數(shù)字經濟是繼農業(yè)經濟、工業(yè)經濟之后，以數(shù)據(jù)資源為關鍵要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡為主要載體，以大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、區(qū)塊鏈等信息通信技術融合應用、全要素數(shù)字化轉型為重要推動力，“公平有效”“安全有序”的新經濟文明形態(tài)。數(shù)字經濟無法通過數(shù)字技術自我規(guī)制就能實現(xiàn)各種“善”和社會利益平衡的結果，而是需要國家通過包括刑法在內的法律體系的介入才能實現(xiàn)特定的治理效果。在這一時代背景下，國家有必要運用刑法進一步完善數(shù)字經濟治理體系，統(tǒng)籌數(shù)字經濟發(fā)展和安全。
當下，既有經濟刑法規(guī)范的系統(tǒng)性不足并未得到重視。現(xiàn)行經濟刑法條文體系較為混亂，在司法上的解釋能力有限，難以系統(tǒng)涵蓋數(shù)字經濟時代的新類型經濟不法行為。此時，對通過法律解釋不能解決的數(shù)字經濟犯罪問題以及立法空白和立法沖突問題，需要進行系統(tǒng)研究。近年來，國內針對具體問題的對策研究成果較多，而系統(tǒng)性研究相對匱乏。域外研究啟示我們，可以從農業(yè)、工業(yè)經濟形態(tài)到數(shù)字經濟形態(tài)的核心制度特征演變和刑法功能演變出發(fā)，探討經濟刑法的系統(tǒng)性調適思路，積極主動地構建我國數(shù)字經濟刑法體系。為此，以數(shù)字經濟的核心制度性特征為主線，將為數(shù)字經濟安全風險探究和刑法系統(tǒng)規(guī)制提供一個貫穿性紐帶。
首先，在法律政策層面，刑法要構建和維持與時代相對應的文明秩序。數(shù)字經濟時代的經濟社會政策決定了刑法要構建和維持的文明秩序是公平有效、安全有序的數(shù)字經濟秩序。根據(jù)經濟刑法功能觀，刑法是為了實現(xiàn)一定的社會功能才介入經濟領域，才界定特定經濟行為罪與非罪的邊界。國務院印發(fā)的《“十四五”數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)劃》規(guī)定了發(fā)展數(shù)字經濟的一個基本原則是“堅持公平競爭、安全有序”，要求數(shù)字經濟要素的公平有效的產生、流動與使用，即作為關鍵生產要素的知識和信息、作為核心驅動力量的數(shù)字技術、作為重要載體的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡這三個數(shù)字經濟結構中的基礎要素的安全有序保護和公平有效利用的狀態(tài)，以及通過建立相關數(shù)字經濟治理體系而具備和提高持續(xù)保障這兩種狀態(tài)的能力。
其次，在法益保護層面，探討數(shù)字經濟核心制度性特征有助于確定刑法的預期功能。數(shù)字經濟是不同于農業(yè)經濟和工業(yè)經濟的市場經濟高級階段，故其核心制度特征是對市場經濟核心制度特征的傳承和發(fā)展。結合數(shù)字經濟的經濟、政治和社會等條件，我們可以確定數(shù)字經濟的核心制度性特征，作為數(shù)字經濟不端行為特別是數(shù)字經濟犯罪的概念基礎，以最終探討刑法在規(guī)范這些經濟方面可以或應該發(fā)揮的作用。數(shù)字經濟的核心制度性特征包括以下三個方面：一是把數(shù)據(jù)資源、參與者信息素養(yǎng)和數(shù)字平臺公平競爭作為構成性要素。二是把數(shù)據(jù)的及時、完整、準確性質與數(shù)據(jù)技術的安全發(fā)展和應用作為運行性條件。三是把對大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等通用技術的社會信任作為效率性依托。關注數(shù)字經濟的核心制度特征有助于確定數(shù)字經濟犯罪的某些共同特征和問題，確定刑法在規(guī)范這些經濟方面可以或應該發(fā)揮的作用。
最后，在刑法規(guī)制層面，刑法通過全面保障數(shù)字經濟公平有效、安全有序，維持數(shù)字經濟與社會生活其他領域之間的合理關系。在構成性保障方面，刑法對于數(shù)字經濟具有構成性功能，即確定數(shù)字經濟的相關要素（例如，知識產權、個人信息、系統(tǒng)數(shù)據(jù)、虛擬財產）的合法利用，構成數(shù)字經濟運行的基礎。在數(shù)字經濟時代，刑法的構成性保障主要在以下三個層面進行。一是刑法對于財產和合同的保障。換言之，財產犯罪和合同詐騙犯罪相關條款當然應該用于數(shù)字經濟的構成性保障。鑒于數(shù)據(jù)是數(shù)字經濟的關鍵要素，虛擬財產、知識產權、數(shù)據(jù)、個人信息的財產性質能否得到認同、認同到何種程度，深刻影響數(shù)字經濟的基礎。二是刑法對于市場邊界的確定。相較于傳統(tǒng)市場，數(shù)字經濟是一個更為復雜的經濟形態(tài)。參與主體的準入、經濟活動的對象、經濟活動的條件等問題，都變得更為復雜、多樣、動態(tài)。三是刑法對其完整性的保障。由于數(shù)字經濟的快速創(chuàng)新特點導致相關市場和市場支配地位等都具有暫時性和不穩(wěn)定性，刑法如何防范和懲治非法操縱以保障經濟完整性，這一問題并不簡單。刑法對反壟斷的規(guī)制不能一概地為了維護競爭本身，而是要考量社會總成本和總福利，在社會福利或成本一定時，使得另一端達到最大化，而具體是哪一端，需要國家政策來決定。
在脆弱性預防方面，刑法要應對數(shù)字經濟系統(tǒng)運行產生的易被利用的脆弱性，這種脆弱性容易導致一些非法行為的出現(xiàn)。數(shù)字經濟系統(tǒng)的脆弱性主要體現(xiàn)為基礎數(shù)據(jù)的性質安全風險以及在以算法為代表的數(shù)字技術應用安全風險。一方面，刑法應當預防和打擊常業(yè)化、規(guī)�；�、組織化、算法化的數(shù)據(jù)造假等擾亂數(shù)字經濟數(shù)據(jù)全生命周期的黑灰產犯罪行為。另一方面，刑法需要適時介入算法機制，重塑人們的選擇結構，以激勵更多提升用戶自身福利和他人利益的行為。
在標準性信任方面，刑法要有效保護參與主體對嵌入數(shù)字經濟系統(tǒng)的標準化操作的信任。數(shù)字經濟系統(tǒng)中的信任不僅有制度信任，還有數(shù)據(jù)信任、技術信任和機器信任等新的信任形式。對于制度信任的刑法保護，刑法應當加強數(shù)字經濟領域的背信犯罪的規(guī)制，填補數(shù)字經濟領域重要制度易被破壞的漏洞。同時，刑事合規(guī)建設可幫助數(shù)字經濟企業(yè)培育網(wǎng)絡社會素養(yǎng)，提升數(shù)字經濟發(fā)展韌性和互聯(lián)網(wǎng)自我凈化能力，避免網(wǎng)絡空間治理步入“管理主義”“重刑主義”等誤區(qū)。對于數(shù)字經濟時代新的信任形式的保護，刑法必須對相應的風險種類有一定程度的認識和防范。刑法需要在技術發(fā)展的過渡時期用技術性手段罪名包容不同場景下不明確的犯罪風險，然后在特殊的新興、專業(yè)領域用專業(yè)性罪名展現(xiàn)技術手段和利益類型的精細化、明確化。
在外部性內化方面，刑法要制止數(shù)字經濟系統(tǒng)運行的負外部性，鼓勵數(shù)字經濟系統(tǒng)參與主體將那些在系統(tǒng)外產生的負面影響（例如，歧視其他個體或群體，能耗、污染問題）內化考慮在系統(tǒng)內。數(shù)字經濟創(chuàng)造的負外部性秩序問題遠比傳統(tǒng)的市場經濟創(chuàng)造的秩序問題更為復雜、多樣和動態(tài)，刑法需要用來應對這些秩序問題的系列方式也更為迫切。例如，我國刑法已經將惡意欠薪等影響全面小康和社會和諧穩(wěn)定的負外部性行為予以犯罪化，迫使企業(yè)將負外部性考慮予以內化。未來是否要將數(shù)字經濟活動中的負外部性通過刑事監(jiān)管予以內化，取決于經濟法之類的前置監(jiān)管是否有效。
總之，確定數(shù)字經濟時代刑法的規(guī)制方式和內容體系，對于數(shù)字經濟的刑法規(guī)制具有基礎性作用。明確核心制度性特征有助于保障數(shù)字經濟形成一個獨特的社會性新形式、新領域，面向數(shù)字經濟的刑法規(guī)范也將有自己的形成方式和體系化方式。因此，數(shù)字經濟的刑法保障理念和方式也能更加契合數(shù)字經濟所處的現(xiàn)代信息技術環(huán)境，與其展開良性交互，嵌入到整個數(shù)字治理的文明秩序中。
作者：郭旨龍，中國政法大學網(wǎng)絡法學研究所副教授