摘要：作為特殊的國有企業(yè)補貼規(guī)則，《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）非商業(yè)援助條款繼承和發(fā)展了《補貼與反補貼措施協(xié)定》（SCM協(xié)定）。在該條款中，非商業(yè)援助的構(gòu)成包含主體、援助、專向性審查、事實上的利益授予審查、適用范圍共5方面要件。對造成不利影響或損害的非商業(yè)援助，爭議各方可就此訴諸CPTPP多元化爭端解決機(jī)制。其中，有關(guān)信息收集的程序較SCM協(xié)定有較大變動，存在削弱專家組自由裁量權(quán)之嫌。非商業(yè)援助條款將補貼的適用范圍擴(kuò)大至服務(wù)貿(mào)易和投資，降低了補貼認(rèn)定的門檻。但同時，非商業(yè)援助條款也以窮盡的方式列舉了有限的受約束的補貼類型，而其余的補貼類型應(yīng)視為不可訴。此外，各締約方竭盡所能地排除非商業(yè)援助條款對本國的適用，形成了規(guī)模巨大的適用例外，欠缺以身作則的擔(dān)當(dāng)，使非商業(yè)援助條款本身較難說服和引導(dǎo)各國國有企業(yè)改革。鑒于此，中國應(yīng)統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治，建設(shè)性地參與非商業(yè)援助條款的建構(gòu)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：非商業(yè)援助；CPTPP；國有企業(yè)；補貼；反補貼；SCM協(xié)定
一 問題的提出
非商業(yè)援助（non-commercial assistance）可理解為專向國有企業(yè)提供的補貼。這一概念出自《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP），彼時國有企業(yè)規(guī)則在區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定中首次脫離競爭政策章節(jié)而獨立成章，非商業(yè)援助又是國有企業(yè)章節(jié)的核心內(nèi)容，對國有經(jīng)濟(jì)突出的經(jīng)濟(jì)體形成巨大壓力。此后，《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）完整保留了國有企業(yè)章節(jié)，美式國企補貼規(guī)則在區(qū)域?qū)用娴挠绊懥M(jìn)一步擴(kuò)大。隨著中國于2021年9月正式提出申請加入CPTPP， 中國和中國國有企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對這一挑戰(zhàn)再次成為學(xué)界討論的焦點。
既有文獻(xiàn)通常在國有企業(yè)章節(jié)層面展開論述，并將非商業(yè)援助條款納入其中，而對非商業(yè)援助條款的專門研究則相對缺乏。相當(dāng)一部分外文文獻(xiàn)認(rèn)為國企章節(jié)存在重大創(chuàng)新，顯著推動了國有企業(yè)規(guī)則的發(fā)展。 這一發(fā)展的方向是強化國際貿(mào)易的國家安全考量，加強盟友之間的貿(mào)易聯(lián)系并遏制（中國）國有企業(yè)的發(fā)展。 當(dāng)然，這并不妨礙這些文獻(xiàn)直言不諱地指出非商業(yè)援助條款的不足并提出相應(yīng)的修改建議。 亦有學(xué)者認(rèn)為，非商業(yè)援助條款大體上并未逾越中國的超WTO（WTO-plus）義務(wù)，相關(guān)討論仍可重回WTO框架。 國內(nèi)文獻(xiàn)則主要關(guān)注非商業(yè)援助對國企補貼適用范圍的擴(kuò)大，認(rèn)為補貼認(rèn)定的門檻大幅降低。 對此，一些文獻(xiàn)分析了非商業(yè)援助條款的影響并為中國的應(yīng)對和談判工作提出了相應(yīng)建議。
通過回顧既有文獻(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于非商業(yè)援助條款的研究成果相對豐富，相關(guān)討論和分析各有側(cè)重，但主要集中于宏觀層面。當(dāng)CPTPP生效之后，一些文獻(xiàn)不斷作出新的解讀，非商業(yè)援助條款的一些漏洞也相繼浮現(xiàn)，以致對CPTPP的解釋成為了常論常新的話題。本文正以此為切入點，意欲回歸至微觀層面，對非商業(yè)援助條款進(jìn)行全面解析，修正一些既往觀點的偏差。在結(jié)構(gòu)上，本文在第二部分梳理非商業(yè)援助條款的發(fā)展現(xiàn)狀并分析其歷史成因；第三部分從實體法角度分析非商業(yè)援助的構(gòu)成和要件；第四部分則從程序法角度分析非商業(yè)援助的消極后果與救濟(jì)路徑；第五部分歸納相關(guān)觀點并提出中國的應(yīng)對建議。
二 非商業(yè)援助條款的發(fā)展現(xiàn)狀與歷史成因
（一）非商業(yè)援助條款的發(fā)展現(xiàn)狀
截至2023年3月，已生效且經(jīng)WTO備案的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共計355項， 其中的100余項協(xié)定包含國有企業(yè)相關(guān)條款。從結(jié)構(gòu)分布上來看，這些條款有的較為寬泛地規(guī)定于協(xié)定的一般條款當(dāng)中（例如中東歐和西亞國家之間的協(xié)定，具體可見《土耳其—塞爾維亞自由貿(mào)易協(xié)定》），有的相對詳細(xì)地集成于競爭政策章節(jié)之中（如《歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》），更有8項協(xié)定規(guī)定了單獨的國有企業(yè)章節(jié)。 在這8項協(xié)定當(dāng)中，僅3項協(xié)定含有非商業(yè)援助條款，分別是CPTPP、《美國—墨西哥—加拿大協(xié)議》（USMCA）和《秘魯—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》（PAFTA），這是現(xiàn)有非商業(yè)援助條款的主要法律淵源。此外，在澳大利亞與英國的自由貿(mào)易協(xié)定談判中，國有企業(yè)章節(jié)和非商業(yè)援助條款也是其中的核心議題。 整體來看，當(dāng)前的非商業(yè)援助制度框架反映出非商業(yè)援助條款的3方面現(xiàn)狀。
第一，在文本層面，非商業(yè)援助尚屬新生事物，各協(xié)定關(guān)于非商業(yè)援助的規(guī)則不存在代際差異。在CPTPP生效之前，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定極少涉及國有企業(yè)補貼問題，大多通過在貿(mào)易救濟(jì)章節(jié)中指明適用WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》（SCM協(xié)定），從而間接地處理這一問題。 CPTPP的非商業(yè)援助條款源于TPP，二者雖有個別語義上的細(xì)微差別，但結(jié)構(gòu)和內(nèi)容均不存在實質(zhì)性差異。PAFTA的非商業(yè)援助條款則與CPTPP的內(nèi)容完全一致。USMCA的非商業(yè)援助條款在結(jié)構(gòu)上與CPTPP略有不同，主要是增加了禁止性補貼的規(guī)定，進(jìn)而在補貼認(rèn)定的過程中無需證實不利影響與損害的存在，但在爭端解決程序方面，禁止性和可訴性補貼并未加以區(qū)分。這些可以看做是在CPTPP基礎(chǔ)上的微小變動。
第二，在區(qū)域?qū)用�，非商業(yè)援助制度建設(shè)已初具雛形，受眾日益多元，可能影響國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的未來走向和范式。非商業(yè)援助源于美國的反補貼實踐，但逐漸被更多國家接受和適用，形成“美國+11國”的格局。 在整體上，這一區(qū)域的人口、經(jīng)濟(jì)規(guī)模和貿(mào)易規(guī)模都頗為可觀，為制度范式的形成提供了堅實的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
第三，在全球?qū)用�，非商業(yè)援助條款以何種方式、在何種程度上能夠形成共識，仍存在很大的不確定性。一是當(dāng)前非商業(yè)援助條款主要存在于國有經(jīng)濟(jì)不突出的經(jīng)濟(jì)體之間，這些國家發(fā)展程度和文化背景差異較大，而中國、俄羅斯、印度等國有經(jīng)濟(jì)突出的經(jīng)濟(jì)體尚未參與其中。二是2016年至2018年期間，相關(guān)國家將國有企業(yè)補貼及潛在的經(jīng)濟(jì)扭曲風(fēng)險集中提交諸如世界經(jīng)濟(jì)論壇、G7、G20等國際多邊場合討論，但均未達(dá)成有效的多邊成果，會議公報或主要結(jié)論性文件均未直接涉及國有企業(yè)補貼問題。 三是美國、歐盟和日本在補貼規(guī)則改革方面看似步調(diào)一致，但對于具體的非商業(yè)援助條款，歐盟并未跟進(jìn)。歐盟現(xiàn)有的經(jīng)貿(mào)協(xié)定均不含非商業(yè)援助條款，即便其中的4項協(xié)定已專門制定國有企業(yè)章節(jié)； 歐盟的各項貿(mào)易政策文件和法律法規(guī)也均未使用非商業(yè)援助這一術(shù)語或表達(dá)類似含義�？傮w上，歐盟仍舊希望在WTO框架內(nèi)推動改革，澄清公共機(jī)構(gòu)的含義，而不是完全繞開SCM協(xié)定。 究其原因，在筆者看來，國有企業(yè)在歐盟國家（如法國）的巨大影響力不容忽視； 歐盟的國家援助立法使得部分補貼行為合法化， 這可能與非商業(yè)援助條款并不兼容；更重要的是，所有制中立是歐盟法基本條款，歐盟無法作出與之相悖的決議。
（二）非商業(yè)援助條款的歷史成因
非商業(yè)援助條款之所以能夠出現(xiàn)并發(fā)展至今，其原因是多方面的。
全球化時代，國有企業(yè)在全球經(jīng)濟(jì)中的作用和影響愈發(fā)凸顯。在早期“福布斯2000強上市公司排名”（Forbes Global 2000）中，國有企業(yè)在數(shù)量、營業(yè)額和市值等方面占全部上榜企業(yè)的比例均超過10%。 這一趨勢在最新的2021年排名當(dāng)中只增不減。 僅就國有經(jīng)濟(jì)相對突出的8個經(jīng)濟(jì)體（中國、阿聯(lián)酋、俄羅斯、印尼、馬來西亞、沙特阿拉伯、印度和巴西）而言，其貨物貿(mào)易就已占全球總額的20%以上，服務(wù)貿(mào)易占全球總額的20%左右。 隨著國有企業(yè)愈發(fā)深入地參與全球經(jīng)貿(mào)活動，個別政府給予這類企業(yè)的不公平優(yōu)待受到廣泛關(guān)注，相當(dāng)一部分觀點認(rèn)為其將造成全球經(jīng)貿(mào)扭曲（economic distortions in world markets）。 申言之，國有企業(yè)問題備受關(guān)注的根本原因在于，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致企業(yè)競爭不再局限于一國境內(nèi)，而擴(kuò)展到國際市場；國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢在國際市場上相應(yīng)地產(chǎn)生“負(fù)外部性”，需要國際法的介入和調(diào)整。 對此，競爭法理應(yīng)是處理此類問題最恰當(dāng)?shù)穆窂�，且�?/span>CPTPP之前，國有企業(yè)規(guī)則的制定也一般都嵌入競爭政策章節(jié)。然而，對于政府限制競爭行為，一國國內(nèi)競爭法常常力有不逮，競爭政策章節(jié)又主要處理信息披露和執(zhí)法合作等程序問題，基本不涉及實體規(guī)則。 換言之，競爭法在實然層面無法達(dá)到預(yù)設(shè)的規(guī)制目標(biāo)。
從另一個角度來看，國有企業(yè)所接受的補貼，既可能形成貿(mào)易扭曲，也有可能形成投資扭曲。歐盟基于現(xiàn)實情況，相繼發(fā)布《外國補貼白皮書》（White Paper on Levelling the Playing Field as Regards Foreign Subsidies）和《外國補貼條例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market），顯然更關(guān)心投資扭曲問題，尤其是非歐盟企業(yè)在并購歐盟企業(yè)時，所接受外國補貼對歐盟市場產(chǎn)生的扭曲性影響。 而自《美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》簽訂以來，美國對于國有企業(yè)補貼問題的考量，則傾向于貿(mào)易扭曲方面。美國的貿(mào)易救濟(jì)本質(zhì)上是美國內(nèi)政壓力的外在體現(xiàn)，以此回應(yīng)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護(hù)勢力，避免美國勞動者與國外低工資生產(chǎn)商之間形成正面競爭。 就貿(mào)易法層面而言，WTO雖在一定程度上涉及非市場經(jīng)濟(jì)相關(guān)議題，如《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1994）中的國營貿(mào)易問題，但現(xiàn)行規(guī)則尚不能有效解決國有企業(yè)給WTO帶來的各種挑戰(zhàn)。 在全球多元治理結(jié)構(gòu)中，WTO在彌合成員不同觀點方面顯得力不從心。一些傳統(tǒng)議題的討論尚且陷入僵局，遑論對于新變革的回應(yīng)。有學(xué)者更直言WTO談判功能已幾乎喪失。 于是，美國就借助約束力較強的貿(mào)易救濟(jì)手段，以單邊的貿(mào)易救濟(jì)措施維護(hù)公平競爭秩序，并試圖將符合自身訴求的單邊實踐轉(zhuǎn)化為諸邊乃至多邊國際規(guī)則。具體到中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系當(dāng)中，美國推行的國有企業(yè)規(guī)則遠(yuǎn)不僅著眼于糾正貿(mào)易扭曲，更將其上升至美國的國家安全層面。 2017年，特朗普政府《美國國家安全戰(zhàn)略》就不點名地指出一些國家利用政府和國有企業(yè)的其他支持（other support）在不公平貿(mào)易中獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。 2021年，拜登政府的《臨時國家安全戰(zhàn)略指南》則直言中國采取所謂的不公平和非法的貿(mào)易實踐、網(wǎng)絡(luò)盜竊和強迫性經(jīng)濟(jì)行為，損害了美國勞動者權(quán)益，侵蝕了美國戰(zhàn)略優(yōu)勢和國家競爭力。 作為CPTPP的前身，TPP的文本制定和范式導(dǎo)引本身帶有鮮明的國際政治色彩，意在使其成為遏制崛起中的大國的手段，而非商業(yè)援助條款則成為實現(xiàn)這一目標(biāo)的重要抓手。
三 對非商業(yè)援助的構(gòu)成和要件的再審視
根據(jù)CPTPP第17.1條，“非商業(yè)援助指國有企業(yè)憑借其政府所有權(quán)或控制權(quán)而獲得的援助”。在此，“援助”指：（i）資金的直接轉(zhuǎn)移或潛在的資金或債務(wù)的直接轉(zhuǎn)移，例如：（A）贈款或債務(wù)減免；（B）條件優(yōu)于該企業(yè)商業(yè)可獲得的條件的貸款、貸款擔(dān)�；蚱渌N類的融資；或（C）與私營投資者的投資慣例不一致的權(quán)益資本，包括提供風(fēng)險資本的慣例�；颍�ii）條件優(yōu)于該企業(yè)商業(yè)可獲得的條件的除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)。
同時，“國有企業(yè)憑借其政府所有權(quán)或控制權(quán)”指該締約方或該締約方的任何國家企業(yè)或國有企業(yè)：（i）明確將獲得援助的權(quán)利限定為該締約方的國有企業(yè)；（ii）提供主要為該締約方的國有企業(yè)使用的援助；（iii）向該締約方的國有企業(yè)提供不成比例的大量援助；或（iv）在其他情況下，通過使用援助提供中的自由裁量權(quán)照顧該締約方的國有企業(yè)。
非商業(yè)援助的這一定義與SCM協(xié)定第1.1條有關(guān)補貼的定義確有不同，但事實上又無法擺脫SCM協(xié)定的既定框架和要件。不同之處在于，非商業(yè)援助以對“國有企業(yè)憑借其政府所有權(quán)或控制權(quán)”的解釋來處理專向性問題，將專向性聚焦于國有企業(yè)，使得整個定義都圍繞國有企業(yè)（即受補貼方）獲得補貼而展開。無法擺脫的是，為了闡明一項援助之所以構(gòu)成補貼，傳統(tǒng)概念中有關(guān)主體、財政資助、專向性和利益授予等要件缺一不可。下文將逐一論述之。
（一）非商業(yè)援助的補貼方
非商業(yè)援助的補貼方分為4類，即政府、國家企業(yè)、國有企業(yè)和（受政府委托或指示的）非國有企業(yè)。 其中，前3類出自于CPTPP第17.1條有關(guān)非商業(yè)援助的定義，即在解釋“國有企業(yè)憑借其政府所有權(quán)或控制權(quán)”的過程當(dāng)中，將可以授予援助的主體確立為締約方、國家企業(yè)或國有企業(yè)。最后一類出自于CPTPP第17.6條和CPTPP第17章注腳18，締約方不得委托或指示非國有企業(yè)間接提供非商業(yè)援助。 在這些主體概念當(dāng)中，締約方（政府）的含義較為清晰，而國家企業(yè)、國有企業(yè)和非國有企業(yè)由于用語相近，仍有必要作進(jìn)一步辨析。
1. 國家企業(yè)、國有企業(yè)和非國有企業(yè)的界定
在CPTPP當(dāng)中，企業(yè)（enterprise）是一個非常寬泛的概念。根據(jù)CPTPP第1.3條，企業(yè)“指根據(jù)適用法律組建或組織的任何實體，無論是否以營利為目的，也無論是由私人或政府所有或控制，包括任何公司、信托、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、合資企業(yè)、協(xié)會或類似組織”。對比中國國內(nèi)法來看，此處的“企業(yè)”幾乎等同于民商法中的法人和非法人組織（如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)）的總和；其中，法人又可分為營利法人（如公司）、非營利法人（如事業(yè)單位、社會團(tuán)體）和特別法人（如基層群眾性自治組織法人）3種類型。 換言之，CPTPP中的“企業(yè)”并不局限于逐利商主體這一形象。
在此基礎(chǔ)之上，CPTPP第1.3條將國家企業(yè)（state enterprise，下文簡稱SE）界定為“締約方擁有的或通過所有權(quán)權(quán)益控制的企業(yè)”。這一概念將SE置于企業(yè)的概念之下，重在說明企業(yè)由政府所有或控制，且對SE的“控制”源自于所有權(quán)權(quán)益，而不在乎SE是否從事商業(yè)活動，大致對應(yīng)中國的“國家出資企業(yè)”。與此同時，CPTPP第17.1條將國有企業(yè)（state-owned enterprise，下文簡稱SOE）界定為主要從事商業(yè)活動的企業(yè)，并對政府的所有或控制提出了定量的標(biāo)準(zhǔn)，即取得50%以上的股權(quán)、50%以上的投票權(quán)或任命過半數(shù)管理層的權(quán)力（power）。這一定義大致對應(yīng)中國的國有獨資企業(yè)或國有控股企業(yè)。
就SE與SOE的關(guān)系而言，SE幾乎可以囊括SOE。但二者在概念上仍存在一定程度的交叉。 一方面，一些存在國有資本但又達(dá)不到SOE控制門檻的企業(yè)（如國有參股企業(yè)）或不主要從事商業(yè)活動的企業(yè)（如事業(yè)單位）均屬于SE的范疇之內(nèi)，即所謂的“非國有的國家企業(yè)”（non-SOE state enterprise） 。當(dāng)然，非國有企業(yè)（non-SOE）也涉及那些不具有國有資本的私有企業(yè)，它們自然不屬于SE。另一方面，那些屬于SOE但又不是SE的情況在邏輯上也是存在的，即政府在不具有任何所有權(quán)權(quán)益的情況下，事實上擁有權(quán)力去任命過半數(shù)的企業(yè)管理層。對于該點的理解可以參考《美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》的內(nèi)容。該協(xié)定單方面對新加坡國有企業(yè)的概念作了擴(kuò)大解釋，將“事實控制”的標(biāo)準(zhǔn)也納入其中。根據(jù)《美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》第12.8.5(b)條和第12.8.6(b)條，如果新加坡政府、新加坡國有企業(yè)單獨或聯(lián)合擁有持續(xù)影響一家企業(yè)董事會或其他管理機(jī)構(gòu)構(gòu)成的能力，即確證了有效影響力的存在，那么這家企業(yè)就是國有企業(yè)，而不論新加坡在該企業(yè)中是否具有所有權(quán)權(quán)益。
縱觀當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，“國企”都是一個極具爭議且邊界模糊的概念。這一概念的內(nèi)涵和外延在各國際經(jīng)貿(mào)協(xié)議和各國國內(nèi)法之中都存在或多或少的差異。在CPTPP當(dāng)中，“國企”相關(guān)概念的界定有其特定的語言習(xí)慣，而這一習(xí)慣與中文用語習(xí)慣和中國國內(nèi)法概念也不盡相同。在CPTPP的語境之下，國家企業(yè)、國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的關(guān)系可由圖1進(jìn)一步說明。
圖1 國家企業(yè)、國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的關(guān)系
圖注：該圖由筆者根據(jù)CPTPP相關(guān)概念自行繪制；Enterprise=企業(yè)；SE=國家企業(yè)；Non-SE=非國家企業(yè)（私有企業(yè)） ；SOE=國有企業(yè)；Non-SOE=非國有企業(yè)；Non-SOE SE=非國有的國家企業(yè)（如國有參股企業(yè)或事業(yè)單位）；Board control=政府有權(quán)任命過半數(shù)管理層的國有企業(yè)
2. 取代公共機(jī)構(gòu)后的補貼方范疇擴(kuò)大化
自2006年美國對華銅版紙啟動反補貼調(diào)查以來，美國反補貼實踐都傾向于將國企，尤其是中國國企直接認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)。實踐中，盡管一些國有參股企業(yè)達(dá)不到美國法中的國有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但美國商務(wù)部要求企業(yè)在極短時間內(nèi)“自證清白”，這對于股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的一些企業(yè)來說，根本無法實現(xiàn)。換言之，美國商務(wù)部主要依據(jù)企業(yè)的“國有身份”進(jìn)行公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，對國有企業(yè)進(jìn)行直接限制，而對國企是否諾行市場行為則置若罔聞。 對于這些泛化公共機(jī)構(gòu)概念的做法，中國等國家在WTO連續(xù)發(fā)起訴訟。而圍繞公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定問題，逐漸形成了以美國、歐盟為代表的“政府控制說”和以中國、印度為代表的“政府權(quán)力說”兩大陣營。概言之，“政府控制說”著眼于國有企業(yè)與政府之間的權(quán)屬及控制關(guān)系，關(guān)注國有企業(yè)是否受到政府控制；“政府權(quán)力說”則著眼于國有企業(yè)的行為依據(jù)或者說所履行的職能，關(guān)注其是否在行使政府所賦予的權(quán)力。 在SCM協(xié)定的語境下，一個具有國有成分的國企既可能構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)[public body，SCM協(xié)定第1.1(a)(1)條]，進(jìn)而成為補貼方，也有可能被視為私營機(jī)構(gòu)[private body，SCM協(xié)定第1.1(a)(1)(iv)條]，且該私營機(jī)構(gòu)還可受到政府的“委托或指示”，并因此成為補貼方。 換言之，對于公共機(jī)構(gòu)或私營機(jī)構(gòu)的界定并不完全依賴于企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)。雖然中國在上訴機(jī)構(gòu)總體上獲得了有利于自身的規(guī)則解釋和訴訟結(jié)果，但上訴機(jī)構(gòu)的裁決仍遺留了個別模糊之處。如上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，可將政府對某實體及其行為的有意義控制（meaningful control）作為該實體擁有政府權(quán)力并在履行政府職能時行使此種權(quán)力的證據(jù)，但并未闡述何為有意義控制。 而美國正以這些模糊之處為突破口，拒不執(zhí)行WTO的相關(guān)裁決，仍將中國國有企業(yè)簡單劃定為公共機(jī)構(gòu)。 這類主張被CPTPP繼受后，對于非商業(yè)援助補貼方的界定不考察企業(yè)的行為，而主要以所有權(quán)和控制權(quán)作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，將國家企業(yè)和國有企業(yè)直接納入補貼方的范疇，這與SCM協(xié)定側(cè)重考察企業(yè)行為的方式形成了鮮明的對比。 這種繞過探討公共機(jī)構(gòu)的做法，對于國有經(jīng)濟(jì)比重較重的中國而言，相關(guān)機(jī)構(gòu)被劃定為補貼方的可能性必然大幅提升。
（二）專向性聚焦下的受補貼方
作為SCM協(xié)定的核心概念，專向性（Specificity）用以判斷一項補貼是否被授予特定企業(yè)（certain enterprises），是該項補貼是否受約束的先決條件，主要分為4類，即企業(yè)專向性、產(chǎn)業(yè)專向性、地區(qū)專向性和擬制專向性。 支撐專向性審查的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論主要是貿(mào)易扭曲論，即專向性補貼將資源由高效產(chǎn)業(yè)錯誤地分配到低效產(chǎn)業(yè)，扭曲資源配置，而普遍性補貼則不會造成扭曲或不會造成過度的扭曲，以此區(qū)分合理的宏觀經(jīng)濟(jì)政策與嚴(yán)重的貿(mào)易扭曲經(jīng)濟(jì)政策。 這一篩選機(jī)制源于美國，成為糾正早期美國濫用反補貼稅的重要工具，并經(jīng)由SCM協(xié)定轉(zhuǎn)化為國際規(guī)則，以此遏制個別成員的貿(mào)易保護(hù)主義傾向。 數(shù)十年來，學(xué)者們對于專向性的批評不絕于耳，或認(rèn)為貿(mào)易扭曲論無法應(yīng)對市場失靈的情形，或認(rèn)為成員的專向性審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不透明，也因此提出了一些替代性主張。 即便如此，這些批評和主張都尚不足以撼動專向性審查在反補貼實踐中的重要地位。
對于非商業(yè)援助而言，其條款并不含有專向性一詞，而是直接將“特定企業(yè)”指向國有企業(yè)。CPTPP第17.1條規(guī)定：
“國有企業(yè)憑借其政府所有權(quán)或控制權(quán)”指該締約方或該締約方的任何國家企業(yè)或國有企業(yè)：（i）明確將獲得援助的權(quán)利限定為該締約方的國有企業(yè)；（ii）提供主要為該締約方的國有企業(yè)使用的援助；（iii）向該締約方的國有企業(yè)提供不成比例的大量援助；或（iv）在其他情況下，通過使用援助提供中的自由裁量權(quán)照顧該締約方的國有企業(yè)。
這一條款的設(shè)計較大程度地借鑒了SCM協(xié)定中的4項事實專向性認(rèn)定要件。其中，前3項在行文上仿照了SCM協(xié)定第2.1(c)條。第4項與SCM協(xié)定第2.2條相仿，但行使自由裁量權(quán)的主體不同。 在SCM協(xié)定中，自由裁量權(quán)的行使主體是締約方當(dāng)局；而CPTPP則將締約方、國家企業(yè)和國有企業(yè)共同列為主體。此處，很難理解什么是國家企業(yè)和國有企業(yè)的自由裁量權(quán)，又如何能將此種自由裁量權(quán)與一定的市場支配能力或自主經(jīng)營決策進(jìn)行有效區(qū)分。對此，僅能進(jìn)行限縮解釋，即只有締約方依據(jù)CPTPP第17.3條賦予國家企業(yè)、國有企業(yè)相關(guān)監(jiān)管、行政或其他職權(quán)之后，才能談得上國家企業(yè)、國有企業(yè)行使自由裁量權(quán)問題。
與SCM協(xié)定相比，CPTPP中的非商業(yè)援助條款未涉及禁止性補貼，相應(yīng)地也不存在擬制專向性。非商業(yè)援助不再區(qū)分法律專向性與事實專向性，相應(yīng)地省略了法律專向性的排除事項，即不再考慮補貼計劃的授予條件是否中立、授予條件是否得到嚴(yán)格遵守以及獲取資格是否自動。 專向性審查也不再明確要求“須以確鑿的證據(jù)為依據(jù)明確地加以證實”。 這些改變都較大幅度地減輕和轉(zhuǎn)移了調(diào)查當(dāng)局對專向性的舉證責(zé)任。同時，非商業(yè)援助條款也不再關(guān)注特定產(chǎn)業(yè)、特定區(qū)域等其他考量因素，而將專向性聚焦于企業(yè)所有制。這一做法拋棄了WTO反補貼制度所秉持的“所有制中立”與“在約束補貼、約束反補貼措施這兩個方面進(jìn)行精致平衡”的條約宗旨。 對中國而言，中國在加入WTO之時，就承擔(dān)了遠(yuǎn)高于WTO標(biāo)準(zhǔn)的補貼紀(jì)律約束，包括將對國有企業(yè)提供的補貼視為專向性補貼。 這也就意味著，就貨物貿(mào)易而言，各貿(mào)易伙伴理論上有成熟的法律工具（SCM協(xié)定）、條文依據(jù)（《中國入世議定書》）和救濟(jì)手段（WTO爭端解決機(jī)構(gòu)）來約束中國國有企業(yè)補貼問題，無需“另起爐灶”，不過《中國入世議定書》第10.2條至今尚未在WTO爭端解決實踐中被援引，并無“用武之地”。
（三）相輔相成的援助和利益授予
1. 援助的構(gòu)成
根據(jù)CPTPP第17.1條，援助指：（i）資金的直接轉(zhuǎn)移或潛在的資金或債務(wù)的直接轉(zhuǎn)移，例如：（A）贈款或債務(wù)減免；（B）向該企業(yè)提供的比商業(yè)上更優(yōu)惠的貸款、貸款擔(dān)保或其他種類的融資；或（C）權(quán)益資本，其與私人投資者的一般投資慣例，包括提供風(fēng)險資本的慣例不符。（ii）該企業(yè)獲得比商業(yè)上更優(yōu)惠的除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的商品或服務(wù)。
這一規(guī)定的設(shè)計較大程度地參考了SCM協(xié)定第1.1(a)(1)條有關(guān)財政資助的界定，但未將政府應(yīng)收收入豁免視為援助的類型之一。 換言之，假設(shè)政府向國有企業(yè)免于征收某項本應(yīng)收取的稅款，這有可能構(gòu)成SCM協(xié)定意義上的補貼，但并不會構(gòu)成非商業(yè)援助。有觀點認(rèn)為這是非商業(yè)援助條款中的一個漏洞。 但筆者認(rèn)為，這不是漏洞，而是非商業(yè)援助的刻意“留白”。事實上，在援助概念中加入政府應(yīng)收收入豁免并不存在技術(shù)困難，可以列為第（iii）條，形成并列關(guān)系。然而，在WTO有關(guān)政府應(yīng)收收入豁免條款的案件（例如美國大型民用飛機(jī)措施案、美國域外銷售公司案等）中，被訴方通常也是非商業(yè)援助條款的主要推動者，包括美國、加拿大、巴西等國。 對于長期受制于該條款的國家來說，取消這一補貼類型符合這些國家的現(xiàn)實利益。
2. 事實上的利益授予
SCM協(xié)定中的補貼由財政資助和由此而授予的利益兩部分組成，二者缺一不可。對于一項財政資助是否構(gòu)成補貼，以及如何計算補貼金額，美國的做法在烏拉圭回合談判中占據(jù)上風(fēng)，并以此為基礎(chǔ)形成了SCM協(xié)定中的補貼定義，“利益”遂被廣泛接受為補貼的構(gòu)成要件。 SCM協(xié)定第14條進(jìn)而規(guī)定了調(diào)查當(dāng)局計算接受方所獲補貼金額的基本準(zhǔn)則與方法，將政府提供的財政資助與客觀基準(zhǔn)進(jìn)行比較，接受方所獲利益隨即確定。 這一客觀基準(zhǔn)應(yīng)來自于市場，各成員在多哈回合談判中已對此達(dá)成共識。 換言之，財政資助不一定導(dǎo)致企業(yè)獲益，如果政府措施符合商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這種措施就不會被視為授予利益。 由此，一些符合商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的財政資助被排除于補貼之外。然而，當(dāng)政府控制或主導(dǎo)了這一私營市場，造成“市場扭曲”，所謂的私營價格就不再客觀。此時，如果繼續(xù)將政府價格和私營價格進(jìn)行比較，往往導(dǎo)致利益為零，陷入“循環(huán)比較”的陷阱。 對于是否可以排除適用國內(nèi)基準(zhǔn)，而將出口國市場之外的某種市場條件（外部基準(zhǔn)）作為比較參照對象的問題，SCM協(xié)定第14條的規(guī)定在總體上是極為模糊的。 對此，美國—加拿大第四軟木案（DS257）開啟了適用外部基準(zhǔn)的先例。 在多哈回合談判中，使用外部基準(zhǔn)已被絕大多數(shù)成員接受， 但這并不意味著成員可以恣意地選擇適用外部基準(zhǔn)。在中國訴美國反補貼措施案（DS437）中，執(zhí)行之訴上訴機(jī)構(gòu)明確拒絕了美國適用外部基準(zhǔn)的做法。 時至今日，上訴機(jī)構(gòu)對待適用外部基準(zhǔn)的思路愈發(fā)清晰：即寬授權(quán)、嚴(yán)舉證并打破一切推定。 在當(dāng)前有關(guān)WTO改革的問題上，中國與其他主要成員雖出發(fā)點不同，但都希望WTO補貼規(guī)則能夠進(jìn)一步澄清外部基準(zhǔn)的適用問題。 在外部基準(zhǔn)這一主要問題之外，利益的認(rèn)定還能起到其他作用，包括將一些間接的利益輸送納入補貼紀(jì)律的約束范圍之內(nèi)。
CPTPP中的非商業(yè)援助相關(guān)條款并未使用利益（benefit）一詞，既有文獻(xiàn)由此認(rèn)為非商業(yè)援助無需進(jìn)行利益授予的認(rèn)定。 然而，這一主流觀點值得商榷，主要存在以下幾個方面的理由。第一，作為一項補貼規(guī)則，非商業(yè)援助條款無法回避補貼的識別和計算問題。對此，各經(jīng)濟(jì)體當(dāng)前的反補貼實踐仍在沿用利益授予的方法。如上文所述，美國、歐盟和日本在WTO框架內(nèi)，對于利益條款的不滿主要集中于市場基準(zhǔn)規(guī)則不夠明晰，并沒有從根本上否定利益授予的方法。第二，非商業(yè)援助相關(guān)條款雖不含“利益”二字，但其定義本身存在著與客觀基準(zhǔn)進(jìn)行比較的要求，相較于SCM協(xié)定增設(shè)了一些諸如“優(yōu)于商業(yè)條件”“不符合投資慣例”等表述，部分集成了利益認(rèn)定的功能。 例如SCM協(xié)定第1.1(a)(1)(iii)條規(guī)定，財政資助是政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，或購買貨物。而CPTPP第17.1條則規(guī)定，援助指條件優(yōu)于該企業(yè)商業(yè)可獲得的條件的除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)。即便CPTPP第17.1條援助中的“贈款或債務(wù)減免”一項不含有此類表述，CPTPP第17章注腳4也在一定程度上將“國有企業(yè)之間進(jìn)行的與私營企業(yè)在公平交易中的慣例相一致的其他交易”排除在外。以國有企業(yè)債務(wù)重組為例，在重組過程中，如國有商業(yè)銀行根據(jù)“公平交易的慣例”對其進(jìn)行一定的債務(wù)減免，就不應(yīng)被視為非商業(yè)援助。換言之，在非商業(yè)援助中，“非商業(yè)”和“援助”二者同樣缺一不可。第三，非商業(yè)援助條款對于是否適用或者應(yīng)在何種程度上適用外部基準(zhǔn)的問題保持緘默，其模糊程度與SCM協(xié)定第14條不相上下，這將為非商業(yè)援助適用外部基準(zhǔn)埋下伏筆。締約方無需為繼續(xù)適用外部基準(zhǔn)而刻意回避利益授予的認(rèn)定。當(dāng)然，也有學(xué)者從文義角度分析，認(rèn)為非商業(yè)援助定義中的“該企業(yè)”（that enterprise）一詞將排除與具體受補貼國有企業(yè)無關(guān)的市場基準(zhǔn)，此類援助涉及“貸款、貸款擔(dān)�；蚱渌N類的融資”以及“一般基礎(chǔ)設(shè)施外的商品或服務(wù)”。 第四，CPTPP第17.6條及注腳18已涵蓋間接補貼的問題，政府通過國家企業(yè)、國有企業(yè)、受委托或指示的非國有企業(yè)等間接方式向國有企業(yè)提供補貼本身就是非商業(yè)援助的約束內(nèi)容。綜上，非商業(yè)援助雖未采用“利益”一詞，但相關(guān)條款已暗含利益授予審查的實質(zhì)要求， 需將援助與客觀基準(zhǔn)進(jìn)行比較，并非給予國有企業(yè)的一切援助都將被認(rèn)定為非商業(yè)援助。
（四）非商業(yè)援助的適用范圍
1. 由貨物貿(mào)易拓展至服務(wù)貿(mào)易和投資
傳統(tǒng)上，SCM協(xié)定僅約束貨物貿(mào)易領(lǐng)域的補貼，而非商業(yè)援助條款將所約束的領(lǐng)域擴(kuò)展到貨物、服務(wù)和投資三大領(lǐng)域。 其中，貨物貿(mào)易既能對另一締約方利益造成不利影響， 又能以海外投資的形式對另一締約方國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害， 這些內(nèi)容的設(shè)計大體上參考了SCM協(xié)定中的各項成熟規(guī)定。
WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（下文簡稱GATS）規(guī)定了4種服務(wù)貿(mào)易的提供方式，即跨境交付（模式一）、境外消費（模式二）、商業(yè)存在（模式三）和自然人存在（模式四）。近年來的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定對此有所發(fā)展和革新，一般設(shè)有跨境服務(wù)貿(mào)易（Cross-Border Trade in Services）章節(jié)，主要涵蓋GATS項下的模式一和模式二；此外，還另設(shè)投資（Investment）章節(jié)，個別條款涵蓋GATS中的模式三。 在此背景下，非商業(yè)援助條款主要約束模式一和模式三。
在上述貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易中，對外投資所扮演的角色主要是商業(yè)存在，即通過在另一締約方的商業(yè)存在提供貨物和服務(wù)，其出發(fā)點和落腳點均是貨物或服務(wù)貿(mào)易本身，而不涉及投資的其他方面內(nèi)容。亦可認(rèn)為，非商業(yè)援助條款約束的經(jīng)貿(mào)范圍主要是貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易兩大類。其中，相較貨物貿(mào)易而言，服務(wù)貿(mào)易的補貼紀(jì)律一直未能在多邊層面達(dá)成共識。各國在服務(wù)貿(mào)易補貼紀(jì)律必要性和可行性方面的分歧較大，涵蓋各類難以解決的政治性和技術(shù)性問題。 雖然各成員在GATS中形成了微弱的共識（GATS第15條明確提及補貼問題），但該條并未設(shè)定任何約束性義務(wù)，由此產(chǎn)生的爭端亦無法提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。 這說明，在補貼紀(jì)律方面，貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易是有較大區(qū)別的。 而非商業(yè)援助條款冒然將業(yè)務(wù)范圍拓展至服務(wù)貿(mào)易，混同評估貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的不利影響， 且并未對服務(wù)貿(mào)易諸多問題進(jìn)行有效回應(yīng)，很容易構(gòu)成新的貿(mào)易壁壘。
2. 約束特定的援助模式
非商業(yè)援助條款既不阻止國家建立或維持國有企業(yè)， 也不一概否定締約方對國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，而是禁止非商業(yè)援助對另一締約方的利益造成不利影響，或另一締約方的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。對于何種類型的援助模式可以造成不利影響和損害，CPTPP第17.6條以窮盡的方式進(jìn)行了列舉。換言之，這些特定的援助模式是締約方通過談判確定下來的，而除第17.6條所列舉的援助模式之外，締約方對其余模式尚未形成共識，均應(yīng)視為不可訴。第17.6條所列舉的任意一條援助模式均涵蓋補貼方、被補貼方、所在地、貿(mào)易類型（貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易）、補貼影響等要素，因而可以將這些援助模式進(jìn)行公式化處理，即誰在何處通過何種方式向在何處的誰提供了非商業(yè)援助并對誰造成了影響。一方面，CPTPP第17.6條對這些特定的援助模式進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定；另一方面，既有文獻(xiàn)也對這些援助模式進(jìn)行了圖示化的深度解讀。 對此，本文無需贅述。鑒于非商業(yè)援助條款主要圍繞締約方之間的關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，非締約方所受的影響以及相關(guān)條款漏洞值得進(jìn)一步探究。
根據(jù)CPTPP第17.6條，造成不利影響或損害的主體只能是締約方，具體涉及締約方（政府）、國家企業(yè)、國有企業(yè)、（受委托或指示的）非國有企業(yè)和位于另一締約方的涵蓋投資企業(yè)（不論所有制成分，包括私有企業(yè)）共5類。因而，非締約方無需遵守非商業(yè)援助條款。但這也意味著，當(dāng)締約方通過非商業(yè)援助對非締約方造成不利影響或損害之時，非締約方無法依據(jù)非商業(yè)援助條款進(jìn)行救濟(jì)。
從另一個角度來看，締約方政府或其國有企業(yè)通過設(shè)立復(fù)雜的交易或投資結(jié)構(gòu)，有可能規(guī)避部分非商業(yè)援助條款的約束。例如，針對CPTPP第17.6.1(b)條和第17.6.2(b)條的跨境提供服務(wù)，假設(shè)締約方A國在非締約方D國設(shè)立國有企業(yè)并提供非商業(yè)援助，通過該國有企業(yè)向C國提供服務(wù)并對C國利益造成不利影響，不屬于非商業(yè)援助條款的適用范圍。 又如，針對CPTPP第17.6.1條和第17.6.2條，締約方A國在（締約或非締約的）B國設(shè)立國有企業(yè)，B國對該國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，不論從事貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易，對締約方C國利益造成不利影響，均不屬于非商業(yè)援助條款的適用范圍。由此觀之，非商業(yè)援助條款意欲將適用范圍拓展至服務(wù)貿(mào)易，但就細(xì)節(jié)而言，其實際的適用范圍又相對有限，條款的可靠性也值得懷疑。
3. 適用例外
如果以紅、黃、綠三色來區(qū)分不同的補貼類型，則CPTPP約束的各項非商業(yè)援助均可視為可訴性補貼（“黃箱”補貼），不存在禁止性補貼（“紅箱”補貼）。同時，非商業(yè)援助條款通過“例外”的方式在各維度上設(shè)置了大量不可訴項目（“綠箱”補貼），相關(guān)約定的篇幅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非商業(yè)援助條款本身，這一景象蔚為壯觀，可以歸結(jié)為以下6種類型。
第一，國有企業(yè)章節(jié)適用范圍排除。CPTPP第17.2條將貨幣主管機(jī)關(guān)、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、破產(chǎn)或破產(chǎn)過程中的金融機(jī)構(gòu)等主體，以及“行使政府職權(quán)時提供的任何服務(wù)”等事項直接排除于非商業(yè)援助條款的適用范圍之外。
第二，一般例外條款，各締約方均可援引。CPTPP第17.13條規(guī)定，在國家或全球經(jīng)濟(jì)緊急狀況、支持進(jìn)出口和海外私人投資的常規(guī)金融服務(wù)、臨時擁有所有權(quán)、年收入門檻金額以下（一般為2億特別提款權(quán)）的情況不適用非商業(yè)援助條款。
第三，次中央國有企業(yè)（Sub-Central State-Owned Enterprises）例外。在CPTPP第17章附件17-D中，各締約方將次中央國有企業(yè)排除于具體條款的適用。例如，澳大利亞對服務(wù)貿(mào)易規(guī)則作出保留，指明其次中央國有企業(yè)不履行相關(guān)義務(wù)。
第四，一般國別例外清單。CPTPP專設(shè)附注4（AnnexIV）“國有企業(yè)和指定壟斷例外措施”，允許各締約方開列清單，就特定行業(yè)、特定企業(yè)、特定商業(yè)活動、特定區(qū)域和特定人群進(jìn)行豁免。 較為激進(jìn)的締約方，如新西蘭，將所有現(xiàn)有或未來可能設(shè)立的國有企業(yè)排除于跨境提供服務(wù)的規(guī)則之外。
第五，特殊國別例外清單。新加坡更為特殊，CPTPP第17章附件17-E指明新加坡主權(quán)財富基金在滿足一定條件的前提下可以不適用于非商業(yè)援助條款。
第六，其他例外條款。CPTPP第17.6.4條規(guī)定，一國在本國市場向本國服務(wù)貿(mào)易提供的非商業(yè)援助并對其他國家造成貿(mào)易扭曲的，不視為造成不利影響。服務(wù)貿(mào)易畢竟不同于貨物貿(mào)易，非商業(yè)援助條款對于服務(wù)貿(mào)易的約束主要還是集中在跨境的領(lǐng)域，該條作為各方妥協(xié)的產(chǎn)物，算是對激進(jìn)的服務(wù)貿(mào)易補貼規(guī)則的部分修正。
與前述制度漏洞相比，上述適用例外或由CPTPP明文規(guī)定，或由締約方通過談判積極爭取得來。如此寬泛的適用例外說明了兩方面問題。一是相關(guān)締約方之間發(fā)展水平差距較大，國有企業(yè)依其歷史沿革在各國經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著不同的作用。這就導(dǎo)致國有企業(yè)補貼問題雖在一定程度上能達(dá)成某些共識，但各締約方都盡可能對本國國有企業(yè)作出保留，這致使例外情況遠(yuǎn)多于既定原則，非商業(yè)援助條款對于原始締約方的約束力大幅降低。二是非商業(yè)援助條款意在修正國有經(jīng)濟(jì)對國際貿(mào)易的扭曲，但其所依據(jù)的市場經(jīng)濟(jì)原則和“看不見的手”則并不純粹。例如，CPTPP第17.2.4條為締約方向解散破產(chǎn)中或已破產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)提供非商業(yè)援助大開方便之門。如果基于市場經(jīng)濟(jì)原則，那么金融機(jī)構(gòu)或金融行業(yè)又與其他行業(yè)有何不同，需要區(qū)別對待？事實上，是美國金融機(jī)構(gòu)導(dǎo)致了2008年全球金融危機(jī)，迫使各國政府大規(guī)�！熬仁小保罱K維護(hù)了財閥的利益。 這一美國的訴求雖被其他CPTPP締約方接受，但具體條文所映射的市場經(jīng)濟(jì)原則是需要“打折扣”的。
四 非商業(yè)援助的消極后果與救濟(jì)路徑
（一）不利影響與損害
對于非商業(yè)援助的約束須以其造成不利影響或損害為前提，CPTPP第17.7條和第17.8條則分別對不利影響和損害的界定作了進(jìn)一步規(guī)定。概言之，不利影響的對象是締約方的利益，而損害的對象是締約方的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。
1. 貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易中的不利影響
對于貨物貿(mào)易而言，不利影響有兩個考察對象，即銷量和價格。從銷量上來看，不論在任何市場，當(dāng)一締約方國有企業(yè)的貨物生產(chǎn)和銷售取代或阻礙了任何其他締約方企業(yè)的貨物進(jìn)口以及其他締約方涵蓋投資企業(yè)的貨物銷售，則產(chǎn)生不利影響。從價格上來看，在任何締約方市場，當(dāng)一締約方國有企業(yè)的貨物銷售價格與其他締約方企業(yè)進(jìn)口或涵蓋投資銷售的貨物價格相比，存在大幅削低（significant price undercutting）的情況，或者造成其他締約方企業(yè)產(chǎn)品大幅價格抑制（significant price suppression）、價格壓低（price depression）或銷售損失（lost sales），則產(chǎn)生不利影響。 針對價格因素，非締約方市場的情況也大致如此，僅排除了涵蓋投資企業(yè)貨物銷售的情況。
對于服務(wù)貿(mào)易而言，不利影響也從銷量和價格兩個方面展開。其對應(yīng)的援助模式僅限于一締約方國有企業(yè)直接跨境或通過涵蓋投資向另一締約方領(lǐng)土內(nèi)提供服務(wù)。 從銷量上來看，在另一締約方市場，一締約方國有企業(yè)所提供的服務(wù)取代或阻礙了任何其他締約方所提供的同類服務(wù)，則產(chǎn)生不利影響。 從價格上來看，在另一締約方市場，當(dāng)一締約方國有企業(yè)提供的服務(wù)價格與其他締約方企業(yè)的服務(wù)價格相比，存在大幅削低的情況，或者造成其他締約方企業(yè)的服務(wù)大幅價格抑制、價格壓低或銷售損失，則產(chǎn)生不利影響。
在上述條款中，有關(guān)價格削低、價格抑制、價格壓低或銷售損失的概念與SCM協(xié)定并無二致。其中，價格削低的對象是接受補貼的企業(yè)的產(chǎn)品；價格壓低的對象是受影響的其他企業(yè)的產(chǎn)品，該產(chǎn)品價格在本應(yīng)穩(wěn)定或上漲的情況下，反而下降；價格抑制是指產(chǎn)品價格本應(yīng)上漲的情況下，產(chǎn)品價格的漲幅不及預(yù)期，沒有上漲或漲幅不大。
不論是貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易，其銷量上的取代或阻礙其他同類產(chǎn)品或服務(wù)需達(dá)到“相對市場份額顯著變化”的程度，具體可體現(xiàn)為：（a）受補貼的產(chǎn)品或服務(wù)的市場份額顯著增加；（b）如不存在非商業(yè)援助，其市場份額會大幅降低；或（c）其市場份額的降低速度明顯低于不存在非商業(yè)援助的情況（CPTPP第17.7.2條）。就價格而言，價格削低則包括與同類貨物或服務(wù)相比較所證明的任何情況。
2. 貨物貿(mào)易中的損害
與不利影響不同，損害僅限定于貨物貿(mào)易，對應(yīng)的援助模式也僅限于一締約方通過涵蓋投資損害投資東道國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。而損害一詞應(yīng)理解為對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)損害、對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)實質(zhì)損害威脅或?qū)υ摦a(chǎn)業(yè)建立的實質(zhì)阻礙。 相關(guān)審查要件包括涵蓋投資的產(chǎn)量、此種生產(chǎn)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)同類貨物價格的影響，以及此種生產(chǎn)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響。CPTPP第17.8條對于這些要件的認(rèn)定作了進(jìn)一步的規(guī)定，并著重強調(diào)了損害必須正在進(jìn)行，貨物與損害須存在因果關(guān)系，須全面而慎重考慮各類因素等。
3. 對SCM協(xié)定的繼受與發(fā)展
在SCM協(xié)定第5條中，“不利影響”是可訴性補貼的重要要件之一，其可分為3個方面：一是損害（injury）另一成員國內(nèi)產(chǎn)業(yè)；二是使其他成員在GATT 1994項下直接或間接獲得的利喪失或減損（nullification or impairment）；三是嚴(yán)重侵害（serious prejudice）另一成員的利益。其中，SCM協(xié)定第6.3條又對嚴(yán)重侵害作了進(jìn)一步規(guī)定，指明4類情況將構(gòu)成嚴(yán)重侵害，分別是：（a）取代或阻礙同類產(chǎn)品進(jìn)口；（b）取代或阻礙同類產(chǎn)品進(jìn)入第三國；（c）造成價格削低或同類產(chǎn)品的價格抑制、價格壓低或銷售損失；（d）受補貼產(chǎn)品在國際市場上的份額增加。
相較而言，非商業(yè)援助條款對于不利影響和損害的界定大量參考了SCM協(xié)定第5條、第6條、第15條的規(guī)定。其中，非商業(yè)援助條款有關(guān)不利影響的規(guī)定幾乎等同于SCM協(xié)定中的嚴(yán)重侵害。 換言之，非商業(yè)援助條款以“不利影響”一詞替代SCM協(xié)定中的“嚴(yán)重侵害”。非商業(yè)援助條款中的不利影響與SCM協(xié)定中的不利影響屬于同文不同義，非商業(yè)援助條款中的不利影響與SCM協(xié)定中的嚴(yán)重侵害屬于同義不同文。然而，這一文義上的變化并未改變不利影響（嚴(yán)重侵害）與損害之間的邏輯關(guān)系。不論在SCM協(xié)定還是在CPTPP中，二者都是并列關(guān)系，且非商業(yè)援助條款這一表述比SCM協(xié)定更為清晰。
（二）反補貼措施與程序
非商業(yè)援助條款對傳統(tǒng)的補貼紀(jì)律作出了一系列的突破，提出了較多新的概念，但這些制度設(shè)計能否“落地”，關(guān)鍵在于是否存在堅實可靠的機(jī)制，以公正、有效和有力的方式解決相關(guān)補貼糾紛。
1. 非商業(yè)援助條款對反補貼路徑的發(fā)展
在WTO框架下，SCM協(xié)定構(gòu)建了雙軌制反補貼訴訟機(jī)制：一方面，成員可通過多邊的方式，向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提起訴訟；另一方面，受損方企業(yè)可向本國主管機(jī)關(guān)提起反補貼訴訟，并由主管機(jī)關(guān)依據(jù)本國反補貼法規(guī)定采取諸如征收反補貼稅等單邊行政措施予以救濟(jì)。 在單邊方式中，SCM協(xié)定為保證反補貼稅等措施限于抵消補貼接受者的受益而不構(gòu)成新的貿(mào)易壁壘，在程序方面作出了一系列詳細(xì)的規(guī)定，包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的界定、調(diào)查程序、證據(jù)認(rèn)定、損害確定、補貼金額計算、臨時反補貼措施、反補貼稅征收、追溯效力、公告、司法審查等方面。 同時，被調(diào)查一方有權(quán)提起磋商，后將爭議提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。
在多邊方式中，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)設(shè)置專家組和上訴機(jī)構(gòu)兩個審級，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（下文簡稱DSU）對程序問題作出普遍性規(guī)定�？傮w上，申請設(shè)立專家組的程序相對簡單，申訴方只需指出爭議性措施，提出訴求和法律依據(jù)即可，后續(xù)事項則可隨著程序的進(jìn)行不斷補充完善。 具體到反補貼領(lǐng)域，SCM協(xié)定第5條和第7條對可訴性補貼和禁止性補貼分別制定了不同的訴訟規(guī)則。以裁決執(zhí)行期限為例，涉及可訴性補貼的裁決執(zhí)行期限一般為6個月（SCM協(xié)定第7.9條），而禁止性補貼一般為7.5個月[SCM協(xié)定第4.12條、DSU第21.3(c)條]。
對于非商業(yè)援助而言，CPTPP并沒有對其爭端解決作出特別的規(guī)定，相關(guān)爭議仍適用CPTPP第28章爭端解決的一般規(guī)定。其中，不存在直接的單邊反補貼措施，而是以多邊、雙邊爭端解決方式為主，可以主要歸結(jié)為3種路徑。一是成員可采用斡旋、調(diào)解或調(diào)停等爭端解決替代方式。 二是可以對相關(guān)爭議展開磋商。與SCM協(xié)定不同的是，國有企業(yè)和指定壟斷委員會將在磋商中發(fā)揮應(yīng)有作用。 三是磋商未果后可申請設(shè)立專家組進(jìn)行審議。 專家組形成最終報告并應(yīng)于15個月內(nèi)得到執(zhí)行， 這一執(zhí)行期限與DSU對于可訴性補貼的時間一致。執(zhí)行未果后，申訴方可采取“中止具有同等效力的利益”（suspend benefits of equivalent effect）的措施， 其可視為反補貼措施。此處，同等效力的要求比SCM協(xié)定中“適當(dāng)?shù)姆囱a貼措施”（appropriate countermeasures，SCM協(xié)定第4.10條）在語義上更為嚴(yán)苛。
總體上，相較于SCM協(xié)定而言，CPTPP對于補貼問題的爭端解決在構(gòu)想和路徑上有所發(fā)展，進(jìn)一步豐富了爭端解決方式，不采取單邊反補貼措施。這有效防止了個別經(jīng)濟(jì)體為實現(xiàn)貿(mào)易保護(hù)而濫用單邊措施，并以此危及多邊貿(mào)易體系的穩(wěn)定。這符合中國在國際貿(mào)易中“堅決反對單邊主義和保護(hù)主義”的基本主張。 同時，如果我們深入制度細(xì)節(jié)，就可以發(fā)現(xiàn)，在這一路徑優(yōu)化的進(jìn)程中，也存在具體程序制度“開倒車”的情況，尤其體現(xiàn)在信息收集的舉證責(zé)任方面。
2. 信息收集舉證責(zé)任制度的變化
在訴訟規(guī)則當(dāng)中，舉證責(zé)任事關(guān)公平和效率，扮演著舉足輕重的角色。而DSU完全不涉及舉證責(zé)任的內(nèi)容，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)對于相關(guān)問題的理解和處理全部來自既往案例，是地道的“判例法”。 這些判例法主要體現(xiàn)在4個方面。一是“證據(jù)自由”。證據(jù)自由評估是證據(jù)領(lǐng)域的首要原則，專家組對于證據(jù)的采納和事實的認(rèn)定均為自由裁量權(quán)的一部分，上訴機(jī)構(gòu)一般不會輕易干預(yù)。 二是對于可訴性補貼采取“誰主張誰舉證”。該原則首次在美國羊毛衫案中得到確認(rèn)，即提出事實的一方，無論是申訴方還是被訴方，負(fù)責(zé)對此提供證據(jù)進(jìn)行證明。 在此過程中，申訴方首先提出初步證據(jù)，被訴方和申訴方交替反駁，形成網(wǎng)球運動般的動態(tài)過程，法官依據(jù)自由裁量權(quán)會在一定程度上分配舉證責(zé)任，但不會偏離誰主張誰舉證這一基本原則。三是對于禁止性補貼采取“舉證責(zé)任倒置”。此處，在申訴方舉證證明禁止性補貼存在的情況下，被訴方如認(rèn)為相關(guān)情況不實，須承擔(dān)證明其主張的舉證責(zé)任。 四是“舉證責(zé)任合作”。SCM協(xié)定附件V對嚴(yán)重侵害情況下的信息收集程序作出了專門規(guī)定。對于造成嚴(yán)重侵害的可訴性補貼，SCM協(xié)定要求爭議各方在證據(jù)完善過程中相互配合（SCM協(xié)定附件V第1條）； 因未合作造成的信息缺失，專家組將采用其他“可獲得事實”進(jìn)行裁定；同時，專家組可對不合作一方作出不利推論（SCM協(xié)定附件V第7條）。在阿根廷紡織品案中，專家組將此義務(wù)的前提限定于申訴方已盡最大能力獲取證據(jù)，且相關(guān)證據(jù)已能構(gòu)成初步證據(jù)。
對于非商業(yè)援助爭端而言，CPTPP雖未對具體舉證責(zé)任作出專門規(guī)定，但也仿照SCM協(xié)定附件V在CPTPP附件17-B中制定了信息收集程序，確立了信息收集中的舉證責(zé)任合作原則，不合作方同樣將面對不利推斷。 然而，非商業(yè)援助條款推行舉證責(zé)任合作的邏輯內(nèi)核卻與SCM協(xié)定完全不同。在SCM協(xié)定附件V中，信息收集的全過程處處體現(xiàn)了專家組的主導(dǎo)地位，如專家組應(yīng)要求發(fā)起信息收集程序并向爭議各方提出問題（SCM協(xié)定附件V第2條），專家組指派專員負(fù)責(zé)推進(jìn)信息收集程序（SCM協(xié)定附件V第4條）等。而在非商業(yè)援助條款中，信息收集則主要遵循“爭端方問答、專家組備案”的原則展開。根據(jù)CPTPP附件17-B，爭端一方可在專家組設(shè)立起15天內(nèi)向另一方提交書面問題，另一方需在30天內(nèi)答復(fù)，此后仍可交替問答。對此，相關(guān)書面問題及答復(fù)均應(yīng)于同日提交專家組，或在專家組成立后及時轉(zhuǎn)交專家組。
這一問答方式將較大幅度地減輕申訴方的舉證責(zé)任。尤其對于服務(wù)貿(mào)易而言，由于服務(wù)貿(mào)易補貼信息不透明，再加上在服務(wù)貿(mào)易中確定同類服務(wù)和服務(wù)提供者相當(dāng)困難，申訴方幾乎不可能完成其舉證責(zé)任。 然而，以問答的方式解決此類問題，其有效性仍待檢驗，同時也會引起另外兩方面嚴(yán)重問題。一方面，不論誰主張誰舉證還是舉證責(zé)任倒置，都是基于專家組對舉證責(zé)任的分配，強調(diào)專家組的主導(dǎo)地位，而問答方式則有繞過專家組自由裁量權(quán)之嫌。在缺乏專家組主持的情況下，這一方式看似客觀中允，申訴方和被訴方均可交替使用，實則使被訴方不斷陷入“自證清白”的泥沼。另一方面，在實踐中，申訴方經(jīng)常通過反補貼措施有意收集被訴方國有企業(yè)相關(guān)不易獲得的準(zhǔn)確信息，如非上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、上下游產(chǎn)業(yè)鏈狀況、真實成本和產(chǎn)量等等，即便在糾紛解決中無法獲勝，這些重要信息也可另作他用。雖然CPTPP附件17-B第8條規(guī)定，“在確定一爭端方是否未在信息收集過程中合作時，專家組應(yīng)考慮問題的合理性和答復(fù)締約方在以合作和及時的方式答復(fù)問題方面所作努力”，但專家組并無事前介入和引導(dǎo)問題設(shè)置的能力，即便申訴方的問題天馬行空，專家組也僅能在事后考慮一下問題的合理性。由此為貿(mào)易救濟(jì)工具化埋下伏筆，使其偏離了糾正貿(mào)易扭曲的價值目標(biāo)。鑒于此，在應(yīng)然層面，信息收集舉證責(zé)任應(yīng)回歸至專家組的自由裁量范疇，相關(guān)提問應(yīng)提交專家組審議，而非備案，被專家組審議認(rèn)為對查清事實有益的提問才轉(zhuǎn)交給另一方作答。
五 結(jié)語與中國的應(yīng)對
國有企業(yè)問題備受關(guān)注的根本原因在于，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致企業(yè)競爭擴(kuò)展至國際市場，具有競爭優(yōu)勢的國有企業(yè)由此產(chǎn)生負(fù)外部性，需要國際法的介入和調(diào)整。對國有企業(yè)提供的補貼可以造成貿(mào)易扭曲或投資扭曲，只不過美國和美式經(jīng)貿(mào)規(guī)則更看重貿(mào)易扭曲問題，并強化貿(mào)易救濟(jì)手段的抓手作用。CPTPP在國有企業(yè)章節(jié)設(shè)計了非商業(yè)援助一詞，用以指代專向國有企業(yè)提供的補貼，此類補貼不得造成不利影響或損害，并以CPTPP的爭端解決方式保障實施。非商業(yè)援助條款的設(shè)計深受SCM協(xié)定的影響，沿襲了SCM協(xié)定的話語、要件和結(jié)構(gòu)等基本要素，在理念方面對傳統(tǒng)補貼規(guī)則有所創(chuàng)新和發(fā)展，但條款細(xì)節(jié)的不周延又無法形成有力支撐，甚至為實現(xiàn)地緣政治目標(biāo)，其一些制度的設(shè)計“開了倒車”。
一項非商業(yè)援助須由主體、援助、專向性審查、利益授予審查、適用范圍共五方面構(gòu)成。其中，補貼方主體涵蓋締約方（政府）、國家企業(yè)、國有企業(yè)和（受政府委托或指示的）非國有企業(yè)，不再需要論證國有企業(yè)是否構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)這一問題。非商業(yè)援助的專向性直接將特定企業(yè)指向國有企業(yè)，明確將國有企業(yè)作為受補貼主體，拋棄了WTO反補貼制度所秉持的所有制中立。與主流觀點不同的是，非商業(yè)援助條款已暗含利益授予審查的實質(zhì)要求，并非給予的一切援助都將被認(rèn)定為非商業(yè)援助。非商業(yè)援助條款將其適用范圍從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易拓展至服務(wù)貿(mào)易和投資，但僅約束一系列特定的援助類型。在適用范圍之外，存在明暗兩線“漏洞”。明線是指現(xiàn)有締約方通過締約談判，盡量排除對于本國國有企業(yè)的適用，以至于非商業(yè)援助的例外遠(yuǎn)多于規(guī)則本身；暗線則指非商業(yè)援助條款鑒于篇幅有限，尚存在較多不周延之處，締約方企業(yè)通過構(gòu)建復(fù)雜的跨境貿(mào)易投資結(jié)構(gòu)可以進(jìn)行規(guī)避。非商業(yè)援助條款有關(guān)不利影響和損害的設(shè)計大量借鑒和沿襲了SCM協(xié)定，以“不利影響”一詞替代SCM協(xié)定中的“嚴(yán)重侵害”，相關(guān)表述更為清晰。在救濟(jì)途徑中，非商業(yè)援助條款不采取單邊反補貼措施，而主要采用多雙邊爭端解決方式，符合中國的基本主張。但在信息收集舉證責(zé)任設(shè)計方面，非商業(yè)援助條款采取“爭議方問答、專家組備案”的方式，雖大幅降低了申訴方的舉證難度，但也在一定程度上削弱了專家組的自由裁量權(quán)，為貿(mào)易救濟(jì)工具化埋下伏筆。
整體而言，非商業(yè)援助條款的出現(xiàn)對國際貿(mào)易法、國家和企業(yè)3個層面產(chǎn)生了不同影響。第一，非商業(yè)援助條款為國際貿(mào)易法改革提出了一系列進(jìn)步的（progressive）的構(gòu)想。非商業(yè)援助條款放棄所有制中立態(tài)度，試圖以貿(mào)易救濟(jì)處理國有企業(yè)的競爭問題，試圖引導(dǎo)服務(wù)貿(mào)易補貼規(guī)則的制定，嘗試解決跨境補貼的問題，并以多元化的爭端解決代替單邊反補貼措施。然而，其具體條款的設(shè)計仍較為“粗獷”，存在簡單化處理服務(wù)貿(mào)易補貼等問題。第二，相較于締約方而言，非商業(yè)援助條款對非締約方影響更大。大規(guī)模的適用例外和制度漏洞使得非商業(yè)援助條款對于締約方的約束力顯著降低，相當(dāng)于締約方已拿到“折扣價”，而擬加入經(jīng)濟(jì)體從“原價”開始進(jìn)行磋商談判，還有可能面對締約方的“漫天要價”，足可見CPTPP所形成的利益團(tuán)體相對封閉。這也同時意味著，現(xiàn)有締約方在竭盡所能地擺脫非商業(yè)援助條款對本國國有企業(yè)的約束，不以身作則地踐行非商業(yè)援助的立法目標(biāo)，這就使非商業(yè)援助條款從根本上缺乏說服力去要求非締約方國有企業(yè)朝這一所謂的發(fā)展方向進(jìn)行改革。第三，非商業(yè)援助條款對締約方國有企業(yè)形成一定挑戰(zhàn)，但貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易存在差別。非商業(yè)援助條款對貨物貿(mào)易補貼的規(guī)定較大程度地沿襲了SCM協(xié)定，隨著一些要件認(rèn)定門檻的降低，反補貼風(fēng)險也相應(yīng)提高。國有企業(yè)將面臨非商業(yè)援助條款和SCM協(xié)定的雙重約束，須謹(jǐn)防其他締約方依據(jù)SCM協(xié)定開展反補貼調(diào)查，并以非商業(yè)援助條款的一些新概念去解釋SCM協(xié)定，進(jìn)而采取單邊反補貼措施。相較而言，非商業(yè)援助條款對服務(wù)貿(mào)易補貼的新規(guī)屬于從無到有的質(zhì)變，相關(guān)反補貼風(fēng)險顯著升高，企業(yè)應(yīng)高度重視、積極應(yīng)對、合理布局。
國有企業(yè)補貼規(guī)則是中國參與國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定談判中不可回避的重要議題。CPTPP國有企業(yè)章節(jié)及其非商業(yè)援助條款雖接受難度較大，但符合中國的改革方向。 2022年12月的中央經(jīng)濟(jì)工作會議就指出，要“從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來”。 而接受非商業(yè)援助條款的核心在于，如何將政府行為全面納入法治軌道，政府又如何能夠“保證”（CPTPP第17.6條）其國家企業(yè)和國有企業(yè)依據(jù)商業(yè)考慮合法經(jīng)營。對此，貿(mào)易救濟(jì)手段或投資保護(hù)手段只能應(yīng)對不時之需，最終仍要回到公平競爭本身來討論。在國內(nèi)層面，非商業(yè)援助條款如在未來可能轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法，這一轉(zhuǎn)化也將從競爭法而非貿(mào)易法著手實施。在此過程中，中國尤其應(yīng)統(tǒng)籌國內(nèi)法治與涉外法治，將相關(guān)談判工作與中國的法律文化、具體的部門法規(guī)定和既定的法治發(fā)展方向相結(jié)合，建設(shè)性地參與到非商業(yè)援助條款的發(fā)展進(jìn)程之中。中國應(yīng)堅持以公平競爭主動引導(dǎo)國有企業(yè)改革，確保各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公開公平公正參與國內(nèi)市場競爭，并強調(diào)國際貿(mào)易和投資的公平競爭原則。同時，中國還可提出“全球發(fā)展例外”，以全球發(fā)展倡議的提出為契機(jī)，有機(jī)結(jié)合CPTPP第17章（國有企業(yè)） 與第23章（發(fā)展）的內(nèi)容，排除以全球發(fā)展為導(dǎo)向的相關(guān)補貼行為的適用。
作者：任宏達(dá)，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員，國際法研究所涉外法治研究中心秘書長。
來源：《國際法研究》2023年第2期。