內(nèi)容提要：我國關于商業(yè)秘密制度理論基礎的探討集中于商業(yè)秘密的法律屬性，主要有法益說和知識產(chǎn)權說兩種觀點。在數(shù)字時代技術變革的背景下，制度現(xiàn)代化發(fā)展再次對厘定商業(yè)秘密的理論基礎提出要求。在現(xiàn)代財產(chǎn)觀念下，商業(yè)秘密保護具有歸屬效能、排除效能和典型社會公開性特點，已超越法益范疇而成為一項權利，卻無法歸入狹義知識產(chǎn)權范疇，難以利用體系化的方式進行制度完善，有必要從屬性厘定轉(zhuǎn)向保護原因的探討。從結(jié)構(gòu)功能主義視角出發(fā)，區(qū)別于法定知識產(chǎn)權，商業(yè)秘密應定位為私力構(gòu)建產(chǎn)權的保護機制，系基于占有而產(chǎn)生的類似于物權的財產(chǎn)權，這既能夠?qū)ΜF(xiàn)有商業(yè)秘密制度作出相對周延的解釋，已為現(xiàn)代立法廣泛接納，也更加符合現(xiàn)代信息財產(chǎn)保護的制度需求。
相較于知識產(chǎn)權制度，商業(yè)秘密保護的理論基礎長期存在爭議。在現(xiàn)代商業(yè)秘密制度兩百多年的歷程中，商業(yè)秘密制度發(fā)展歷經(jīng)了由合同理論、善意義務理論、財產(chǎn)理論主導的不同階段，直20世紀90年代，制度框架相對穩(wěn)定后，理論爭議逐漸被擱置，一般認為財產(chǎn)理論和善意義務理論均存在于商業(yè)秘密制度之中。這種兩可的回答雖然可以解釋制度的合理性，卻無法為社會變動之中的制度發(fā)展提供準確指引。當今由于全球貿(mào)易格局加速調(diào)整和技術變革，商業(yè)秘密正迎來新一輪的立法高潮。近年來，歐美各國紛紛推出商業(yè)秘密專門立法。我國為加強商業(yè)秘密保護，《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021—2035年）》專門提出“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)”。在立法完善之中理論基礎再次成為前置性問題，尤其是數(shù)字經(jīng)濟背景下制度的現(xiàn)代化發(fā)展要求明確商業(yè)秘密保護的正當性理由。筆者不揣淺陋，試結(jié)合現(xiàn)有理論研究、商業(yè)秘密制度發(fā)展脈絡以及信息財產(chǎn)保護的現(xiàn)實制度需求，探求我國商業(yè)秘密制度理論基礎的應然選擇。
一、數(shù)字時代商業(yè)秘密制度的現(xiàn)實挑戰(zhàn)與理論困境
關于商業(yè)秘密的理論基礎，國內(nèi)學界主要集中在法律屬性層面，就商業(yè)秘密是反不正當競爭法保護的法益還是一種新的知識產(chǎn)權存在爭議。理論爭議的厘定成為商業(yè)秘密制度完善的前提。在宏觀層面，理論基礎的厘定關乎商業(yè)秘密保護的立法路徑。按照法益說，商業(yè)秘密應繼續(xù)置于《反不正當競爭法》下強化保護。然而，《民法典》第123條將商業(yè)秘密作為一種“專有的權利”納入知識產(chǎn)權的范疇，據(jù)此似乎應將商業(yè)秘密作為一類新的知識產(chǎn)權，通過專門立法加以保護�，F(xiàn)實更為緊迫的問題是，理論基礎模糊不清制約著商業(yè)秘密制度的具體完善和司法適用。自第一次工業(yè)革命之后，人類社會的主要財產(chǎn)形態(tài)經(jīng)歷了由物質(zhì)化到非物質(zhì)化革命，以版權、專利、商標等制度為主并輔之以商業(yè)秘密、反不正當競爭制度的信息財產(chǎn)保護制度體系逐步建成。伴隨著技術進步，信息財產(chǎn)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不斷調(diào)整，尤其進入數(shù)字時代之后，文藝作品、技術方案、商業(yè)標記之外的新信息客體形式和利用方式不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度難以及時予以保護和規(guī)制。同時，企業(yè)信息加密、保密手段空前發(fā)展，更加傾向于通過私力手段保護信息財產(chǎn)，商業(yè)秘密在信息財產(chǎn)保護中發(fā)揮著越來越重要的作用。然而，在法律層面，由于理論基礎模糊不清，商業(yè)秘密制度一直發(fā)展緩慢。我國《反不正當競爭法》規(guī)定了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵害行為，但是權利歸屬、許可轉(zhuǎn)讓、限制例外等內(nèi)容付之闕如，有待完善。數(shù)字時代最迫切和典型的是數(shù)據(jù)保護問題。數(shù)據(jù)已經(jīng)成為土地、勞動力、資本、技術之外的一類新生產(chǎn)要素，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護方式尚存爭議的情形下，商業(yè)秘密制度成為實踐中數(shù)據(jù)保護的主要手段，但是現(xiàn)有立法與現(xiàn)實需求存在齟齬，商業(yè)秘密理論基礎不清制約其制度的現(xiàn)代化完善，目前主要存在以下三方面問題。
（一）構(gòu)成要件
傳統(tǒng)上，商業(yè)秘密保護應符合秘密性、保密性和價值性三個要件，部分非公開數(shù)據(jù)可滿足此要件獲得保護，除非公開數(shù)據(jù)外，有的數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)以用戶公開訪問為前提，則無法獲得保護。同時，對非公開數(shù)據(jù)，由于商業(yè)秘密秘密性、保密性要求，也限制了數(shù)據(jù)的大規(guī)模流通共享�；诖�，日本、韓國選擇改革商業(yè)秘密制度構(gòu)建“限定提供數(shù)據(jù)”保護制度，保護客體由秘密性、保密性、價值性信息擴張至向有限主體提供、通過電磁方式管理、具有相當數(shù)據(jù)累積而產(chǎn)生價值的數(shù)據(jù)，禁止不正當獲取、使用和披露。鑒于此，新一輪《反不正當競爭法》修改也擬建立類似的“商業(yè)數(shù)據(jù)”保護制度。2022年11月國家市場監(jiān)督管理總局公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第18條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序……”第2款規(guī)定：“本法所稱商業(yè)數(shù)據(jù)，是指經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應技術管理措施的數(shù)據(jù)。”“商業(yè)數(shù)據(jù)”保護制度系由商業(yè)秘密制度改造衍生而來，由于商業(yè)秘密理論基礎的模糊不清，該制度構(gòu)建同樣存在財產(chǎn)和法益兩種保護模式的雜糅與邏輯混亂。首先，類似于商業(yè)秘密價值性、保密性要件，商業(yè)數(shù)據(jù)有“具有商業(yè)價值”“采取相應管理措施”的財產(chǎn)性要求。商業(yè)秘密保密性以維持信息不為公眾所知悉即秘密性為限度，但商業(yè)數(shù)據(jù)“采取相應管理措施”應達到什么程度或?qū)崿F(xiàn)何種目標未具體規(guī)定，這將導致在實踐中難以認定。其次，《征求意見稿》第18條對不正當獲取、使用數(shù)據(jù)的行為作了進一步限定。其中，第18條第1款第1項規(guī)定：“以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營�！钡�2項規(guī)定：“違反約定或者合理、正當?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務。”第3項規(guī)定：“披露、轉(zhuǎn)讓或者使用以不正當手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務�！边@樣的限定與傳統(tǒng)商業(yè)秘密制度邏輯并不相符，因為商業(yè)秘密制度旨在保護權利人對信息控制的圓滿狀態(tài)，一旦不正當獲取、披露、使用行為發(fā)生，信息即可能失控，與是否構(gòu)成實質(zhì)性替代或不合理地增加經(jīng)營者的運營成本無關。前述問題源于商業(yè)秘密理論基礎的不明晰，財產(chǎn)理論與一般反不正當競爭行為規(guī)制邏輯的雜糅導致制度構(gòu)建存在理論障礙。欲回應時代需求完善商業(yè)秘密制度，必先明確商業(yè)秘密的保護原因，才能闡明秘密性、保密性、保密性要件在數(shù)字時代的新內(nèi)涵，明確數(shù)據(jù)滿足何種條件可獲得法律保護。
（二）權利歸屬
數(shù)據(jù)的權利歸屬是數(shù)據(jù)保護最具爭議性的話題之一，通過商業(yè)秘密制度對數(shù)據(jù)提供保護同樣需要回答此問題。關于商業(yè)秘密的權利歸屬，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第9條并沒有直接作出規(guī)定，受知識產(chǎn)權說以及法益說不同程度的影響，司法實踐中一直存在兩種觀點：一種觀點采取創(chuàng)造者說，主張類推知識產(chǎn)權權利歸屬規(guī)則，將商業(yè)秘密歸屬于其原始創(chuàng)造者，以及經(jīng)原始創(chuàng)造者處分后的權利繼受者和許可使用人；另一種觀點則認為《反不正當競爭法》對法益保護采行為規(guī)制的模式，任何通過合法渠道獲得信息并加以控制的主體均為其權利人，不問其是開發(fā)者還是繼受者。由于商業(yè)秘密的控制者一般是其創(chuàng)造者，過去司法實踐對商業(yè)秘密權利人舉證責任要求相對較低，一般只要原告能夠提供署名的技術圖紙、原始繪圖記錄、與客戶簽訂的合同等載有商業(yè)秘密的載體即認為完成了權利主體的舉證義務，因而以往兩種對立觀點在裁判結(jié)果上并不存在明顯沖突，但這種沖突在數(shù)據(jù)保護中已逐漸普遍。因為在數(shù)字經(jīng)濟中往往涉及多方合作參與的開放網(wǎng)絡，數(shù)據(jù)作為一種副產(chǎn)品，各方之間難以就數(shù)據(jù)權利歸屬作出明確約定。通過商業(yè)秘密對數(shù)據(jù)提供保護，不可避免面臨權利歸屬界定的爭議：按照創(chuàng)造者說，參與數(shù)據(jù)生成、收集投資的各方似乎應成為數(shù)據(jù)的共同權利人，皆有使用和對外許可的權利；按照控制者說，僅實際存儲并控制數(shù)據(jù)的一方才能成為權利人。實踐中已經(jīng)發(fā)生此類問題，如在杭州車厘子智能科技有限公司與北京輕享科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，涉案數(shù)據(jù)系由運營平臺的原告和作為實際經(jīng)營者的被告共同收集獲得，合作終止之后，被告未經(jīng)原告允許使用收集數(shù)據(jù)，原告即平臺運營方主張被告侵犯其商業(yè)秘密，雙方對于涉案商業(yè)秘密即數(shù)據(jù)的權利歸屬產(chǎn)生爭議。法院在該案中按照控制者說認定存儲數(shù)據(jù)并采取保密措施的原告是權利人，該認定是否合理仍有待厘清商業(yè)秘密理論基礎之后再評定。
（三）侵害行為
在1994年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）之后，各國就侵犯商業(yè)秘密的行為基本達成共識，即禁止不正當獲取、披露以及使用商業(yè)秘密的行為。其中，獲取、披露行為的內(nèi)涵相對明確，即自己占有或?qū)λ斯_導致秘密信息溢出原來存在的范圍。關于使用行為，與著作權等對權利人排他性的使用行為作出明確類型化構(gòu)建不同，立法并沒有對商業(yè)秘密的使用行為作出明確界定，而是交由實踐根據(jù)信息類型、用途進行具體界定。就數(shù)據(jù)問題而言，數(shù)據(jù)集合的功能包括兩個方面：第一，作為生產(chǎn)性信息，企業(yè)可以以數(shù)據(jù)集合為生產(chǎn)要素制造出新的產(chǎn)品，如在操作系統(tǒng)、搜索引擎等典型領域可以通過數(shù)據(jù)訓練算法；第二，提供決策性信息，通過大數(shù)據(jù)分析可以生成數(shù)據(jù)產(chǎn)品為市場主體決策提供信息服務，包括優(yōu)化生產(chǎn)流程、預測市場趨勢、定向投放廣告和個性化推薦等。如在淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案中，淘寶通過“生意參謀”軟件向商家提供大數(shù)據(jù)分析生成的統(tǒng)計型、預測型衍生數(shù)據(jù)作為參考。在此過程之中，他人直接獲取原始數(shù)據(jù)集合并加以分析的行為無疑構(gòu)成使用商業(yè)秘密的行為，但在網(wǎng)絡“黑箱”之中往往難以發(fā)現(xiàn)取證，有的甚至發(fā)生在境外，真正在市場流通中可被發(fā)現(xiàn)并具有競爭價值的是投喂數(shù)據(jù)生成的算法或者是數(shù)據(jù)產(chǎn)品，對此能否納入商業(yè)秘密使用行為加以規(guī)制尚無定論�；诓煌碚摚覈痉▽嵺`中就商業(yè)秘密使用行為的認定存在兩種觀點：主流觀點從規(guī)制不正當競爭行為的角度出發(fā)，認為“使用”商業(yè)秘密僅指使用商業(yè)秘密本身，而不包括通過商業(yè)秘密制造侵權產(chǎn)品后，他人對產(chǎn)品的后續(xù)銷售和使用行為；少數(shù)觀點從財產(chǎn)權保護角度出發(fā)，認為使用銷售侵權產(chǎn)品同樣會對商業(yè)秘密所有者的財產(chǎn)權和市場競爭力造成損害，因而“使用”商業(yè)秘密不僅包括直接利用商業(yè)秘密制造產(chǎn)品、調(diào)整優(yōu)化生產(chǎn)經(jīng)營活動，還包括銷售、使用侵權產(chǎn)品的間接利用行為。比較法中，日本、歐盟在最新商業(yè)秘密立法中均將生產(chǎn)、進出口、銷售侵權產(chǎn)品的行為作為商業(yè)秘密侵權行為。我國是否有必要將使用商業(yè)秘密生成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或算法等納入規(guī)制范圍，也取決于對商業(yè)秘密制度屬性和理論基礎的理解。
在知識產(chǎn)權強國建設中，“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)”不僅要完成舊制度的體系化重構(gòu)，更重要的是面向新的財產(chǎn)保護需求、技術問題進行現(xiàn)代化的制度完善。商業(yè)秘密理論發(fā)育的先天不足已經(jīng)制約了商業(yè)秘密制度的現(xiàn)代化發(fā)展，進入數(shù)字時代商業(yè)秘密制度的發(fā)展再次處于歷史的岔路口，基于不同理論將導出完全不同的制度方案。因此，理論澄清實為現(xiàn)實之必要，本文將對商業(yè)秘密制度的理論基礎進行全面檢視，為當下商業(yè)秘密保護實踐及未來立法完善尋求理論共識。
二、商業(yè)秘密制度理論基礎的既有探討及其局限
我國在反不正當競爭法制定之前，基本上不存在正式的商業(yè)秘密保護制度，也鮮有商業(yè)秘密保護理論的探討。在中美科技合作和知識產(chǎn)權糾紛的背景下，1993年《反不正當競爭法》第10條在主要借鑒美國商業(yè)秘密制度的基礎上規(guī)定了商業(yè)秘密保護制度。由于法律移植的緣故，我國在商業(yè)秘密制度建構(gòu)過程中缺乏對其保護正當性，即“為什么”的探討，更多地集中于商業(yè)秘密的法律屬性，即“是什么”的探討，希望通過明確商業(yè)秘密在既有法律概念體系中的定位，以體系化的方式推動商業(yè)秘密制度完善。
關于商業(yè)秘密的法律屬性，我國學界主要有法益說和知識產(chǎn)權說兩種觀點：法益說認為，商業(yè)秘密制度只禁止第三人以不正當方式侵害商業(yè)秘密，由于其內(nèi)容無法公示，不具備一般財產(chǎn)權對世性和排他性效力，是一種“未上升為權利的法益”；知識產(chǎn)權說認為，商業(yè)秘密客體符合一般財產(chǎn)的稀缺性、有用性、可支配性要求，商業(yè)秘密保護具有知識產(chǎn)權的對世性和排他性特征，與知識產(chǎn)權具有相同的鼓勵創(chuàng)新投資、促進信息傳播功能，故應屬于知識產(chǎn)權。兩種理論分歧的核心在于對《反不正當競爭法》第9條劃定的保護范圍是否構(gòu)成權利的排他性理解不同：法益說認為，排他性意味著在同一物上不能存在兩個相互矛盾的權利，商業(yè)秘密不能排除他人經(jīng)合法途徑獲取商業(yè)秘密，故不具有排他性；知識產(chǎn)權說認為，商業(yè)秘密保護雖非獨占性或絕對性，但權利人排除他人對商業(yè)秘密的不正當獲取使用披露行為系對世性保護，相對一般知識產(chǎn)權，區(qū)別僅在于排他性程度的高低而非排他性的有無。
以上爭議實質(zhì)上是對同一制度現(xiàn)象在不同“財產(chǎn)權”觀念下評價的結(jié)果。在以物權為主的經(jīng)典財產(chǎn)權觀念下，財產(chǎn)權的構(gòu)建模式是由客體界定權利，將財產(chǎn)權理解為對客體即物的絕對性支配。商業(yè)秘密保護當然不具有對該信息支配的專有性和絕對性，將之作為此種意義上的財產(chǎn)權必然將不合理地擴大商業(yè)秘密的保護范圍。但上述觀念是對于財產(chǎn)權概念的狹義和刻板理解，對信息等無體物套用物權式的支配權也存在現(xiàn)實困難。在現(xiàn)代財產(chǎn)觀念下，“財產(chǎn)權”的概念經(jīng)歷了深刻的解構(gòu)和重構(gòu)的過程，霍菲爾德闡明了財產(chǎn)權對人而非對物的本質(zhì)，即財產(chǎn)權并非對某物的絕對性支配（其客體可以是物也可以不是物），而是調(diào)整不特定主體之間的對世性權利。財產(chǎn)權本質(zhì)上是針對不特定主體的權利以符合社會觀念的方式組合到一起后形成的“權利束”。這也更加符合信息財產(chǎn)保護的特點。類似地，在大陸法系，德國法類推物權所有權的特征，也發(fā)展出了傳統(tǒng)物權之外財產(chǎn)性利益與權利的區(qū)分方法，并認為受保護“法益”成為法律上的“權利”應滿足三個要件：第一，歸屬效能，即將某項確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體，客體確定且界限清晰；第二，排除效能，其以利益確定歸屬為前提，在法律上排除其他主體的任何不法干涉；第三，社會典型公開性，即法益須有社會一般意義上的可識別性，保障他人對于可能導致?lián)p害的可預見性。現(xiàn)行《反不正當競爭法》以義務設定的方式規(guī)定了他人不得以不正當手段獲取、披露、利用商業(yè)秘密，這能否構(gòu)成商業(yè)秘密持有者的權利也可從此三方面進行判斷：第一，在歸屬效能方面，商業(yè)秘密權利客體為被合法控制的信息，可以被具體界定，對該客體占有和使用的利益歸屬于其控制者，因而也具有歸屬內(nèi)容的確定性，利益說與知識產(chǎn)權說在此方面并不存在實質(zhì)性爭議。第二，在排除效能方面，這是利益說與知識產(chǎn)權說的主要分歧所在。利益說認為，現(xiàn)行立法僅規(guī)定了他人不得以不正當手段獲取商業(yè)秘密，但并不排除他人通過獨立研發(fā)、反向工程等正當手段獲取相同商業(yè)秘密信息的行為，因此商業(yè)秘密的保護并不有普遍排除效力。對此應當澄清的是，商業(yè)秘密與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權客體存在較大差別。專利權、商標權、著作權等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護的是特定信息之上的獨占性權利，相同信息之上一般只存在一項權利；商業(yè)秘密保護類似于傳統(tǒng)物權的保護，其保護客體僅是其事實控制范圍內(nèi)的信息，其他內(nèi)容相同信息類似于與物權客體相同的其他種類物，不在保護范圍之內(nèi)，他人可對其建立獨立的權利。對處于權利人事實控制范圍內(nèi)的信息，法律保護無疑具有對世性和排他性。他人未經(jīng)授權、超出授權獲取、利用、公開，以及第三人繼受取得、公開、利用行為，都在其權利保護范圍之內(nèi)，這與物權的排他性并無不同。所謂“正當獲取”的情形，主要是獨立研發(fā)和反向工程例外。獨立研發(fā)是他人非依照權利人的商業(yè)秘密，自行投入研發(fā)獲得相同信息的情形。反向工程系通過觀察、學習、拆卸或檢測已經(jīng)處于公開狀態(tài)的信息或者處于信息合法取得者的合法占有之中，且該取得者不受任何有效的法律所設定的限制和該商業(yè)秘密義務的約束而獲得相關信息。這并沒有超出權利人的保密性邊界而侵犯其事實排他性，所獲得的信息本身也并非權利保護的客體�；诖�，商業(yè)秘密保護仍然具有對世性的排除效能。第三，法益說反對商業(yè)秘密構(gòu)成權利的理由之一還在于，商業(yè)秘密的內(nèi)容無法進行公示，所以其不具有社會典型公開性。對此，有學者提出：“商業(yè)秘密問題的解決是否可以繞個彎子，我們關注的問題不是商業(yè)秘密本身是否已經(jīng)被公開，而是依附在商業(yè)秘密之上的權利是否被公示。換句話說，我們關心的是權利的公示，而不是權利的標的被公開。”因為社會典型公開性要件的目標在于保障社會公眾對受保護對象的可感知性和權利侵害的可預見性。類似于對有體物的占有，公開性要求只要能以一種可被理解的方式向公眾發(fā)出信號即已足夠，不僅可以通過積極公開的方式向公眾展示，同樣可以通過消極防御的方式向公眾預警。商業(yè)秘密保密措施即以消極防御方式對外公示其權利的標志，例如，所有人將文件放置于保險箱內(nèi)，即可以實現(xiàn)對外公示其受保護的范圍，而不必要求社會公眾對文件內(nèi)容的完全知悉。因此，商業(yè)秘密保護已經(jīng)滿足歸屬效能、排除效能以及社會典型公開性三項要件，在法律屬性上應當屬于權利的范疇。
按照現(xiàn)代財產(chǎn)觀念下財產(chǎn)權是對人權而非對物權的理解，商業(yè)秘密保護已經(jīng)具備了對世性和排他性特點，不宜在《反不正當競爭法》對法益保護的衡平性框架下加以調(diào)整。但這是否意味著商業(yè)秘密應當歸入知識產(chǎn)權的范疇，在解釋論層面參照知識產(chǎn)權規(guī)則填補法律漏洞，或在立法論層面參照知識產(chǎn)權的調(diào)整范式進行制度建構(gòu)？本文認為，商業(yè)秘密保護雖然可納入權利的范疇，卻并不必然成為“知識產(chǎn)權”。理論上知識產(chǎn)權有廣義和狹義之分，廣義上的知識產(chǎn)權泛指來自一切知識活動的權利，包括著作權、專利權、商標權、發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權、商業(yè)秘密權、商號權、產(chǎn)地標記權、植物新品種權、集成電路布圖設計權以及禁止不正當競爭方面的權利等；狹義上的知識產(chǎn)權是基于創(chuàng)造者所做出的智力貢獻而產(chǎn)生的對該成果排他性利用的權利，主要包括著作權、專利權、商標權。在廣義層面，商業(yè)秘密保護對象是信息，具有鼓勵創(chuàng)新、促進信息傳播的功能，將之歸為廣義的知識產(chǎn)權并無不妥，但廣義上的知識產(chǎn)權僅僅是一種稱謂的便利，其下各所屬權項并無共同特征或調(diào)整范式，無法通過類比的方式進行制度建構(gòu)。在狹義層面，商業(yè)秘密無法歸入知識產(chǎn)權，因為在權利調(diào)整范式上，商業(yè)秘密與著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權存在根本不同。具體而言，由于信息一般具有傳播性和共享性，無法通過普遍保護對客體的排他性控制來確保利益實現(xiàn)，狹義上知識產(chǎn)權采取的是“客體共享，利益排他”的保護范式，即將客體占有與收益、使用、處分相分離，允許信息在全社會共享，并提煉信息的商業(yè)化利用方式設定排他性權能，形成組合的“權利束”，同時為避免這種普遍的排他性權利阻礙公眾對信息的獲取，要求其保護客體以一定創(chuàng)新性高度為閾值條件，權利保護設定特定期限及限制例外制約平衡。商業(yè)秘密所保護的秘密信息，可以通過保密實現(xiàn)排他性控制，故而商業(yè)秘密保護與有體財產(chǎn)制度類似，首先要求經(jīng)營者對信息建立排他性控制，法律對其排他性控制提供補充性保護，由于其并不排除他人開發(fā)相同信息，對于保護客體創(chuàng)新程度一般不作要求，且并無保護期限限制及廣泛的限制例外。從體系化的角度出發(fā)，狹義知識產(chǎn)權與商業(yè)秘密代表了兩種截然不同的權利保護范式，無法將商業(yè)秘密歸入狹義知識產(chǎn)權的概念類別，只能將之作為知識產(chǎn)權之外的一類特殊權利。
綜上所述，商業(yè)秘密法律屬性界定的最大意義在于明確其在整個法律概念體系的定位，進而按照法律對待相同性質(zhì)的事物采取相同調(diào)整方式的基本原理，利用體系化的發(fā)展、約束、移植功能實現(xiàn)商業(yè)秘密法律制度的完善。然而，由于商業(yè)秘密已不屬于法益，也無法將之作為狹義上的知識產(chǎn)權，導致我們無法僅憑屬性討論將之歸入既有法律體系的特定概念，因此應當將之定位為《反不正當競爭法》上的法益與狹義知識產(chǎn)權之外的第三類獨立存在。任何規(guī)則體系的設計，都受到一定價值原則的指導，繞開價值僅從概念角度出發(fā)已經(jīng)無法為商業(yè)秘密制度的發(fā)展提供指引。即便在制度構(gòu)建之初，我們可以移植發(fā)達國家的成熟制度而暫時回避價值判斷問題，但伴隨著商業(yè)秘密制度的自主實施和深化完善，我們不能僅停留于形式意義上商業(yè)秘密屬性的探討，而必須深入到價值層面分析商業(yè)秘密保護的正當性基礎。
三、商業(yè)秘密制度的歷史演進與理論變遷
由于我國現(xiàn)代商業(yè)秘密制度主要系移植而來，因此其正當性基礎存在理論上的斷層，欲完成其本土價值的確立和重塑，必先厘清商業(yè)秘密制度演進和理論變遷的歷史脈絡。現(xiàn)代商業(yè)秘密制度起源于19世紀中期的英美法，經(jīng)美國法發(fā)展成熟，作為全球制度共識寫入《TRIPS協(xié)定》，進而為其他國家所廣泛接受。如前所述，我國商業(yè)秘密制度也在很大程度上受到美國法的影響。因此，本文以下將主要從美國商業(yè)秘密制度發(fā)展的歷史出發(fā)，回溯制度發(fā)展過程中的理論變遷，從而為我國商業(yè)秘密制度本土價值和理論基礎的建構(gòu)尋求養(yǎng)分。
（一）合同理論
現(xiàn)代商業(yè)秘密制度最早發(fā)端于19世紀第一次工業(yè)革命之后的英國，為處理掌握一定秘密信息的學徒或員工離開雇主后向競爭者披露秘密信息而產(chǎn)生的糾紛，英國衡平法院主要基于雙方契約關系，按照“違反保密義務”（breach of confidence）處理。美國法早期也主要沿襲英國衡平法規(guī)則保護商業(yè)秘密。1860年之前，美國法院主要依據(jù)當事人之間明示不使用或者不公開特定秘密信息的協(xié)議以合同法調(diào)整商業(yè)秘密糾紛。實踐中，合同理論的適用范圍相當有限，由于合同相對效力的限制，商業(yè)秘密的持有者只能要求合同相對方為一定行為或不為一定行為，卻不能約束第三人的行為，直接使用商業(yè)秘密或者是享受商業(yè)秘密帶來利益的一方不是合同相對人時則難以規(guī)制，例如，員工背叛原雇主而加入其競爭企業(yè)時，競爭企業(yè)通常沒有義務保守該秘密或者放棄使用該秘密。在此階段，商業(yè)秘密保護仍然寄生于合同法，嚴格意義上并不存在一般性的商業(yè)秘密保護理論和制度。
（二）財產(chǎn)理論
以1868年Peabody v. Norfolk案為轉(zhuǎn)折，一般性的商業(yè)秘密理論才首次被提出。該案同樣面臨員工離職后向新雇主披露原雇主商業(yè)秘密，而新雇主不受合同約束的問題。為突破合同相對效力的限制，馬薩諸塞州最高司法法院在合同法之外提出了商業(yè)秘密保護的一般理論：“為了公共利益，法律政策鼓勵和保護發(fā)明和商業(yè)活動”“如果一個人通過自己的技能和努力開展商業(yè)活動并使其具有價值，其商業(yè)活動產(chǎn)生的商譽即應當視為法律上的財產(chǎn)”。同樣，“如果某人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)一項制造工藝，并將其保密，無論該工藝是否是可專利的客體，都不當然地產(chǎn)生對世性的排他權利，也不得阻止其他人獲取相關知識；但是他擁有其中的財產(chǎn)，法院應當提供保護，防止他人違反合同或保密義務自己進行使用或?qū)⒅督o第三人”。在該案中，法院試圖將商業(yè)秘密解釋為“財產(chǎn)”而在未訂立合同的情況下產(chǎn)生第三人對抗效力。但懸而未決的問題是，如果將商業(yè)秘密理解為財產(chǎn)，則需要解釋其為何不像其他財產(chǎn)權一樣產(chǎn)生對世的排他性權利？
在此之后直到20世紀，從財產(chǎn)理論出發(fā)，美國法院主要通過參照普通法解釋和建構(gòu)商業(yè)秘密作為財產(chǎn)權的成立條件和保護范圍。在普通法上，占有是財產(chǎn)權取得的前提，民事主體通過對物的排他性控制（exclusive control）并體現(xiàn)其個人使用的意圖，便獲得財產(chǎn)的排他性權利。如果將商業(yè)秘密信息作為財產(chǎn)，所有者則必須“占有”該秘密信息。相對于一般的有體財產(chǎn)，無體信息成為財產(chǎn)的最大挑戰(zhàn)在于如何對其進行占有而建立排他性，因為信息不僅無法像有體物那樣可進行物理上的控制，同時具有傳播性和共享性的特點，一經(jīng)公開即可能成為社會共識。美國法院認定，保密是信息占有的唯一方式，即獲得普通法上財產(chǎn)權保護的先決條件，只要對信息采取了保密措施即可以獲得普通法上的財產(chǎn)權保護，信息一旦公開便進入共有領域，所有普通法上的權利均宣告終止。信息保密即占有構(gòu)成了獲得普通法上財產(chǎn)權保護的前提，也是信息普通法保護與知識產(chǎn)權法保護的分界點，只要信息是保密的即可以獲得普通法上的財產(chǎn)權保護，其一旦公開，普通法上的保護即宣告終止，僅可根據(jù)立法主張獲得版權或者專利權的法定權利保護。
財產(chǎn)理論為商業(yè)秘密保護制度的建構(gòu)提供了理論依據(jù)。作為財產(chǎn)權取得的要件，價值性是一切財產(chǎn)保護的基礎，秘密性是建立排他性的前提。除此之外，法院還要求原告采取措施防止秘密信息泄露，并以此表明排除他人的意圖，從而取得“占有”。對于占有的財產(chǎn)，權利人可以排除他人的一切不法干涉，這也回答了Peabody v. Norfolk案中遺留的問題，即商業(yè)秘密為何無法像其他財產(chǎn)權那樣具有對世的排他性效力。因為在普通法下，財產(chǎn)權利僅及于占有的客體，即針對保密措施范圍之內(nèi)的信息，權利能夠排除他人的侵犯，而不是對該秘密信息本身的獨占權或所有權。因此，商業(yè)秘密侵權與否完全取決于他人是否侵犯了權利人的保密領域，故獨立研發(fā)和反向工程完全是合法的，因為其并沒有超出權利人的保密性邊界而侵犯其事實排他性。同時，該理論也能夠解釋商業(yè)秘密侵權主體既包括存在合同關系或者信賴關系的特定主體，也包括陌生第三人：首先，對于存在合同關系或信賴關系的情形，商業(yè)秘密侵權責任承擔的本質(zhì)在于對財產(chǎn)權的侵犯，違約或者違反信賴義務構(gòu)成侵犯財產(chǎn)權的一種方式；其次，對于不存在合同關系和信賴關系的第三人，如果第三人通過欺詐、盜竊等不正當手段獲取商業(yè)秘密信息，其責任承擔是因為其不法行為不當?shù)厍址噶怂姓叩谋Ｃ軈^(qū)域。同樣，該理論也能夠解釋為何善意取得者不承擔任何侵犯商業(yè)秘密的責任，因為從保護交易安全的角度，在無權占有人實際占有貨物并交付給不知情的善意第三人的情況下，善意第三人可以得到貨物的所有權。
（三）善意義務理論
財產(chǎn)理論為商業(yè)秘密保護提供了一個強有力的解釋模型，其缺點在于，基于財產(chǎn)法上相對模糊的“占有”（possession）或者“控制”（control）概念，無法準確地識別所有不正當獲取、使用、披露商業(yè)秘密的方式。在商業(yè)秘密制度發(fā)展初期，需要構(gòu)建更具確定性的規(guī)則界定行為邊界，以保障商業(yè)秘密持有者及社會公眾的合理預期。因此，法院更加傾向于通過既有規(guī)則明晰商業(yè)秘密的保護邊界。針對當事人之間未簽訂合同的情形，除了財產(chǎn)理論外，法院開始嘗試通過默示合同或信任關系理論對商業(yè)秘密進行保護：第一，違反默示合同。根據(jù)普通法規(guī)則，如果被告未做出有關保守商業(yè)秘密的默示承諾，原告就不會向其披露或允許其使用商業(yè)秘密，那么應當認為原被告之間存在默示合同，或推定被告承擔保密義務。第二，違反信任關系。特定主體之間如特定職業(yè)者與客戶之間（如醫(yī)生與病人）、雇員與雇主之間、合作者之間，存在一定信賴關系，如果他人違反該信賴義務獲取、利用、披露商業(yè)秘密信息，將因違反誠實信用原則而構(gòu)成侵權。在1917年Du Pont Powder Co. v. Masland案中，美國聯(lián)邦最高法院正式提出了善意義務理論。法官霍姆斯在該案中指出：“當‘財產(chǎn)’這一術語適用于商標和商業(yè)秘密時，只是對法律要求的某些最基本的善意產(chǎn)生的間接結(jié)果未加分析的表述。無論原告信息是否有價值，被告是通過特定的保密關系而了解有關事實的（不管這些事實是什么）。財產(chǎn)可以被否認，但是保密義務不能被否認。因此，該問題的出發(fā)點不是財產(chǎn)法或法律的正當程序，而是被告對原告負有保密義務�！痹撆欣苯訏仐壛素敭a(chǎn)理論，正式將善意的道德義務作為商業(yè)秘密保護的基礎。此后，該判例被廣泛引用，這直接導致美國法律學會1939年《侵權法重述（第一次）》明確拒絕將財產(chǎn)理論作為商業(yè)秘密保護的正當性基礎，而是從一般善意義務出發(fā)，排除他人對商業(yè)秘密的正當獲取、披露或利用。伴隨著善意義務理論的提出，法院可以直接援引各個領域的既有規(guī)則來判斷商業(yè)秘密獲取、使用行為是否正當，從而使商業(yè)秘密保護具有更強的法律確定性和可預期性。這同時也帶來了商業(yè)秘密制度本身價值的虛無，因為基于善意義務理論，法律不僅應對商業(yè)秘密提供保護，還應保護不具有秘密性的商業(yè)信息，《侵權法重述（第一次）》第759條就對基于保密關系或者不正當手段獲得的商業(yè)信息的行為進行規(guī)制。故而有學者提出，并不存在獨立的商業(yè)秘密法，因為侵犯商業(yè)秘密一般要求存在違反普通法的行為，僅在損害賠償或給予其他救濟時，法院才會對商業(yè)秘密的價值作特殊考量。所謂“商業(yè)秘密法”僅僅是合同法、侵權法、財產(chǎn)法以及商業(yè)道德規(guī)范中相關內(nèi)容的拼湊。
（四）財產(chǎn)理論的回歸
善意義務理論的優(yōu)勢在于其法律確定性，伴隨著傳統(tǒng)規(guī)則適用并不明晰的新興領域不斷出現(xiàn)，善意義務的理論的確定性優(yōu)勢不再明顯，善意與否難以直接判斷，法院也再次回歸財產(chǎn)理論，試圖用其填補這一空白。以1985年Ruckelshaus v. Monsanto Co.案為轉(zhuǎn)折，財產(chǎn)理論再次成為美國法上商業(yè)秘密制度的主導理論之一。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院認為商業(yè)秘密是受美國憲法第五修正案保護的財產(chǎn)權，原因在于：第一，商業(yè)秘密具有可轉(zhuǎn)讓性，可以構(gòu)成信托的財產(chǎn)，并可以在破產(chǎn)時交給受托人，其具有有形財產(chǎn)的諸多特性；第二，其引用洛克的自然權利理論，認為財產(chǎn)不僅包括土體和有體物，還延伸到個體的勞動和發(fā)明創(chuàng)造，回歸到《聯(lián)邦殺蟲劑、殺菌劑和殺鼠劑法》（FIFRA）的立法歷史，國會在立法時也認識到數(shù)據(jù)開發(fā)者對其數(shù)據(jù)享有“財產(chǎn)性利益”（proprietary interest），將商業(yè)秘密作為財產(chǎn)權的一般理解與前述財產(chǎn)觀念相一致。此后，各州法院作出一系列將商業(yè)秘密作為財產(chǎn)的判決，強調(diào)商業(yè)秘密保護的秘密性和價值性要件。受此影響，美國統(tǒng)一州法全國委員會1979年通過的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對商業(yè)秘密的保護以商業(yè)秘密不具有公知性且具有價值性為前提，正式從財產(chǎn)權角度對商業(yè)秘密進行界定。后續(xù)1995年美國法律協(xié)會《反不正當競爭法重述（第三次）》《1996年經(jīng)濟間諜法》《2016年保護商業(yè)秘密法》都采取了類似定義。按照財產(chǎn)理論，1992年美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在G.S. Rasmussen & Associates v. Kalitta Flying Services案中，基于無體財產(chǎn)形式提煉出了更具普適性的信息獲得財產(chǎn)權保護的三項標準：第一，能夠被精確界定的利益，該要件要求權利可以在某物中被界定，顯示在某地、某人認可其權利主張；第二，該利益必須能夠被排他性控制；第三，推定的所有者必須對建立該排他性存在合法基礎，即其投資程度必須達到足夠援引財產(chǎn)法保護的水平，確保只有有限且具有獨特的信息可以得到保護。這為私人控制信息資產(chǎn)取得財產(chǎn)保護提供了更為一般性和開放性的規(guī)則基礎。
綜上所述，商業(yè)秘密制度的正當性理論經(jīng)歷了合同義務、財產(chǎn)理論、善意義務理論再向財產(chǎn)理論過渡的歷程。合同理論由于僅具有相對效力而難以適用于第三人，伴隨著第三人侵權情形廣泛出現(xiàn)而逐漸退出視野，善意義務理論和財產(chǎn)理論卻糾纏于現(xiàn)有商業(yè)秘密制度之中。因此，美國法律協(xié)會《反不正當競爭法重述（第三次）》在談及商業(yè)秘密理論基礎時不得不作出了模棱兩可的回答，即財產(chǎn)理論和善意義務理論均存在于商業(yè)秘密制度形成的歷史之中，有關商業(yè)秘密權利性質(zhì)的爭論，在事實上幾乎沒有影響侵占商業(yè)秘密的民事義務規(guī)則，商業(yè)秘密法所確定的保護范圍，反映了各種利益的折中。盡管歷史的發(fā)展具有一定偶然性，但社會變動之中制度實施和發(fā)展的現(xiàn)實需求，迫使我們無法安于歷史形成的雜亂無章的秩序，而是立足于歷史的質(zhì)料做出符合當下和本土需求的政策選擇。
四、功能主義視角下商業(yè)秘密制度理論基礎的現(xiàn)代闡釋
數(shù)字時代商業(yè)秘密制度現(xiàn)代化發(fā)展的需求驅(qū)使我們重新厘清商業(yè)秘密保護的理論基礎，然而，無論我國學界對商業(yè)秘密的屬性探討，還是商業(yè)秘密制度發(fā)展史上對其保護原因的規(guī)范分析，均無法提供令人信服的解釋并為制度完善提供確定性指引，現(xiàn)代商業(yè)秘密研究又進一步深入到價值等層面分析商業(yè)秘密保護的原因。本文以下將綜合分析現(xiàn)有理論，提出我國商業(yè)秘密制度建構(gòu)理論基礎的應然選擇。
（一）商業(yè)秘密制度理論基礎闡釋的現(xiàn)代路徑選擇
由于商業(yè)秘密制度理論基礎含混不清，各國學者嘗試跳出傳統(tǒng)規(guī)范分析的方式，從價值層面分析商業(yè)秘密保護的正當性，有兩種路徑。一是道義論，即從道德倫理的角度論證保護商業(yè)秘密的正當性，主要包括：1. 勞動財產(chǎn)理論，基于洛克的勞動財產(chǎn)權學說，認為人們對其勞動成果擁有財產(chǎn)權，同樣應對商業(yè)秘密享有財產(chǎn)權；2. 人格理論，基于康德、黑格爾的人格財產(chǎn)理論，認為商業(yè)秘密是所有者的人格反映，當其受到侵害時，所有人有權主張恢復原狀、返還不當利益；3. 社會契約或商業(yè)道德理論，基于羅爾斯的社會契約理論，即在原初狀態(tài)下，被“無知之幕”覆蓋的理性主體會在假想談判中達成一種普遍的道德共識，認為商業(yè)秘密保護也可以在這種道德共識之下證立，在每個人都可以平等獲得保密信息的情況下，在假設的理想談判中企業(yè)會就共同商業(yè)秘密保護達成共識。二是功利主義理論，主要是經(jīng)濟分析理論，以社會福利最大化為目標，基于信息公共物品的特性，從激勵創(chuàng)新的角度論證商業(yè)秘密保護的必要性。這種關于商業(yè)秘密保護正當性的探討與知識產(chǎn)權正當性的探討如出一轍，伴隨著信息技術時代之后知識產(chǎn)權制度不斷發(fā)展擴張，知識產(chǎn)權學界開始了對其制度正當性的集中討論，試圖通過厘清基礎理論“修復”和“重建”知識產(chǎn)權制度，前述理論基本是知識產(chǎn)權正當性理論在商業(yè)秘密領域的延伸適用，商業(yè)秘密正當性價值的論證同樣可以應用于知識產(chǎn)權其他領域。
通過前述正當性理論在商業(yè)秘密領域的應用，可以達成的相對共識是，無論從人格自由發(fā)展、社會契約的道義論出發(fā)，還是從鼓勵創(chuàng)新、物盡其用的功利主義理論出發(fā)，都有必要對具有創(chuàng)新性的信息財產(chǎn)提供法律保護。保護信息財產(chǎn)，在法律上可以采取知識產(chǎn)權或商業(yè)秘密的形式。這構(gòu)成了知識產(chǎn)權與商業(yè)秘密共同的底層價值基礎，但這卻無法為采取何種形式、何種范圍的保護提供可操作性指引，即如果相關理論同時能夠支撐知識產(chǎn)權與商業(yè)秘密保護的正當性，在特定情境下何以選擇適用商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權保護？本文認為，知識產(chǎn)權與商業(yè)秘密共同構(gòu)成了信息財產(chǎn)保護的制度體系，二者有著類似的保護對象、共同的價值目標并相互影響，在分析商業(yè)秘密保護理論基礎時，不能僅僅從本體論的角度觀察商業(yè)秘密，還應當從功能上進行理解。按照帕森斯提出的功能理論，功能決定著系統(tǒng)中具有各種相互依存的結(jié)構(gòu)和功能。在當代社會總體的信息財產(chǎn)保護需求之下，應當區(qū)別于知識產(chǎn)權制度，理解商業(yè)秘密制度的功能和保護原因，才能為其制度發(fā)展提供更具可指導性的原則。
（二）功能主義視角下商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權的功能分擔關系
如前所述，從道義論或功利主義理論的雙重視角出發(fā)，都有必要保護私人對其信息成果的產(chǎn)權，這種“產(chǎn)權”指的是現(xiàn)實中個人直接或間接實現(xiàn)其資產(chǎn)價值的能力，既包括在事實層面通過私人力量（如采取技術措施、保密手段）建構(gòu)的產(chǎn)權，又包括在法律層面由國家權力承認和保護的權利。一般而言，企業(yè)對其創(chuàng)新成果會首先通過私人力量排除他人的干涉，當私人力量保護不足時則需要法律的介入，有兩種方式：第一，在私力建構(gòu)的產(chǎn)權的基礎上提供法律補充保護，典型如商業(yè)秘密制度；第二，當私力建構(gòu)的產(chǎn)權無法發(fā)揮作用時（如信息利用存在隱匿困難），則在信息客體之上人為地構(gòu)建一種受法律保護的財產(chǎn)權，即知識產(chǎn)權制度。盡管知識產(chǎn)權在現(xiàn)有信息財產(chǎn)保護的制度體系中占據(jù)了絕對優(yōu)勢，通常被認為是信息財產(chǎn)保護的最主要方式，現(xiàn)實中這兩種方式卻各有效率優(yōu)劣、不可偏廢，二者存在以下功能區(qū)分。
信息由于具有傳播性和共享性而難以被控制，由法律創(chuàng)設的知識產(chǎn)權一般采用“客體共享，利益排他”的制度設計，這種方式排除了他人未經(jīng)許可利用該信息的機會，提高了減少社會整體利益的風險性，因此不得不在創(chuàng)新成果保護與限制公眾自由之間做出一定權衡，即人為地判斷只有達到一定創(chuàng)新高度的成果才予以保護，需要限定保護期限和權利行使范圍，這也導致知識產(chǎn)權的保護客體及其權利范圍是有限的，同時由于這一系列都依靠國家權威進行設定和具體判斷，對權利人而言存在著較高的不確定性和錯誤成本。基于法律創(chuàng)設知識產(chǎn)權的高成本和不確定性，即使存在知識產(chǎn)權保護，在可能的范圍內(nèi)，企業(yè)仍然會選擇通過私人力量保護其信息成果之上的產(chǎn)權，這主要包括兩種情形：第一，將無法獲得版權、專利保護的信息（如商業(yè)計劃、客戶名單）作為商業(yè)秘密加以控制；第二，由于知識產(chǎn)權公開要求、保護成本、期限、權利例外的限制，企業(yè)更傾向于通過保密對信息加以保護。這兩種情形下通過私人力量構(gòu)建的產(chǎn)權同樣值得保護：對第一種情形而言，促進社會信息生產(chǎn)不僅僅是具有創(chuàng)造性信息，“額頭流汗”的信息生產(chǎn)和競爭過程同樣需要促進，為商業(yè)秘密提供法律保護可以為知識產(chǎn)權法以外的信息生產(chǎn)提供激勵。如在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.案中，美國聯(lián)邦最高法院認為：“商業(yè)秘密法旨在鼓勵尚未達到專利保護高度的發(fā)明，促使獨立的創(chuàng)新者發(fā)現(xiàn)和運用他的發(fā)明。從而培育競爭，使公眾不會被剝奪使用一個有價值的、尚無法申請專利的發(fā)明�！睂Φ诙N情形而言，理論上可以通過專利、版權保護實現(xiàn)創(chuàng)新激勵的目的同時促進信息公開，企業(yè)保密措施限制了信息的公開，為商業(yè)秘密提供法律保護似乎存在架空版權、專利制度之嫌，因此是否有必要提供商業(yè)秘密保護存在爭議。但問題的核心在于，企業(yè)是否采取保密措施并不取決于法律上是否保護商業(yè)秘密，法律對于已經(jīng)作為秘密保護的信息很難強制公開，商業(yè)秘密保護的制度價值在于其相對于現(xiàn)狀提供的邊際收益。對前述兩種情形而言，如果沒有商業(yè)秘密保護，可能會導致企業(yè)進一步增加成本以強化保密措施，并減少信息交易和擴散范圍。商業(yè)秘密制度以法律保護減少了企業(yè)保密的成本，避免企業(yè)間為防止商業(yè)秘密盜竊開展“軍備競賽”，并進一步促進了企業(yè)間更大范圍的信息共享。在權利的實施層面，與單純依靠國家權力實施不同，商業(yè)秘密制度提供了私人力量與國家權力共治的空間，有權利保護更具確定性和有效性，現(xiàn)實中企業(yè)也更加傾向于通過商業(yè)秘密保護創(chuàng)新成果。面對商業(yè)秘密可能架空知識產(chǎn)權制度的擔憂，應予以澄清的是，知識產(chǎn)權制度與商業(yè)秘密制度并不存在適用優(yōu)先等級位階，在社會成本層面，商業(yè)秘密盡管并非采取“公開換保護”的邏輯，但與知識產(chǎn)權賦予第三人對特定信息客體的壟斷權不同，其并未排除第三人在其控制之外獨立獲取、利用該信息的機會，競爭者可以衡量成本自由決定獨立研發(fā)或者尋求許可，以潛在競爭實現(xiàn)市場最優(yōu)定價，不會造成額外的社會成本�？傮w而言，知識產(chǎn)權的界定成本和不確定性使得立法者更加容易接受所有者的自主行為和合同調(diào)整，而不是選擇構(gòu)建強大的財產(chǎn)權利以及復雜的限制例外規(guī)則，即使在無法“一刀切”地判定何種情況交由商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權保護的情況下，立法者對于商業(yè)秘密制度的適用仍持相對開放態(tài)度，交由企業(yè)主體根據(jù)保護客體特點和領域自主選擇保護機制，在信息財產(chǎn)保護中構(gòu)建國家力量與私人力量的合作共治體系。因此，在信息財產(chǎn)保護體系中，區(qū)別于法律創(chuàng)設的知識產(chǎn)權，商業(yè)秘密功能應定位為私人構(gòu)建產(chǎn)權的保護機制，是一種對有價值信息建立排他性控制而產(chǎn)生的權利。
（三）占有保護作為商業(yè)秘密制度建構(gòu)的理論基礎
從功能主義視角出發(fā)，可以進一步厘定長期以來財產(chǎn)理論與善意義務理論的爭議。本文認為，無論有價值之物或信息，通過私力進行排他性控制即占有，在經(jīng)濟意義上將使之成為具有稀缺性和交易價值的財產(chǎn)，在法律意義上將產(chǎn)生物權或與之類似的財產(chǎn)權。法律保護的核心在于財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，盡管多數(shù)情況下對財產(chǎn)權的侵害體現(xiàn)為不法形式，但與是否違反社會道德不存在必然關聯(lián)。具體而言，作為一項財產(chǎn)法上的共識，無論是普通法還是大陸法，對物之占有都將產(chǎn)生不受他人侵害的財產(chǎn)性權利。在普通法上，某人如果將某物置于其控制之下，或使其具有排除他人占有的外在權利，則成為占有人，該物可獲得類似于所有權的保護，除非有更優(yōu)的權利主張（如作為所有權人或在先占有人）被提出，占有人可對抗一切不法妨害。在大陸法上，如德國《民法典》第854條規(guī)定：“物的占有，因?qū)ξ锏膶嶋H控制而取得�！闭加型瑯涌扇〉妙愃扑袡嗟谋Ｗo，包括通過私力救濟排除不法侵害以及主張占有保護請求權和損害賠償請求權。占有保護同時有著其道義論和功利主義上的合理性。在道義論層面，自由人格發(fā)展以獲得財產(chǎn)權為前提。在人與人之間普遍平等且意志自由的前提下，取得財產(chǎn)權，一方面要求行為人在主觀上對物提出意愿，另一方面，還必須與他人自由意志相協(xié)調(diào)，即通過全社會普遍認可的客觀形式體現(xiàn)其意愿。對物的排他性占有則是為全社會認可的體現(xiàn)所有意愿的最原始的形式，對他人控制之下物的侵害將視為對其自由意志和人格的侵害。因此，康德將財產(chǎn)權取得的一般原則歸納為：“無論是什么東西，只要我根據(jù)外在自由法則把該物置于我的強力之下，并把它作為我自由意志活動的對象，我有能力依照實踐理性的公設去使用它，而且，我依照可能聯(lián)合起來的共同意志的觀念，決意把某一物變成我的，那么，此物就是我的�！痹诠髁x層面，占有保護能夠避免私人之間的暴力行為，同時也能夠保障占有人實現(xiàn)對物的最大化開發(fā)利用。在傳統(tǒng)物權法體系下，占有保護的客體僅及于有體物，但物的范圍伴隨著時代發(fā)展不斷變化，其核心在于獨立于人身之外、具有一定價值或能夠滿足人們需要、為人們所實際控制和支配三項特征。不為公眾所知悉的信息同樣具備這三項特征，尤其相對一般信息而言其可以為人們實際控制和支配，能夠成為意志作用的對象而具有占有保護的必要性。因此，美國法早期將商業(yè)秘密類比于物來構(gòu)建財產(chǎn)權制度，秘密性、價值性要件要求商業(yè)秘密具有類似于物的價值性和可支配性，保密性則要求權利人建立對商業(yè)秘密的事實控制即占有�；诖藱嗬丝梢匀〉妙愃朴谖餀嗟呢敭a(chǎn)權利，可以突破合同效力的限制對抗任何不法侵害的第三人，同時其保護也僅及于占有或?qū)嶋H控制的范圍，無法對抗通過獨立研發(fā)或反向工程獲得相同信息的行為，這使得占有制度能夠為現(xiàn)行商業(yè)秘密保護規(guī)則提供相對周延的解釋，商業(yè)秘密保護也與有體財產(chǎn)保護具有更多可共享的價值基礎。
事實上，占有保護作為商業(yè)秘密保護的理論基礎在現(xiàn)代立法中得到了充分接納和體現(xiàn)。作為商業(yè)秘密保護最主要的國際多邊條約，《TRIPS協(xié)定》并未將保護客體完全限定于商業(yè)秘密，而是“他人合法控制之下的信息”（information lawfully within their control），要求“自然人和法人應有可能防止其合法控制的信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得或使用”。該保護的正當性基礎即在于“合法控制”，權利主體為信息的“合法控制人”，秘密性、保密性要件則是對“控制”要件的進一步界定。盡管《TRIPS協(xié)定》未對“控制”的內(nèi)涵作進一步界定，但無論在大陸法還是英美法語境下，“控制”都體現(xiàn)了占有制度中對物的事實性支配，這種“他人合法控制之下的信息”的保護即為他人占有信息之保護。在此基礎上，各國也開始通過占有制度解釋和建構(gòu)商業(yè)秘密制度。歐盟2016年《商業(yè)秘密保護指令》借鑒《TRIPS協(xié)定》的定義，將商業(yè)秘密權利主體定義為“商業(yè)秘密的持有人”，即“任何合法控制該商業(yè)秘密的任何自然人或法人”。“控制”應參照民法上有體物的占有加以認定，要求某人對信息或者信息的載體進行事實上的控制，能夠決定、限制、排除他人對于商業(yè)秘密信息的獲取。美國法在商業(yè)秘密權利人認定中也訴諸占有制度，一般認為，商業(yè)秘密的獨特價值并非在于客體本身，而在于持續(xù)對其進行保密，故商業(yè)秘密權利人并非要求是其創(chuàng)造者，只要成為信息的占有人即可，當多方均占有商業(yè)秘密時，各占有人皆成為商業(yè)秘密所保護的適格主體，但針對特定商業(yè)秘密盜用行為，只有信息被盜用一方才有資格提起訴訟，其他各方則不具有訴訟資格。
從財產(chǎn)理論角度理解商業(yè)秘密制度也更加符合當下信息財產(chǎn)保護的現(xiàn)實需求。如前所述，在歷史的不同階段，財產(chǎn)理論以及善意義務理論都曾主導過商業(yè)秘密制度的建構(gòu)。過去財產(chǎn)理論的缺點在于，抽象的“占有”或者“控制”概念無法為界定他人不正當獲取行為提供精確規(guī)則，而這往往是商業(yè)秘密案件的爭議所在。早期侵犯商業(yè)秘密案件主要發(fā)生在雇員與雇主以及特定交易主體之間，沒有信任義務的人不正當獲取、使用或者披露信息引起的民事案件非常少，因此，從19世紀到20世紀初，美國法院不再執(zhí)著于商業(yè)秘密本身性質(zhì)的界定，而從實用主義的立場在既有法律體系中尋求糾紛解決的明確規(guī)則。1868年之前主要以當事人間的明示合同調(diào)整糾紛，隨著未明確規(guī)定合同義務以及非合同相對人侵權情形逐漸普遍，合同義務擴張至推定合同、準合同以及信任關系，1917年在Masland案中確立了一般善意義務。善意義務理論的優(yōu)勢在于適用已有合同、侵權規(guī)則所產(chǎn)生的法律確定性，但信息技術革命之后，出現(xiàn)了不同于物理世界的全新虛擬世界，大量侵犯商業(yè)秘密的情形是完全不具有保密關系的第三人的網(wǎng)絡入侵，無法直接類推適用物理世界的傳統(tǒng)規(guī)則，善意義務理論相較于財產(chǎn)理論的法律確定性優(yōu)勢也不再明顯，發(fā)展新的規(guī)則也面臨著“價值虛無”的困境。正如波恩教授所指出，在19世紀和20世紀早期，形式主義上財產(chǎn)概念使得商業(yè)秘密保護具有了獨立于合同法和侵權法的正當性，但伴隨著商業(yè)秘密法的財產(chǎn)基礎被剝奪，商業(yè)秘密法即失去了其正當性基礎和獨立于其他法律領域的規(guī)范來源。將商業(yè)秘密理解為基于占有產(chǎn)生的財產(chǎn)權可以有效彌補這種價值缺失，無論面對何種客體、何種領域，均可以參照有體財產(chǎn)的標準判斷相應客體是否具有稀缺性價值以及是否建立了有效的排他性控制以構(gòu)建具體的保護規(guī)則，保護企業(yè)創(chuàng)新投資和避免創(chuàng)新市場失靈，及時滿足技術變革背景下不斷發(fā)展變化的信息財產(chǎn)保護需求。
（四）占有理論對現(xiàn)代商業(yè)秘密制度完善的啟示
占有理論可為商業(yè)秘密保護提供更加普適性的理論基礎，為數(shù)字時代數(shù)據(jù)集合等新興客體的保護提供具有可操作性的規(guī)范指引，前述商業(yè)秘密制度在數(shù)字時代面臨的典型問題也可通過占有理論獲得解答。在保護客體層面，民法上的“物”具有獨立于人身之外、具有一定價值、為人們所實際控制和支配的特點。對應此要求，受保護的信息需獨立于公有領域即不為公眾所知悉，具有應用和交易的價值性才具有保護的必要性，故滿足不為公眾所知悉和價值性要件的信息或數(shù)據(jù)皆為受保護的客體。在權利取得層面，占有要求建立對客體的事實性控制或支配，保密性要件僅是實現(xiàn)信息控制的典型形式，未來并不排除伴隨著信息控制形式的變化擴張受保護客體的范圍，如企業(yè)通過技術措施控制有限范圍的主體獲得的數(shù)據(jù)同樣可成立對數(shù)據(jù)的排他性占有。在權利歸屬層面，占有保護旨在禁止他人不法之私力，故而任何合法取得信息并建立排他性控制的人皆可成為權利人，多人分別占有信息時則分別成為商業(yè)秘密的權利人。在保護效力層面，占有可產(chǎn)生返還原物、妨害防止、消除危險的物權請求權和損害賠償?shù)膫鶛嗾埱髾�，針對他人的侵害行為，除針對善意取得者，權利人對侵害人及其繼受人可以主張類似物權的請求權，恢復對信息控制的圓滿狀態(tài)，并要求損害賠償填平損失，侵犯商業(yè)秘密所制造的產(chǎn)品在根本上構(gòu)成了對受侵害商業(yè)秘密內(nèi)在財產(chǎn)價值的損害，其銷售、使用行為同樣應構(gòu)成商業(yè)秘密的“使用”行為。
結(jié) 語
在數(shù)字時代，理論基礎的模糊不清制約著商業(yè)秘密制度的現(xiàn)代化完善。關于商業(yè)秘密的理論基礎，學界開展了不同層面的探討：第一，從概念屬性出發(fā)，論證商業(yè)秘密在概念上屬于反不正當競爭法上的法益或知識產(chǎn)權；第二，從規(guī)范分析出發(fā)，論證商業(yè)秘密保護是基于合同關系、道德義務或財產(chǎn)權保護；第三，從價值層面出發(fā)，論證商業(yè)秘密保護是基于人格發(fā)展、社會契約或效用最大化。理論基礎的討論并非純粹的思維游戲，正如劉春田教授所言，關于商業(yè)秘密理論基礎的爭議，其焦點實際是商業(yè)秘密的權利邊界確定問題�，F(xiàn)有探討卻均難以實現(xiàn)此功能，屬性分析難以將商業(yè)秘密直接納入既有概念類別而發(fā)揮體系化的功能，規(guī)范分析難以為商業(yè)秘密保護原因提供確定性的結(jié)論，價值分析又過于宏觀難以為制度建構(gòu)提供可操作性指引，有必要尋求更為恰當?shù)姆治鲆暯�。本文認為，道義論和功利主義理論的分析，可以支撐創(chuàng)新性信息作為財產(chǎn)保護的正當性，為知識產(chǎn)權和商業(yè)秘密保護提供共同的價值基礎，開展制度建構(gòu)則需要從結(jié)構(gòu)功能主義視角出發(fā)，分析在信息財產(chǎn)保護的社會系統(tǒng)中，商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權制度各自承擔的功能。區(qū)別于法定知識產(chǎn)權制度，商業(yè)秘密應定位為私力構(gòu)建產(chǎn)權的保護機制，系基于占有而產(chǎn)生的類似于物權的財產(chǎn)權。因為作為財產(chǎn)法上的共識，對有價值之物的占有將產(chǎn)生不受他人侵害的財產(chǎn)性權利，這既是自由人格發(fā)展的需要，也是物盡其用的效率最大化選擇，保密性信息與有體物類似，具有獨立于人身之外、具有一定價值、為人們所實際控制和支配的特點，同樣具有占有保護的必要性。將占有作為商業(yè)秘密保護的理論基礎能夠?qū)ΜF(xiàn)有商業(yè)秘密制度作出相對周延的解釋，并通過明確保護的核心要件不斷完善商業(yè)秘密制度，適應不斷發(fā)展的信息財產(chǎn)保護需求。
作者：張浩然：法學博士，中國社會科學院法學研究所助理研究員，中國社會科學院知識產(chǎn)權中心研究員。
來源：《知識產(chǎn)權》2023年9期。