黨的二十大報告提出：“弘揚社會主義法治精神，傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，引導(dǎo)全體人民做社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者�！�2023年2月印發(fā)的《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》提出，立足中國實際，推進法理學(xué)、法律史等基礎(chǔ)學(xué)科及各部門法學(xué)科更新學(xué)科內(nèi)涵、更好融入全面依法治國實踐。這是對傳承發(fā)展中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化在全面依法治國工作格局中重要地位的高度肯定，更對當代中國法學(xué)提出了更高、更嚴的要求。
清季修訂法律時，當局者決絕舍棄延續(xù)千年的律學(xué)傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而投入外國“最新學(xué)說”的懷抱，并以之指導(dǎo)立法、司法與法學(xué)研究。近代以來的中國法學(xué)發(fā)展固然凝結(jié)著歷代學(xué)人的寶貴心血，但總體上長期存在“以外人之是非為是非”、過于依賴外部輸入的問題。在法律與法學(xué)全面變革的同時，形式上中止傳承的固有法律及其觀念卻依然扎根于民眾內(nèi)心深處，無形但深刻地形塑著法律場域參與者的思想與作為，甚至使傳入中國的時新學(xué)理和“先進”制度發(fā)生變異、受到重組。
外來學(xué)理與本土實踐、嶄新構(gòu)思與古老底蘊之間一直存在深刻的張力，這既減殺了中國法學(xué)的理論價值，使中國法治實踐經(jīng)驗與現(xiàn)實問題不能及時得到學(xué)理提煉與精解，更令中國法學(xué)始終面臨“中國”缺位的尷尬境況，同古老中華大地的現(xiàn)實需求若即若離。新時代堅持全面依法治國、走中國特色社會主義法治道路，必須切實加強中國法學(xué)的自主性、原創(chuàng)性，加快建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系，真正做到以中國理論回答中國問題、闡述中國經(jīng)驗。
中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化是中國自主法學(xué)知識體系的思想源泉和文化根脈，為當代中國法學(xué)知識體系貢獻了豐厚的文化資源和思想精華。獨樹一幟的中華法系有著數(shù)千年學(xué)理積淀和實踐經(jīng)驗，既是當代中國法治建設(shè)的寶貴鏡鑒，更是立足中華民族偉大歷史實踐、打造“自主”法學(xué)知識體系的富礦。以中國法律發(fā)展演變歷程及其經(jīng)驗教訓(xùn)為研究闡發(fā)對象的法律史學(xué)，在中國自主法學(xué)知識體系建構(gòu)中的地位作用亟待關(guān)注。
法律史是法學(xué)體系中的基礎(chǔ)性、理論性學(xué)科，又是人文科學(xué)、社會科學(xué)交流對話形成的交叉學(xué)科，其學(xué)科特點與使命既有法學(xué)學(xué)科的共性，又與其他部門法學(xué)科存在顯著區(qū)別。
本文從法律史的視域出發(fā)，結(jié)合法律史學(xué)自身的若干基本特點，著眼法律史學(xué)乃至總體上中國法學(xué)面臨的新時代新要求，對近代以來中國法學(xué)知識體系的建構(gòu)歷程進行檢視與反思，嘗試重新錨定法律史學(xué)在總體的法學(xué)知識體系中的位置境地，從法律史學(xué)根本任務(wù)、現(xiàn)實關(guān)懷、實踐要求等方面探討如何提升法律史學(xué)的研究水平和學(xué)科融合能力、充分發(fā)揮法律史在建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系事業(yè)中應(yīng)有的作用。
一、外來性與超前性：近代以來中國法之困
日本比較法學(xué)家大木雅夫認為，法學(xué)領(lǐng)域“幾乎從未經(jīng)歷過天翻地覆的大變革”。哪怕發(fā)展到19世紀，法學(xué)也“始終沒有脫離作為歐洲法學(xué)開端的查士丁尼的《民法大全》的窠臼，依然未曾超越古希臘、羅馬的世界”。這種判斷敏銳地捕捉到歐洲法學(xué)內(nèi)在的保守性，但放在中國語境下則未必妥帖。
傳統(tǒng)中國法律和律學(xué)呈現(xiàn)出清晰的縱向承繼脈絡(luò)，長期獨立自主發(fā)展；但正從清末開始，中國固有法律制度和律學(xué)學(xué)術(shù)逐步在形式上中斷傳承，總體上移植自外洋的新立法、新學(xué)說日躋主流。這一重大轉(zhuǎn)捩對于中國法律和法學(xué)而言，正是至今尚未告竣的“天翻地覆的大變革”的起點。舊的律學(xué)傳統(tǒng)已成陳跡，新的法學(xué)知識體系倉促問世。它外受強勢西方學(xué)說塑造，內(nèi)無深厚底蘊扎實支撐，逐漸呈現(xiàn)出疏離本土、過于超前的特點。
（一）“參酌”走向模仿：“模范列強”的清末中國法
中國古代有著深厚的律學(xué)傳統(tǒng)，它與以律典為重要樞軸的固有法律體系密切相關(guān)。鴉片戰(zhàn)爭以后，外國法律和法學(xué)中最早在華受到關(guān)注的是國際法�，F(xiàn)存1876年（光緒二年）同文館八年課程表顯示，該館八年制學(xué)生“由洋文而及諸學(xué)”，入學(xué)第七年修習(xí)化學(xué)、天文測算、萬國公法，并練習(xí)譯書；五年制學(xué)生“年齒稍長，無暇肄及洋文，僅藉譯本而求諸學(xué)”，在入學(xué)第五年修讀萬國公法、富國策、天文測算、地理金石。
這種教學(xué)格局呈現(xiàn)出鮮明的實務(wù)導(dǎo)向性，開設(shè)課程都和“籌辦夷務(wù)”有關(guān)，萬國公法則不過諸多“夷務(wù)”中的一種，在當日中國遠未達到能形成“法學(xué)知識體系”的高度。時人對于萬國公法這類學(xué)問不過視為“體用”分野下的“為用”一端，不但并無格外青眼，甚至多數(shù)人對此學(xué)問茫無認知。美國傳教士丁韙良受中國官府資助譯制刊行的惠頓著《萬國公法》是東亞世界第一本國際法學(xué)著作，但該書呈給中國總理衙門再頒給各省者不過三百本，其影響范圍主要局限于涉外官僚，遠未呈現(xiàn)像在日本等國那樣大受歡迎、廣為傳布的盛況，就是一例。
有學(xué)者指出，變法修律去庚子、辛亥之際不遠，這一時期君臣議論的重點是“對西法之采用”，修律宗旨也偏重于取外來法之長以補中國法“不足”。清廷決意變法修律時，日本已蔚然為亞洲強國，在仿效西方、變易法制方面積累了一定經(jīng)驗，以明治憲法為首腦的部門法制體系與主要依托大學(xué)和專門院校展開的西式法學(xué)教學(xué)研究體系已見規(guī)模。
從實踐來看，近代法制改革初期最明顯的特點，是對外部（特別是日本）法制和法學(xué)的模仿乃至照搬。從根源上說，“三綱五常”才是當局者眼中萬古“不易”的準則，法律制度則隨時可以“如琴瑟之改弦”。尤當朝廷失政于上、人心浮動于下的風(fēng)雨飄搖之際，對當局者而言，要對泰西國家法律和法學(xué)進行全面紹介、精詳研討和本土轉(zhuǎn)化已不現(xiàn)實，如何尋找“事半而功倍”的上策，盡快推進法制改革、實現(xiàn)收回領(lǐng)事裁判權(quán)等短期目標才是最需要關(guān)心的問題。
而當時中國各界，特別是變法修律的主導(dǎo)者們，又存在著以日本為“我同洲同種同文之國”的看法，日本被視為對西方法“棄其糟粕而擷其英華，舉全國之精神，胥貫注于法律之內(nèi)”的成功典范。在法制改革領(lǐng)域以日為師，成為可以接受的折中之選——事實上，也可說是“參酌中外”和求成心理交錯雜糅而形成的糾結(jié)之選。或許也是意識到這種糾結(jié)的緣故，沈家本、伍廷芳勸慰當局者道：中日兩國政教、文字、風(fēng)俗習(xí)慣皆同，“借鑒而觀，正可無庸疑慮也”。
清末初創(chuàng)的新式法學(xué)學(xué)科總體上同繼受法制一樣，展現(xiàn)出極強的外部輸入色彩。這一時期學(xué)術(shù)的主要走向是緊跟域外，學(xué)習(xí)西式學(xué)制、延聘外國學(xué)者、譯介法典著作成為法學(xué)知識體系更新的主要手段。
1902年（光緒二十八年），清政府頒布《欽定京師大學(xué)堂章程》。該章程“略仿日本例”，簡單規(guī)定大學(xué)分科課程大綱。大學(xué)堂預(yù)備科課程分政、藝兩科，習(xí)政科者在入學(xué)第二、三年修法學(xué)課，內(nèi)容均為通論，由“外國教習(xí)授”。培訓(xùn)官員的仕學(xué)館所有課目“均用譯出課本書，由中教習(xí)及日本教習(xí)講授，惟外國文用各國教習(xí)講授”。仕學(xué)館諸多課程中，“掌故”第一年教“國朝典章制度沿革大略”，第二年教“現(xiàn)行會典則例”，第三年教“考現(xiàn)行政事之利弊得失”。“法律學(xué)”第一年講刑法總、分論，第二年講刑事、民事訴訟法和法制史，第三年分授羅馬法和日本、英吉利、法蘭西、德意志法。此外，“政治學(xué)”第一、二年講行政法，第三年講國法、民法、商法；“交涉學(xué)”第一年講公法，第二年講約章使命交涉史，第三年講通商傳教，亦可歸入法學(xué)課程之列。
在中國歷史上，典章制度發(fā)展歷程和現(xiàn)行會典、則例都是“法”（至少是國家法）的重要組成部分。但從仕學(xué)館課表看，它們雖進入新式教學(xué)體系，但被稱為有歷史典故或積年舊制含義的“掌故”；“法律學(xué)”等學(xué)科所講內(nèi)容則均為外國學(xué)說或制度。掌故所占課時極少，一星期不過2小時；而政治、交涉、法律諸學(xué)每周課時至少4小時。1902年章程并不完備，清廷一年多后又推出《奏定大學(xué)堂章程》。
據(jù)此，大學(xué)堂政法科大學(xué)下設(shè)法律學(xué)門，學(xué)生需修十余門課程�！按笄迓衫x”講律（兼及律注），“中國歷代刑律考”雜取前代律文和正史刑法志自編教材，“中國古今歷代法制考”暫時摘講《三通考輯要》，其他西學(xué)課程則在外國著作中“擇譯善本講授”，更有不少課程明確參照日本。比如，“法律原理學(xué)”大體參照日本的法理學(xué)，“交涉法”參照日本的國際公法、國際私法，“各國行政機關(guān)學(xué)”參照日本的行政法學(xué)。就連“中國古今歷代法制考”一科，章程也建議仿照“日本《中國法制史》”體例編纂講義。
課程設(shè)置及各課目比重所反映的，其實正是法學(xué)知識體系的枝干與輕重。雖然法制改革遠未完成，但中國法學(xué)的體系、觀念、話語顯然已逐漸基于域外模板展開重構(gòu)，固有法制逐步退往教學(xué)研究的邊緣，這一走向也體現(xiàn)在法政學(xué)堂的教學(xué)中。
按照沈家本、伍廷芳等人早期設(shè)想，在專門法律學(xué)堂肄業(yè)者既應(yīng)精研“各國法律之得失”，也要了解“本國法制沿革以及風(fēng)俗習(xí)慣”。但從他們擬定的三年制課程表來看，總計24門課（含訴訟實習(xí)、卒業(yè)論文）中，僅有第一學(xué)年開設(shè)的“大清律例及唐明律”“現(xiàn)行法制及歷代法制沿革”兩課與“本國”歷史淵源較深，其他都是法學(xué)通論、經(jīng)濟通論、憲法、羅馬法、民法等望而知為舶來品者，外文課程更貫穿修業(yè)三年全程。
據(jù)1905年（光緒三十一年）統(tǒng)計，修訂法律館開館近一年，譯出或正在校正外國法律典12種，日本獨占7種。而到1907年（光緒三十三年），如包含1905年統(tǒng)計數(shù)據(jù)在內(nèi)，修訂法律館譯出或正在譯制外國法典、著作33種，日本居15種，不但占總數(shù)近半，且全部譯完。直到1909年（宣統(tǒng)元年）統(tǒng)計時，日本法典、著作占譯書比重仍近40%。修訂法律館的日本顧問們不但參與立法工作，還在專門學(xué)堂兼課，京師法政學(xué)堂的正科課程甚至直接以日語講授。直到宣統(tǒng)年間大學(xué)堂各分科大學(xué)正式籌設(shè)時，法政科大學(xué)設(shè)正副教員七人，英、法文教席猶占過半。
作為法制改革的重要成果，西化的部門法和法學(xué)體系已初見規(guī)模；但它們外國色彩濃厚，與中國現(xiàn)實脫節(jié)狀況明顯。比如，日籍顧問松岡義正等人起草的《大清民律草案》號稱斟酌采納中國固有習(xí)慣，但當時各省民事習(xí)慣調(diào)查鮮有如期保質(zhì)完成者，該草案自然無法認真考慮中國真正的“習(xí)慣”。該草案仿效外國制定的財產(chǎn)法部分佶屈聱牙，民眾基本無法讀懂，而當時中國既無足夠的律師，民眾亦未必有延請律師之財。當時的司法官員對西方學(xué)理亦普遍不熟悉，大理院民事裁判亦常以傳統(tǒng)“息訟”了局，與該草案南轅北轍。
資政院議員陳樹楷指出“凡規(guī)定法律，必先本于社會情狀，若以最高的法律施之于社會情狀不合之國民，其危險更有甚于法律不完全之弊者”，便是對這種狀況的深刻批評。法學(xué)教育領(lǐng)域，專門學(xué)堂的外國法學(xué)教員自不必說，即使是留學(xué)歸國的中國籍教員，也主要是基于外文書、翻譯書復(fù)述自身所學(xué)，如此便當?shù)慕虒W(xué)工作使時人頗“羨其所學(xué)之易、所教之易”。最高學(xué)府京師大學(xué)堂的法學(xué)通論考題亦只問“何謂國家主權(quán)”之類基礎(chǔ)知識。而在另一所較早開展法學(xué)教育的學(xué)府——北洋大學(xué)堂，法科學(xué)生直到民初都主要學(xué)習(xí)美式的教材和案例，如要在中國出任法官、律師，反而要自學(xué)中國法律，不少畢業(yè)生后來索性轉(zhuǎn)入外交領(lǐng)域謀生。民初尚且如此，則該校清末法學(xué)教育狀況可想而知。
（二）“自主”的得與失：民國法的成就與迷惘
清末當局者急功近利的浮躁心態(tài)，對本國歷史與國情的疏離，同游離于固有法秩序之外的紙面條文、簇新譯文相結(jié)合，使變法修律成為“紙張?zhí)煜隆眮y局的重要側(cè)面。大量新定法律被束之高閣，從域外譯介來華的時新學(xué)說的影響范圍也未能超出精英階層。民國初立，對清代法制除與國體相悖者外均予援用，清末法制改革在立法和學(xué)理上的多重遺產(chǎn)也深刻地塑造了民國法律與法學(xué)的面貌，但總體而言，民國學(xué)人著眼國情、加強法律和法學(xué)“自主性”的努力更加明顯。
以民國初年修訂法律館（在法律編查會基礎(chǔ)上設(shè)立，和清末修訂法律館同名）為例，有學(xué)者統(tǒng)計，歷任正副總裁、總纂、纂修等34位主要本國職員中，有海外留學(xué)背景的至少有22人，其中留日本者又占11席。該館延續(xù)清末做法，聘請法國學(xué)者寶道等人出任顧問，岡田朝太郎也協(xié)助過該館前身的工作。該館的人員組成和知識背景，在一定程度上決定了該館仍以法律移植為工作的“正面”，但比之清末，該館立法工作對本土傳統(tǒng)習(xí)慣仍給予了更多重視，這種重視在《民事訴訟條例》等新法中體現(xiàn)出來。修訂法律館、大理院等單位協(xié)作修纂的《民國民律草案》亦在法律社會化原則指導(dǎo)下努力整合固有和繼受法制，在完善中國民法術(shù)語和民事法制方面取得一定成效。
孫中山晚年回顧自己的斗爭經(jīng)歷時總結(jié)稱，自己所持主義“有因襲吾國固有之思想者，有規(guī)撫歐洲之學(xué)說事跡者，有吾所獨見而創(chuàng)獲者”。在孫中山看來，外國法律秉持個人本位，“對于父子、兄弟、姊妹、夫婦各個人的權(quán)利都是單獨保護的。打起官司來，不問家族的情形是怎么樣，只問個人的是非是怎么樣”，而中國在“個人之外注重家族，有了什么事便要問家長”，“若是用個人作單位，在一國之中，至少有幾千萬個單位，象中國便有四萬萬個單位；要想把這樣多數(shù)的單位都聯(lián)絡(luò)起來，自然是很難的”。中西法律文化不同，自然不能強求法律劃一。
孫中山基于自己對西方立憲政治的分析認識，認為中國累世相傳考試、糾察之制“實有其精義，足以濟歐美法律、政治之窮”，合此二權(quán)與西方立法、司法、行政三權(quán)，是為五權(quán)憲法；又主張采取直接民權(quán)制度，“以現(xiàn)主權(quán)在民之實”，這是孫中山秉持三民主義，在法律與法學(xué)方面調(diào)和中西、自探道路的最大創(chuàng)造。
孫中山去世后，他融貫中西的法律觀被國民黨當局奉為重要指導(dǎo)思想。胡漢民在《社會生活之進化與三民主義的立法》的演講中，進一步闡述了以孫中山學(xué)說為標榜的“革命的立法政策”：“革命的立法有進取性，故必以‘迎頭趕上去之精神’博采現(xiàn)代一切之新學(xué)理新主張。革命的立法有改造性，故不能因襲成規(guī)，專求繼承外國之法系。我國之革命，國民革命也。其目的在求整個民族、民權(quán)、民生問題之總解決。即其立法亦當同時為謀解決整個民族、民權(quán)、民生問題而立法。故三民主義的立法，與我國古代法律思想不同，與歐美的法律觀念尤異�！�
胡漢民簡要回顧中西法律發(fā)展歷程，認為“三民主義的立法”既可除傳統(tǒng)中法立足家族、維護專制等病，又能糾西法個人本位之弊。居正則試圖論證三民主義“是本諸我國先圣先賢……融貫而成的法律哲學(xué)”，主張以三民主義為重建“中國法系”的最高原則。
1935年1月10日，當時中國文化界的十位知名教授聯(lián)合發(fā)表宣言，提出建設(shè)“中國本位的文化”。他們提出：“徒然贊美古代的中國制度思想，是無用的；徒然詛咒古代的中國制度思想，也一樣無用；必需把過去的一切，加以檢討，存其所當存，去其所當去；其可贊美的良好制度偉大思想，當竭力為之發(fā)揚光大，以貢獻于全世界；而可詛咒的不良制度卑劣思想，則當淘汰務(wù)盡，無所吝惜�！�
他們指出，中國“有它自己的特殊性”，又“自有其一定的時代性”，中國本位的基礎(chǔ)就在于“特別注意于此時此地的需要”；吸收歐美文化則“是必要的而且應(yīng)該的，但須吸收其所當吸收，而不應(yīng)以全盤承受的態(tài)度，連渣滓都吸收過來”，吸收中當以現(xiàn)代中國的需要為取去標準。這種中國本位文化建設(shè)的思潮強調(diào)著眼國情、不偏不倚，同國民黨當局的官方立法導(dǎo)向頗為合拍，對當時的法律、法學(xué)產(chǎn)生了深遠影響。
以民法為例，在清末民初制定民律的基礎(chǔ)上，國民黨當局以三民主義為立法原則展開《中華民國民法》等法律起草工作。在民國民法起草中，民族主義、民權(quán)主義、民生主義的立法原則具象化為自由、平等、博愛的私法精神，確立了統(tǒng)一的立法宏旨，改變了既往民律起草精神分裂的局面，實現(xiàn)了財產(chǎn)法、身份法原則的統(tǒng)一。民國民法在一定程度上打破了清末民初對德、日民法學(xué)說的迷信，在立法中廣泛采擷英美、暹羅乃至蘇俄經(jīng)驗，最終確立起民商合一的立法例。
同清末民初相比，民國民法在傳承轉(zhuǎn)化中國本土特色制度、促進中西法融合等方面有更加突出的表現(xiàn)。具體而言，民國民法打破寺院法的親等計算法，改學(xué)羅馬法；兼采中西法制，結(jié)合中國歷史實踐，設(shè)定典權(quán)和婚約制度；采取單一財產(chǎn)繼承制，廢除了以往一直作為財產(chǎn)繼承前提的宗祧繼承；規(guī)定了家制，但比之傳統(tǒng)法制則削弱家長單方面專制的管理權(quán)；繼受并改造了德國民法上的特留份制度。
總之，民國法律在繼受外國法制、傳承改造固有法制方面有超越前代之處，在一定程度上體現(xiàn)出當時中國法學(xué)的發(fā)展水平。然而，此類融貫中西的努力，其動機并不純粹�！吨袊疚坏奈幕ㄔO(shè)宣言》發(fā)表后，很快就有論者駁斥稱所謂“中國本位文化”是要用民族文化替代階級文化，是十位教授“仇恨革命”的體現(xiàn)。
類似地，有學(xué)者指出，國民政府時期種種“中國本位法系”的呼吁，其實也正與當時中國法律“看不見中國”、危及民國法律與司法的權(quán)威性有關(guān)。法律日益遠離國民感情，如此法律和如此政府能否得到人民信仰亦成疑問。社會上甚至出現(xiàn)了“法院不及州縣”、“法律不及律例”、清末以來推行幾十年的司法權(quán)獨立行使反不若“置司法于行政之下”等看法。
了解了這一點，則再讀法學(xué)家吳經(jīng)熊稱民法條文“倒有百分之九十五是有來歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面”之后立刻贊賞它“和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫”時，便不難理解時人在社會民情和外來學(xué)理、固有法制與舶來法制之間搖擺不定的矛盾心理。
凝聚了法律家寶貴心血的民國民法，由專家在封閉條件下起草，雖然在學(xué)理上已達國際水平，但民眾全程無從對其表達意見。該法雖有融匯中外的創(chuàng)舉，但更多體現(xiàn)的仍是對外國制度、學(xué)說的消化，總體上沒能對中國固有法進行功能性的采納，忽略了民眾在現(xiàn)實生活中的基本要求，從而導(dǎo)致法律和現(xiàn)實生活產(chǎn)生了懸隔。對于此類本質(zhì)上根據(jù)“高度發(fā)達的外國工商業(yè)社會”來構(gòu)建中國法律秩序的法，法學(xué)家蔡樞衡曾譏以“殖民地身份的反映”。
民初，各法科大學(xué)、專門法政學(xué)校除加強法學(xué)基礎(chǔ)理論、法律史和法律實踐課程教學(xué)外，基本沿用了前清法政學(xué)堂的教學(xué)模式。南京國民政府成立后，當局又先后多次就各法律系專業(yè)必修、選修課程進行規(guī)定。這些規(guī)定雖然明確了中國法制史、中國舊律研究、中國法律思想史等課程在法學(xué)教育中的地位，但總體上來看，這一時期法學(xué)的教學(xué)研究格局仍是西化的。
1945年（民國三十四年）春，國民政府特設(shè)法律教育委員會，教育部部長朱家驊先后五次到該委員會會議上發(fā)表演講。朱家驊認為，要樹立民主政治，必須創(chuàng)制“合乎民主理想的法律”，為此必須將“基于本國國情”同“融貫世界的法律思潮”相結(jié)合。但朱氏也承認，直到此時，中國的法學(xué)院各項制度尚“直接仿自日本，間接采自法國”。盡管民國年間開展法學(xué)教育的學(xué)校明顯增加，一批新式法科院系成為哺育中國法學(xué)帶頭人的重要搖籃，但法學(xué)界依然對海外有著比較嚴重的依賴心理。終民國一世，中國法律和法學(xué)同民情與社會脫節(jié)的情況都客觀存在。
二、在中國自主法學(xué)知識體系構(gòu)建中重估傳統(tǒng)法律文化
民國末年，蔡樞衡一針見血地指出：三十年來的中國法“和中國法的歷史脫了節(jié)，和中國社會的現(xiàn)實也不適合”。此論雖然主要針對民國法律而發(fā)，但可說點破了近代以來中國法律、法學(xué)面臨的困頓所在。新中國的成立翻開了中國法律史、法學(xué)史的新一頁，社會主義民主法治建設(shè)和法學(xué)研究均取得重大成績。特別是中國特色社會主義進入新時代以來，傳承發(fā)展中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的事業(yè)日益受到重視。但無論是新中國成立初期學(xué)習(xí)蘇聯(lián)，還是改革開放后廣泛取法歐美列國，中國法制和法學(xué)依然深受外部因素影響。
時至今日，中華法系傳統(tǒng)與現(xiàn)代中國法制、法學(xué)之間已有了一道深深的鴻溝。站在新的歷史起點上建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系，必須回望中華法治文明發(fā)展歷程；而為了實現(xiàn)法學(xué)知識體系的中國性、自主性，真正為中國法治事業(yè)提供中國智識支持，必須認真重估中國傳統(tǒng)法律文化。
（一）道路是否唯一：近代以來中國法困境的觀念探賾
平心而論，如說近代中國法學(xué)知識體系的初期搭建者、闡述者們?nèi)狈娌芍型狻⒆詣?chuàng)良法的熱心，不免厚誣先人。早在戊戌變法前，梁啟超就基于“求治天下之道”“求古人治天下之法”“求治今日之天下所當有事”三個方面，從學(xué)理、史鑒和現(xiàn)實需求三個維度，分別提出“以六經(jīng)諸子為經(jīng)，而以西人公理公法之書輔之”“以歷朝掌故為緯，而以希臘羅馬古史輔之”“以按切當今時勢為用，而以各國近政近事輔之”的對策。梁氏指出，如此“數(shù)事并舉”收效必多，其中之一就是搞清楚“西人制度，何者可行于中國，何者不可行于中國，何者宜緩，何者宜急”，表現(xiàn)出對外來制度與學(xué)術(shù)的選擇、鑒別意識。
沈家本既提倡“我法之不善者當去之”“彼法之善者當取之”，對外來法制保持開放心態(tài)，又認為法治時代“但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全”，力倡打通古今、博采中西。當局者也要求“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有禆治理”，顯然希望新的法律體系兼顧中西、合乎實用。然而吊詭的是，“參酌”的最終導(dǎo)向卻變成了模仿，而這種模仿隨著歷史的慣性一直滑行。
經(jīng)歷多年以來的普及、教研和施行，當代中國法在實踐中雖可不生“多大窒礙”，然而“融合與無窒礙不是一件事”。如此法律和法學(xué)，與傳統(tǒng)文化和人民群眾一般法律觀仍有捍格，扎根中國大地、體系化生長發(fā)展的生命力受到限制，是否能夠答好中國法治問題亦可懷疑。
今日中國法律和法學(xué)在形式上已經(jīng)高度完備，但其歷史根脈不在中國，而在域外；其歷史淵源、主要論域、問題意識也并未立足于與中國社會深刻、密切的內(nèi)在聯(lián)系，而是學(xué)習(xí)自外來成法、成說。一言以蔽之，中國近代以來的法學(xué)知識體系和“中國自主法學(xué)知識體系”之間依然存在差距，當代法制體系和法學(xué)知識體系既未包含多少“中國”的蹤影，也沒有很好地實現(xiàn)中國、中國人、中國法治的“自主”。
從清末民國以來的實踐看，中國法的發(fā)展實受一種未被明說的前提性認識引領(lǐng)：法律與法學(xué)的發(fā)展變化（或“現(xiàn)代化”）有一定之成規(guī)，而這種成規(guī)就體現(xiàn)在西方的歷史進程中。西方的近代化歷程具有放之四海而皆準的普適意義，西方的今日就是中國的明日，西方的法律代表著、指引著中國法律未來的發(fā)展方向，西方各項法制和學(xué)理早晚都會在中國得到落實。
“外來性”是這種認識驅(qū)使下法律移植浪潮的必然結(jié)果，“超前性”則既是前述認識所致，同時也是精英們積極追求的目標。在以西方法為法治發(fā)展終極形態(tài)的認識主導(dǎo)下，疏離乃至超前于中國社會的輸入型法律和法學(xué)被認為可以引領(lǐng)社會的發(fā)展進步�！爸绷私话倌辍钡南扔X者們迫不及待地以“先進”制度改造中國社會，而“這種迫不及待的心情卻沒有給我們帶來許多重大問題的深遠有效的答案”。這種情況下，融匯中西、傳承創(chuàng)新固有傳統(tǒng)更多地成為一種裝飾性辭藻乃至空泛的口號，由此結(jié)出的果實自然仍有南橘北枳之虞。
實際上，馬克思主義經(jīng)典作家早已指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行�！蓖鈬容^法學(xué)家也承認，從域外移植法制時，必須深究其文化根底；如不對制度的實踐成效以及移植的可能后果進行審慎評估，則任何外部法制輸入都可能成為難以逆料的“大的冒險”。
人類法治文明的發(fā)展形態(tài)是否只能以歐美諸強為范本，西方是否能夠代表法律和法學(xué)的不二法門？常被忽視的基本原理，其實已經(jīng)對這些問題給出了否定答案。任何法律制度及其實踐必須依托一定的地理環(huán)境、歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟社會、民族心理等基礎(chǔ)才能展開，其產(chǎn)生、發(fā)展與變動都與具體條件密切相關(guān)，不同國家、不同時代的法學(xué)體系又與特定法治實踐密不可分。了解了近代以來中國法困局的重要觀念根源，重新評估傳統(tǒng)法律文化便不再只是精致的理論問題，而是對于當代中國法律與法學(xué)發(fā)展進步具有重要現(xiàn)實意義。
（二）重新評估傳統(tǒng)：在歷史連續(xù)性中找回“中國”與“自主”
習(xí)近平總書記指出：“中華文明綿延數(shù)千年，有其獨特的價值體系。中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化已經(jīng)成為中華民族的基因，植根在中國人內(nèi)心，潛移默化影響著中國人的思想方式和行為方式�！�
從文化社會學(xué)的角度來看，一個社會不可能完全破除固有傳統(tǒng)或完全代之以新的傳統(tǒng)，而只能立足舊傳統(tǒng)，對舊傳統(tǒng)進行創(chuàng)造性改造。傳統(tǒng)是圍繞人類相應(yīng)活動領(lǐng)域形成的代代相傳的行事方式，作為一種文化力量，它對社會行為有著規(guī)范作用和道德感召力。正是因為傳統(tǒng)的存在，代際之間、歷史階段之間得以保持某種連續(xù)性和同一性，一個社會也得以發(fā)現(xiàn)“創(chuàng)造與再創(chuàng)造自己的文化密碼”，人類生存也才有秩序和意義。
傳統(tǒng)以各種形式深深扎根于社會土壤中，在傳承中因時而變、不斷發(fā)展，傳統(tǒng)法律文化亦然。傳統(tǒng)法律文化古已有之，卻不固化僵死，而是歷久彌新，維系著特定地域法律秩序、法律制度和法律學(xué)術(shù)的歷史延續(xù)性、一貫性，其存廢不與某時某地具體的法制條文和時新學(xué)說相捆綁。
中國近代法大多取法日本，明治維新后的日本則以歐洲為師。而從源自歐洲的西方兩大法系發(fā)展演變歷程中，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)一些傳承千年而不改、成為區(qū)別不同法系類型和學(xué)緣歸屬基本標準的基本思維、體系、脈絡(luò)，這正是傳統(tǒng)法律文化的直接體現(xiàn)。從《國法大全》到中世紀教會法編纂，再到羅馬法復(fù)興與現(xiàn)代羅馬法體系，直到法國、德國等受到羅馬法體系、學(xué)理影響的國家編纂體系宏大、影響深遠的民法典，大陸法系各國的民法大體承受自古代羅馬法，而能與近代國家政治、經(jīng)濟等方面需要相結(jié)合，形成既一脈相承又因時而動的法律體系和知識體系。
羅馬法復(fù)興時期，繼以羅馬法原典為“書面理性”“不可置疑的真理”的注釋法學(xué)派之后，評注法學(xué)派試圖從原典中提取法律規(guī)則的內(nèi)在原理，對地方習(xí)慣法、教會法、皇帝諭旨乃至注釋法學(xué)派的注釋展開研究，開拓刑法、訴訟法、國際私法等新的研究領(lǐng)域。人文主義法學(xué)派又將羅馬法視為古羅馬文化之一部，系統(tǒng)地整理原始文獻，重構(gòu)法學(xué)體系，改良法學(xué)教育，為后世的法典編纂運動打下了良好基礎(chǔ)。
各國在傳承羅馬法傳統(tǒng)時，又能根據(jù)本國情況進行調(diào)整，彼此間也因歷史傳統(tǒng)、文化背景等各異的條件，產(chǎn)生各具特色的法律文化。法國、德國、奧地利等國在民法典編纂上都受到羅馬法影響，而具體編輯體例則各有取舍。英美法系知識體系的演變脈絡(luò)亦甚明了，在歷史敘事上，幾乎所有法學(xué)家都樂于上溯到英國的習(xí)慣法時代。作為制度要旨、學(xué)理精神的活化產(chǎn)物，傳統(tǒng)法律文化的重要性可見一斑。
習(xí)近平總書記指出：“中華法系源遠流長，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化蘊含豐富法治思想和深邃政治智慧，是中華文化的瑰寶。要積極推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，賦予中華法治文明新的時代內(nèi)涵，激發(fā)起蓬勃生機�！�
建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系，建構(gòu)者首先應(yīng)該具備中國主體性的自覺，從中國歷史、文化和現(xiàn)實國情出發(fā)。為了樹立這種自覺，必須認真對待中國傳統(tǒng)法律文化，特別要注意學(xué)習(xí)傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化。中華法系的近現(xiàn)代命運已經(jīng)有了定論，但中國傳統(tǒng)法律文化代代傳承、不曾斷絕，至今依然潛移默化地影響著中國法治的方方面面，絕非改法修律和學(xué)理東傳所能強行扼殺。如果不能對于傳統(tǒng)法律文化有清醒的體認、同情的理解、真誠的尊重、能動的轉(zhuǎn)化，則法學(xué)知識體系之“自主”難免流于口號。
對后發(fā)型國家和地區(qū)而言，它們的近代法制和法學(xué)建設(shè)往往“都是通過從法治傳統(tǒng)原生地國家如法、德、英、美等國移植、吸納先進的法和法學(xué)，來創(chuàng)造自己的近現(xiàn)代法律文化”，但移植吸納的目的還是要創(chuàng)造自己的法律文化。在兼顧中西、自創(chuàng)體系的過程中，我們可能走過很多彎路。比如，孫中山在西方三權(quán)之外又加上中國固有的考試、監(jiān)察二權(quán)，倡導(dǎo)五權(quán)憲法。國民黨政府據(jù)此施行五院制，以考試院、監(jiān)察院為獨立設(shè)置的最高考試、監(jiān)察機關(guān)。然而，此類直接承自傳統(tǒng)的制度建構(gòu)在學(xué)理上卻面臨很多挑戰(zhàn)，實踐中也多有窒礙難行之處。
訓(xùn)政初期的獨立監(jiān)察院體制，僅靠孫中山的綱領(lǐng)性申說，其存在正當性很難得到認同，不少人認為仍應(yīng)效仿歐美各國，把監(jiān)察權(quán)交給民意代表（議員）。1946年《中華民國憲法》則參照美國參議院的制度實踐，將監(jiān)察院設(shè)定為類民意代表機構(gòu)，賦予其人事任命的同意權(quán)。然而，這種同意權(quán)和監(jiān)察院的基礎(chǔ)職權(quán)彈劾權(quán)結(jié)合起來，則產(chǎn)生監(jiān)察院可能同意某官員任命后又彈劾之的制度性窘境。然而，沒有自古以來特別是近代百年監(jiān)察法治實踐，今日的紀檢監(jiān)察體制改革亦將失去一項重要的歷史參照。正是探索歷程中的挫折，為我們基于中國問題重新思考、繼續(xù)完善法學(xué)知識體系的相應(yīng)部分奠定了必要基礎(chǔ)。
習(xí)近平總書記強調(diào)：“加快構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會科學(xué)，歸根結(jié)底是建構(gòu)中國自主的知識體系。要以中國為觀照、以時代為觀照，立足中國實際，解決中國問題，不斷推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，不斷推進知識創(chuàng)新、理論創(chuàng)新、方法創(chuàng)新，使中國特色哲學(xué)社會科學(xué)真正屹立于世界學(xué)術(shù)之林�！�
中華法系體系宏大、結(jié)構(gòu)精密，與異域法文化相對隔絕，整體上呈現(xiàn)獨立發(fā)展、源流單一的特點，其知識體系亦然�？梢哉f，這樣的“法學(xué)知識體系”確乎是中國本土內(nèi)生的，主要是針對中國問題提出的，其發(fā)生、演變和調(diào)整也體現(xiàn)了最典型、最深層次的中國思維和中國智慧。對傳統(tǒng)法律文化進行必要的回顧和研討，既對今日建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系有著不容忽視的史鑒意義，更為新的法學(xué)知識體系何以“中國”、如何“自主”提供了重要方向標。
只有對法律傳統(tǒng)進行甄別、揚棄，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化在新時代的傳承與發(fā)展，使其與現(xiàn)代法治實踐相貫通、相融合，借助國家與社會、個人與組織的一體推進，將強烈的本土自覺感、主體感、使命感內(nèi)化于思維方式、外化于規(guī)范行為，真正把“第二個結(jié)合”貫徹到法學(xué)領(lǐng)域，中國自主法學(xué)知識體系方有望告成。
三、中國法律史學(xué)在自主法學(xué)知識體系構(gòu)建中的使命
法律史學(xué)是當代中國法學(xué)學(xué)科建制中的基礎(chǔ)學(xué)科，是以歷代法律制度、法律思想、法律知識、法律文化等法律現(xiàn)象興衰演變及其歷史規(guī)律為學(xué)習(xí)研討對象的學(xué)科。在當前法學(xué)專業(yè)本科必修課程中，中國法律史學(xué)也是唯一一門同中國傳統(tǒng)法律文化直接相關(guān)的學(xué)科。
建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系，既是中國法律史學(xué)不容推卸的學(xué)科責(zé)任，也是新時代中國法律史學(xué)明確自身定位、加強學(xué)科建設(shè)、更新學(xué)科內(nèi)涵、積極融入全面依法治國實踐的內(nèi)在要求。法律史學(xué)兼具文化潤澤與規(guī)范治理雙重功能，為堅定制度自信、文化自信提供堅實的歷史、文化和學(xué)理支撐。我們認為，在中國自主法學(xué)知識體系構(gòu)建格局中，中國法律史學(xué)的主要任務(wù)至少可以概括為以下三端：講清楚、能貫通、致于用。
（一）講清楚：講清法文化傳統(tǒng)，明辨精華與糟粕
法律史學(xué)的首要任務(wù)，是把中國歷史上的法律制度、法律理論講清楚。這就需要通過系統(tǒng)的法律史料、法律數(shù)據(jù)，講清楚中國傳統(tǒng)法律的真實面貌，講清楚中國法律的產(chǎn)生、演變規(guī)律，講清楚其核心精神標識。只有做到了“講清楚”，才能認清“中國法律史”“傳統(tǒng)法”“傳統(tǒng)法律文化”等習(xí)見概念具體何指，才能明辨?zhèn)鹘y(tǒng)法律文化內(nèi)蘊的精華和糟粕；在此基礎(chǔ)上，才能談及中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的問題。
近代以來，在西方殖民擴張的進程中，中華民族遭遇了空前的危機，基于挽救危亡、實現(xiàn)富強的急迫心理，近代中國開始脫離自身的法律文化傳統(tǒng)，全面仿效西方法律制度、學(xué)說理論。強勢的西方不但壟斷了中國場域的主流話語權(quán)，還積極主動地用西方法學(xué)理論、方法“格義”古法、生吞活剝。比如，根據(jù)《欽定京師大學(xué)堂章程》，仕學(xué)館所有課程都“用譯出課本書”，由中國、日本教習(xí)講授，即使全系中國舊制的掌故課也不例外。
長期以來，中國法律史學(xué)科建制主要在法學(xué)，在法學(xué)院校被列為必修課并設(shè)有固定教席，多數(shù)學(xué)習(xí)、研究者的知識背景亦偏向法學(xué)，法律史研究中以西釋中、以今度古的偏誤也頗為普遍。有學(xué)者指出，現(xiàn)有的法律史教材和部門法史論著大多以舶來法學(xué)概念、分類和理論來整合史料，結(jié)果則是使中國“歷史上的法律”成為一個西方標準模式在中國“不太完美（或太不完美）的反映和實踐”，這種做法反過來或許又進一步加重了對傳統(tǒng)法律和法史學(xué)科的輕視。
除了研究闡釋方法旨趣的偏差，“文獻不足征”也是不可忽視的客觀困難。數(shù)千年中華文明史上，屢有天災(zāi)、兵禍等災(zāi)變，災(zāi)變又往往催生書厄，中華傳統(tǒng)法律文物典籍多有損毀。盛唐以其律、令、格、式齊備的國家法，煌煌為亞洲之法治文明高峰。然而一千多年以后，完整流傳下來的唯有一部《唐律疏議》，對令、格、式的輯佚復(fù)原工作至今仍在國際漢學(xué)界艱苦推進，就是鮮活的例子。
恢復(fù)中華傳統(tǒng)法律的歷史原貌，不僅是歷史學(xué)、考古學(xué)等學(xué)科的任務(wù)，更始終是法律史學(xué)的根本任務(wù)。新時代，我們擁有了更多的科學(xué)技術(shù)支撐，通過不斷的考古發(fā)現(xiàn)、文獻挖掘，不僅可能更好地講清楚歷代法律思想、法律制度的變遷，還有更好的條件可以講清楚中華傳統(tǒng)法律發(fā)展的歷史脈絡(luò)，講清楚傳統(tǒng)法律發(fā)展演變的歷史規(guī)律，講清楚傳統(tǒng)法律文化所積淀的中華民族最深沉的精神追求和獨特的精神標識。從“歷史原貌”到“演變脈絡(luò)”“文化精神”，要做到這三重“講清楚”，法律史學(xué)需要與考古學(xué)、歷史學(xué)、語言學(xué)、信息科學(xué)等學(xué)科交叉融合、密切對話，借助其他學(xué)科研究成果，將件件碎片拼成逐漸清晰、動態(tài)演變的中華法治文明圖譜。
要做到“講清楚”，還需要借助歷史大數(shù)據(jù)，糾正一些已經(jīng)定格的有錯誤的法律史圖景。近代以來中外學(xué)人治中國法律史者，每每將中國古代律典作為研究重點，借助近代西方部門法理論對其加以分析。他們由此對中國傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生的判斷（最典型者，如謂傳統(tǒng)法“諸法合體，重刑輕民”），不免以偏概全。這種判斷既存在歷史時空錯位的問題，又忽略了占到國家成文法體系80%以上的保障民生的食貨之法、規(guī)范政府的職官之法、載明國家禮儀制度的禮樂之法等大量國家法制。
僅以民法為例，從純形式的角度來看，中國古代固然沒有系統(tǒng)編纂過的民法典；但無論是國之例規(guī)、禮制，還是民之家法族規(guī)、風(fēng)俗民約，從實際功能來看，何嘗沒有調(diào)節(jié)人身和財產(chǎn)關(guān)系的“古代民法”性質(zhì)！通常流行的觀點將“法”簡單等同為西方語境下的國家制定法，限縮了中國法律史的學(xué)科視野，使法律史學(xué)淪為對律例等少數(shù)文獻的西方化注釋和發(fā)揮。
只有實現(xiàn)了“講清楚”，才能獲知中國傳統(tǒng)法律文化的全貌，進而才能進行進一步的闡釋分析，明辨?zhèn)鹘y(tǒng)法律文化的精華糟粕。精華與糟粕的二元區(qū)分是十分困難的，理論區(qū)分往往需要與法治實踐相結(jié)合。中國共產(chǎn)黨作為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的忠實傳承、弘揚者，在革命、建設(shè)、改革各時期根據(jù)具體需要，注重將傳統(tǒng)法律文化與根據(jù)地的政權(quán)建設(shè)相結(jié)合、與社會主義法治建設(shè)相結(jié)合，為傳統(tǒng)法律文化的實踐檢驗奠定了基礎(chǔ)。
進入新時代，考古事業(yè)、歷史研究、法律史研究已為法律文化傳統(tǒng)的探索積累了豐富的研究材料，其中數(shù)字化的古代法律文獻已有三億字以上的規(guī)模，這些都為科學(xué)的理論研究提供了有利條件。在習(xí)近平法治思想的指引下，以更加堅定的文化自覺和文化自信，充分運用好新時代的有利條件，系統(tǒng)甄別傳統(tǒng)法律文化，棄其糟粕、取其精華，將優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化與革命法律文化融貫統(tǒng)一，為社會主義法治文化提供科學(xué)、切實、具體的滋養(yǎng)和支撐，是當代法律史學(xué)人的基本使命。
（二）能貫通：善于創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，實現(xiàn)創(chuàng)新性發(fā)展
習(xí)近平總書記強調(diào)，哲學(xué)社會科學(xué)總體“要按照立足中國、借鑒國外，挖掘歷史、把握當代，關(guān)懷人類、面向未來的思路，體現(xiàn)繼承性、民族性，原創(chuàng)性、時代性，系統(tǒng)性、專業(yè)性，在學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系等方面體現(xiàn)中國特色、中國風(fēng)格、中國氣派……我們不能做西方理論的‘搬運工’，而要做中國學(xué)術(shù)的創(chuàng)造者、世界學(xué)術(shù)的貢獻者”。
這就需要中國法律史學(xué)在“講清楚”的基礎(chǔ)上，以通貫古今的通史大視野，勇于開展理論建構(gòu)，通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，從傳統(tǒng)法律離散的規(guī)則、宏大的理念中尋求貫穿古今、一脈相承的重要譜系，融貫到法治建設(shè)實踐之中，切實發(fā)揮其文化功能與規(guī)范功能。習(xí)近平總書記特別強調(diào)，“要堅持從我國國情和實際出發(fā)，正確解讀中國現(xiàn)實、回答中國問題，提煉標識性學(xué)術(shù)概念，打造具有中國特色和國際視野的學(xué)術(shù)話語體系，盡快把我國法學(xué)學(xué)科體系和教材體系建立起來”。這種情況下，“能貫通”以其探明傳統(tǒng)法律的筋骨脈絡(luò)、求索傳統(tǒng)法律的內(nèi)在體系，更加具有突出的現(xiàn)實意義。
傳統(tǒng)法律和外來法制、傳統(tǒng)學(xué)理和時新學(xué)說之間的真正區(qū)別，并不在于無數(shù)不同概念、用語的堆砌，而在于它們背后各自潛伏著“由一系列特定要素構(gòu)成且具有不同內(nèi)在結(jié)構(gòu)的理論模型”。特定的傳統(tǒng)法律文化深深扎根于一個國家、一個民族千百年歷史實踐中，它承載著一套與之相適應(yīng)的國情民情、制度架構(gòu)和哲學(xué)思索，而這些國情、制度和哲思反過來又成為滋養(yǎng)、延續(xù)傳統(tǒng)法律文化的甘泉。要做到“能貫通”，法律史學(xué)人需要深入感悟中華民族生生不息的內(nèi)在動力，認真思考中華傳統(tǒng)法律文化一脈相承的歷史機理。
中華法治文明歷史悠久，發(fā)展脈絡(luò)源遠流長，形成了一系列具有持久生命力的優(yōu)秀法律思想、法律制度�！皣悦駷榘参�，君以民為威侮，吏以民為貴賤。”先秦以來，歷代思想家和有為的政治家高度重視“民”在國家治理中的作用，形成了以民為本的法制思想。王朝初創(chuàng)之際立法往往寬簡，遇到災(zāi)荒則及時減免賦稅、全力救災(zāi)，務(wù)求減輕民瘼、緩和社會矛盾。《唐律疏議·名例》開篇疏文就明確宣告：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也�！�
中國古代王朝重視法律，但不專任刑殺，而是綜合運用律、令等多種法律淵源和德、禮等行為規(guī)范，輔以家法族規(guī)、民間規(guī)約等具有習(xí)慣法品格的非官方規(guī)則，努力構(gòu)建綜合協(xié)作的治理模式。立法技術(shù)和法典結(jié)構(gòu)層面，從李悝制定《法經(jīng)》、商鞅改法為律，到漢之九章、唐之律疏、明清律例，基本結(jié)構(gòu)和核心理念一脈相傳；典制層面，先秦的《周禮》六官直接啟發(fā)了唐玄宗朝修纂的《唐六典》，而《唐六典》又深刻影響了明清會典這種記載一代國家體制、職官職掌的官修政書。歷史為法典提供了指導(dǎo)理念、編纂構(gòu)架和既有制度，而遵從歷史經(jīng)驗的法典本身也從歷史中獲得某種正當性。
具體制度方面，中華法系也有不少久行不廢的經(jīng)驗做法。比如，中國古代思想家、政治家很早就意識到“金科玉條，包羅難盡”，多么高超的立法水平都無法預(yù)先規(guī)定社會生活的方方面面，法典作為一個時代法律理論與實踐經(jīng)驗的體現(xiàn)，既不可能也不需要涵蓋現(xiàn)實社會中所有的法律關(guān)系。是以歷代王朝立法往往不以“繁如秋荼”為貴，而是一方面追求律文的簡當和穩(wěn)定，一方面通過多重設(shè)計促進法律與社會的復(fù)雜性、變遷性相適應(yīng)。唐律就規(guī)定有“違令”“不應(yīng)得為”等概括性較強的罪名，既免去羅列大量輕罪案件罪狀之累，又賦予司法官員一定的自由裁量空間，這兩項罪名一直沿用到明清。
從當前研究狀況來看，傳統(tǒng)法律文化經(jīng)常以較為宏大、抽象的概念表現(xiàn)出來，或者是一鱗半爪式的只言片語，還缺少系統(tǒng)性的理論表達，缺少與現(xiàn)代法規(guī)則的體系性對話、融合。社會主義核心價值觀本身就是一個文化價值的整合體系，整合了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民革命、建設(shè)和改革長期實踐形成的價值理念，汲取了中華民族5000多年的優(yōu)秀文化，借鑒了人類文明治理的有益成果。
創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展，要按照新時代文化與制度的要求，對那些至今仍有借鑒意義的價值理念和陳舊的制度表現(xiàn)形式加以改造，賦予其新時代的理論內(nèi)涵和制度形式，激活其生命力，豐富其價值內(nèi)涵。特別需要提請注意的是，“能貫通”不能貿(mào)然以缺少問題針對性、體系化解決中國問題潛力有限的西方法學(xué)理論、法律制度為金科玉律，而是要真正從學(xué)理高度，思索貫穿、連綴“中國”傳統(tǒng)法者為何。
（三）致于用：體系性治理借鑒，規(guī)范性擇善而用
習(xí)近平總書記指出：“要注意研究我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用�！狈▽W(xué)是實踐性學(xué)科，致力于體系性解決現(xiàn)代化進程中的各種問題。法律史學(xué)科作為法學(xué)體系中的基礎(chǔ)學(xué)科，其法律史料考辨、傳統(tǒng)法律文化的挖掘、闡釋，不僅僅是為了還原中華法治文明的過往，還為法律文化歷史發(fā)展的脈絡(luò)指引未來，為整個法學(xué)體系提供歷史文化資源，為現(xiàn)代法律制度建構(gòu)與完善提供規(guī)范參照。
法律史可以為現(xiàn)實法治建設(shè)提供的支持，可以分為宏觀體系性的借鑒和微觀規(guī)范性的應(yīng)用。在國家治理的宏觀層面，毛澤東曾以古代農(nóng)民起義的失敗為借鑒，以人民民主回答了黃炎培先生的歷史周期率之問，為未來的人民共和國奠定了人民主權(quán)和民主監(jiān)督的制度根基。鄧小平曾借鑒《禮記.禮運》中古代社會的善治理論，在改革開放時期提出建設(shè)“小康社會”的階段性發(fā)展目標。
進入新時代，以習(xí)近平同志為主要代表的中國共產(chǎn)黨人吸收借鑒了天下為公、民為邦本、為政以德等傳統(tǒng)治理理念，提出了以人民為中心的發(fā)展思想；吸收借鑒了任人唯賢、選賢與能、以德為先等古代吏治思想，提出了新時代好干部的標準；吸收借鑒了協(xié)和萬邦、講信修睦、親人善鄰、和而不同等傳統(tǒng)邦交之道，提出了人類命運共同體的思想。
在微觀制度層面，古代滌蕩政治污弊、整肅綱紀的御史制度、巡按制度對我國近現(xiàn)代監(jiān)察制度產(chǎn)生了直接的制度影響，當今的紀檢監(jiān)察體制改革和巡視巡察等有效制度就深受歷史資源陶養(yǎng)。我國古代十分重視家教、家風(fēng)、家訓(xùn)，借鑒家庭和睦、社會和諧的治理經(jīng)驗，《民法典》第1043條規(guī)定“家庭應(yīng)當樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”，雖屬一般性規(guī)定，卻從民事基本法上為家庭成員互敬互愛確立了堅實基礎(chǔ)。
法律史學(xué)的“致于用”既要發(fā)掘歷史經(jīng)驗、指導(dǎo)當代法治，又要發(fā)揮史鑒價值、避免重蹈覆轍。黨的二十大報告總結(jié)了中國式現(xiàn)代化的特征，其中第一項就是“中國式現(xiàn)代化是人口規(guī)模巨大的現(xiàn)代化”。“人口規(guī)模巨大”源自我們的國史民情。中國古代自有文字記載的時代開始，即形成了人口眾多、規(guī)模龐大的“超級國家社會”，從秦漢直到明清，中國都是世界第一等的人口大國。在耕地資源有限、生產(chǎn)力沒有革命性提高的條件下，中華帝國經(jīng)常為匱乏的統(tǒng)治資源和虛弱的統(tǒng)治力量所困。外部增量資源既然注入不足，那么精心進行國家內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計就成為唯一選擇。
古代王朝立法貴寬簡明了，治國崇尚刑禮并用、綜合為治，崇尚“無訟”的理想狀態(tài)，發(fā)展出內(nèi)容龐大、分布廣泛的民間規(guī)范和非官方糾紛解決機制（如近似于今日人民調(diào)解的“說合”），都和超級國家社會的現(xiàn)實狀況緊密相關(guān)。清代州縣衙門是州縣官的“一人政府”，除了錢糧賦稅和聽訟斷獄幾乎不務(wù)他事，但如此簡單、幾近小巧的制度結(jié)構(gòu)卻能應(yīng)對清代檔案所示的“訴訟爆炸”，這不能不說是一個奇跡。清末法制改革號稱追隨先進學(xué)理，設(shè)法籌辦獨立設(shè)置的各級審判廳，但此一新政舉措反而種瓜得豆。
有學(xué)者指出，按當時構(gòu)想，不但各府州縣要獨立設(shè)置審判廳、添置審判官，各府州縣甚至還“各分為三，每區(qū)設(shè)讞局一所，置審判官，受理細故訴訟”，而這些審判官又要效法西方“優(yōu)給俸祿”。行政和司法的截然兩分，結(jié)果是官員數(shù)量和相應(yīng)支出的數(shù)倍增長。這一困境就是脫離國情、照搬成說的結(jié)果，對當代司法體制改革也有重要的警示意義。
“講清楚”“能貫通”最終服務(wù)于法治實踐，“講清楚”“能貫通”的成果也需要在法治實踐中不斷得到檢驗、深化探索，期于“致于用”。這就需要中國法律史學(xué)努力探索傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)實環(huán)境中創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的可能性，努力設(shè)計制度架構(gòu)、開展實踐探索，發(fā)揮聰明才智、及時提煉學(xué)理，將隱匿于歷史長河與人心深處的傳統(tǒng)因子條理化、顯性化。
四、余論：以開放襟懷共建中國自主法學(xué)知識體系
有學(xué)者指出，法律史學(xué)科近代以來在中國法學(xué)中的邊緣化，與認定中國新法律是舶來品、“訴諸歷史”無益于理解當代法律密切相關(guān)。作為一門看似與現(xiàn)實聯(lián)系不緊密、形式上與舶來法制和法學(xué)也有很大區(qū)別的學(xué)科，法律史學(xué)是否能夠作為一門法學(xué)學(xué)科或法學(xué)必修課程一直受到質(zhì)疑。
但隨著對于西方中心主義和世界法治模式是否存在“一尊”的反思，中國法學(xué)開啟了從“特色”向“自主”的深刻轉(zhuǎn)型。一個國家的法學(xué)知識體系一般包括具有穩(wěn)定性的基本理念、基本概念、基本體系，同時也包括與時俱進的實踐性規(guī)范知識、制度理論�！芭c時俱進”需要不斷從法治實踐和法學(xué)前沿汲取營養(yǎng)，“穩(wěn)定”則需要深深扎根本土、與國情民情相銜接。當此時局，法律史的地位比之以往更加突出，所面臨任務(wù)亦更加重大。
中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化是豐富的歷史寶藏，有諸多的宏大理論和微觀問題等待考辨、挖掘、闡釋、轉(zhuǎn)化、發(fā)展、應(yīng)用。中國法律史學(xué)的“講清楚”“能貫通”“致于用”，一言以蔽之，即對優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化進行考辨、挖掘、闡釋，在理論和實踐中實現(xiàn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。這些使命任務(wù)從根本上是服務(wù)于建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系、服務(wù)于在法治軌道上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家這一總目標。
相比于法理學(xué)、憲法學(xué)和部門法學(xué)，法律史學(xué)在自身知識及其功能上都有獨立不可替代之處。法理學(xué)、憲法學(xué)和部門法學(xué)從一般理論或法律關(guān)系著手，旨在實現(xiàn)“現(xiàn)實法律內(nèi)在規(guī)范體系、外部規(guī)范體系和價值體系的統(tǒng)一”，以一般的或類型化的法教義學(xué)為知識特征，其知識功能在于探求法律制度的有效性和法律秩序何以變?yōu)楝F(xiàn)實。
法律史學(xué)則客觀描述一定歷史時段內(nèi)法律制度的生成演變、應(yīng)然法律設(shè)計與實然社會秩序，剖別“應(yīng)然”“實然”，評判法律事件中的法律人物、法律思想。法律史學(xué)借助微觀考辨，將歷史與現(xiàn)實聯(lián)系起來，以法律歷史知識闡釋、支持現(xiàn)實法制；法律史學(xué)結(jié)合了短時段、長時段的分析，綜合分析法律變遷、改革的成敗得失。法律史學(xué)以史家視角冷眼評點，對法學(xué)和法律發(fā)展有著不可忽視的促進作用。
法學(xué)是實踐學(xué)科，作為法學(xué)一部分的法律史學(xué)要為自主法學(xué)知識體系提供思想素材、制度模型、核心價值。只有做到“講清楚”“能貫通”，法律史才能提供“致于用”的法學(xué)知識；只有提供“致于用”的法學(xué)知識，法律史學(xué)科的獨立生存才有價值。法律史也應(yīng)從其他法學(xué)學(xué)科汲取營養(yǎng)，注意與其他學(xué)科的協(xié)作。
法律史學(xué)并非法律史學(xué)人所獨享，其他法學(xué)學(xué)科的研習(xí)者也完全可以通過“歷史維度”的法學(xué)研究取得成績。法理學(xué)者提出力求歷史地理解法律制度、規(guī)則的歷史合理性的“語境論”研究進路；憲法學(xué)者則關(guān)注清末民初中國政治的轉(zhuǎn)型；民法學(xué)者考察深刻影響了近代民法的歷史法學(xué)派及其社會文化背景……幾乎所有法學(xué)學(xué)科都出現(xiàn)了有一定深度和影響力的學(xué)術(shù)史著作。這一方面反映了法律史對其他法學(xué)學(xué)科的價值，一方面也暗示了其他法學(xué)學(xué)科知識、方法對法律史研究的啟發(fā)意義。
從近代以來建構(gòu)法學(xué)知識體系的實踐規(guī)律來看，從服膺外部“先進”“最新”學(xué)說、完備制度體系，到關(guān)心本國實踐、樹立本土自覺，再實現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代、固有與繼受、民情與學(xué)理在知識上的貫通融合，這個過程需要一代甚至幾代人的時間、空間、智慧和實踐。這一漫長過程并非僅靠立法、司法、法學(xué)教育等陣線按時間表照辦就可輕言完工，更非法律史學(xué)科自力所能完成。建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系是法學(xué)共同體的集體責(zé)任，各個學(xué)科應(yīng)既分工負責(zé)，又相互配合。中國自主法學(xué)知識體系建構(gòu)呼喚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的深刻精神和鮮活因子，更呼喚包括法律史在內(nèi)的各法學(xué)學(xué)科摒棄門戶之見，以開放襟懷共同努力。
新時代給予了法律史學(xué)巨大的機遇與挑戰(zhàn)，法律史學(xué)人應(yīng)堅持守正創(chuàng)新，與其他學(xué)科交叉協(xié)同，努力促進中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，使中華法治文明基因與當代法治文化相適應(yīng)、與中國特色社會主義法治體系相協(xié)調(diào)，綻放出屬于中國特色社會主義新時代的蓬勃光彩。
作者：張生，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員；孫爍，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院博士研究生。