ZR 302/11.
〔[44]〕 此處之“給付”系《民》第812條第1款第1句情形一意義上的“給付”：有意識且有目的地增益他人財產(chǎn)的行為，參見趙文杰：《給付概念和不當(dāng)?shù)美颠�》，《政治與法律》2012年第6期，第100頁。
〔[45]〕 AG Hoyerswerda Schlussurteil v. 30.12.2010 – 1 C 322/10.
〔[46]〕 從2001年12月19日至2017年6月23日，《刑法典》第261條累計經(jīng)歷過24次大大小小的修正。此處依據(jù)的是2011年4月28日修正后的版本。
〔[47]〕 此處引用的是2017年4月13日修訂前的版本。依現(xiàn)行規(guī)定，結(jié)果相同。
〔[48]〕 BGH, Urt. v. 19. 12. 2012 – VIII ZR 302/11. 聯(lián)邦法院還處理過另一案例，其基本情況與上文的“案例”非常相似，也是詐騙人設(shè)立虛假網(wǎng)絡(luò)買賣平臺并“租用”他人銀行賬戶收款，并且事發(fā)之后賬戶持有人被起訴。二者的區(qū)別在于，上文案例的被告構(gòu)成重大過失洗錢罪，另一案例的被告由于有確鑿的證據(jù)證明無主觀過錯而不構(gòu)成犯罪，只返還不當(dāng)?shù)美纯�，參�?/span>BGH NJW 2018, 1602.