主題：行政權(quán)的結(jié)構(gòu)與邊界
時(shí)間：2008年12月27日（星期六）
地點(diǎn)：上海交通大學(xué)閔行校區(qū)學(xué)術(shù)活動(dòng)中心
主辦：上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院
報(bào)告錄音整理：紀(jì)燕玲、魏潔、湯晨、孫珊珊、楊艷飛、劉小婭
議 程
第一部分 行政法的角度
主持人：章劍生（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
8:30-9:00 黃 卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
《試論判決要旨的提取——以上海市二中院行政庭若干土地登記判決為例》
9:00-9:30 朱 芒（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《行政行為“違法性的繼承”的表現(xiàn)及其范圍——“沈希賢等182人訴北京市規(guī)劃委員會(huì)頒發(fā)建設(shè)工程許可證糾紛案”評(píng)析》
9:30-10:00 劉 飛（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
《判例在厘定德國公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的作用分析》
10:00-10:10 茶歇
10:10-10:40 王天華（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
《裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)——“周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’行政處罰案”評(píng)析》
10:40-11:10 林 彥（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《行政許可的認(rèn)定——基于法律、法規(guī)詢問答復(fù)的考察》
11:10-11:30 章劍生（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
《討論引導(dǎo)：第一部分中值得關(guān)注的問題點(diǎn)》
第二部分 民商法的角度
主持人：顧祝軒（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
13:30-14:00 解 亙（南京大學(xué)法學(xué)院）
《行政法與侵權(quán)法的交錯(cuò)——法院的立場及其評(píng)析》
14:00-14:30 其木提（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《債權(quán)讓與中的優(yōu)先原則——“佛山市順德地區(qū)太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團(tuán)有限公司債權(quán)讓與合同糾紛案”判決的評(píng)釋》
14:30-15:00 周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
《留用地開發(fā)分成協(xié)議的效力判定——“浙江省樂清市樂城鎮(zhèn)石馬村村民委員會(huì)與浙江順益房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”評(píng)析》
15:00-15:20 顧祝軒（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《討論引導(dǎo)：第二部分中值得關(guān)注的問題點(diǎn)》
15:20-15:40 茶歇
第三部分 討論與整體總結(jié)
主持人：葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
15:40-17:00 自由討論
17:00-17:30 葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《本期活動(dòng)總結(jié)》
第一部分 行政法的角度
試論判決要旨的提取
——以上海市二中院行政庭若干土地登記判決為例
黃 卉
各位早上好！首先非常感謝交大法學(xué)院舉辦這次沙龍，以及朱老師、葉老師對(duì)我的邀請(qǐng)；其次非常感謝將這次沙龍命名為第二期，這也是對(duì)我們九月底在北航的沙龍的肯定，更重要的是，這體現(xiàn)了一定的延續(xù)性。所以我在選擇題目和整體思路之前做了一個(gè)小小的工作，就是總結(jié)我們第一次報(bào)告的階段性成果以及所遺留的問題。我想在階段成果和遺留問題的基礎(chǔ)上選擇一個(gè)題目往下做。這個(gè)工作也花了一定的時(shí)間，我也有興趣向大家匯報(bào)一下。
我的報(bào)告有三個(gè)部分，第一部分是介紹題目的確定和和案例的選擇，包括了對(duì)第一期判例沙龍的回顧總結(jié)，也反映我關(guān)于進(jìn)行判例研究路徑的思考，第二部分是我對(duì)幾個(gè)案例的具體分析，第三部分介紹一下我從這次案件分析中得出的新的體會(huì)，以及對(duì)第一次案例研討會(huì)所得結(jié)論的修正。
從上次沙龍和許多同事的工作經(jīng)驗(yàn)來看，大家已經(jīng)達(dá)成幾點(diǎn)共識(shí)：
第一點(diǎn)是關(guān)于大陸法系國家案例的不可或缺，這已經(jīng)不用多說；并且，如果我們國家要建立案例指導(dǎo)制度（或使用其他名稱），那么，相比較英美法系的判例制度，大陸法系典范國家的判例制度更值得我們參考和借鑒。
第二個(gè)共識(shí)是我們對(duì)“判例”概念的取得了相當(dāng)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，即判例不是個(gè)案，而是某些會(huì)對(duì)以后同類案件產(chǎn)生一定影響、一定拘束力或者說一定說服力的案件。
第三個(gè)共識(shí)是，判例的拘束力和成文法的法律拘束力確實(shí)存在區(qū)別，前者弱于后者，正是這一點(diǎn)才使得判例制度避免成文法的缺陷，否則如果把判例發(fā)展成像成文法一樣的新的法律規(guī)范，就等于是一次新的立法，也就不可避免地會(huì)重復(fù)立法的缺陷。至于具體怎么區(qū)別我們將繼續(xù)討論。
第四點(diǎn)共識(shí)是，學(xué)者即學(xué)術(shù)研究必須全面而深入地介入判例制度研究，在這一點(diǎn)上報(bào)告人和其他與會(huì)者取得了高度一致。如果我們真的希望建立一個(gè)判例制度，讓其成為對(duì)成文法相對(duì)僵硬的體制的有效補(bǔ)充，那就一定需要學(xué)者全方位的介入；否則僅靠最高人民法院中的幾個(gè)專業(yè)人士組成的一個(gè)班子進(jìn)行判例制度的跟蹤和修正，時(shí)間上和精力上是很難承受的。
第五點(diǎn)共識(shí)是，我們的判例文書制度需要改革，現(xiàn)有的判例文書的風(fēng)格、體例都難以承受一個(gè)真正的判例制度。
當(dāng)然意見分歧也是很明顯的，我在這里提兩個(gè)分歧：
第一個(gè)就是關(guān)于判例拘束力的產(chǎn)生途徑。我總結(jié)了一下大致有三種觀點(diǎn)：第一種是朱芒老師的觀點(diǎn)，朱老師認(rèn)為并不需要官方的建構(gòu)，在現(xiàn)有的四級(jí)二審終審制的有效體制下，就會(huì)產(chǎn)生某種意義上的判例。比如說在二審和再審中形成了比較統(tǒng)一的判決，下級(jí)法院就會(huì)自覺遵守。我也注意到朱老師強(qiáng)調(diào)的是“有效的”四級(jí)二審終審制度，至于什么是有效的我們是大可討論的。第二種觀點(diǎn)我個(gè)人覺得比較難以捉摸，劉飛應(yīng)該也持同樣意見，這個(gè)觀點(diǎn)是北大薛軍老師提出的，他從學(xué)者介入角度入手，認(rèn)為判例形成難以完全通過制度性的安排來構(gòu)建，而是在學(xué)者和法官在長期互相溝通的基礎(chǔ)上，慢慢在理論和實(shí)務(wù)界都形成對(duì)某個(gè)問題的通說，從而構(gòu)成判例。我覺得這有點(diǎn)像“法律通說”的形成過程。第三種觀點(diǎn)我暫時(shí)說成我的觀點(diǎn)吧。我本來是完全同意朱老師的意見的，可能在大陸法系國家呆過的同事都會(huì)覺得這是天經(jīng)地義的，在審級(jí)體制中很自然會(huì)形成這樣的先例效力。但是經(jīng)過初步調(diào)研后，我認(rèn)為在我們國家目前司法狀況下，如果沒有一個(gè)硬性的制度性建構(gòu)，下級(jí)法院可能很難當(dāng)然地去執(zhí)行上級(jí)法院的判決，所以我偏向建立一個(gè)“自上而下”的判例框架，某種意義上我完全贊成最高院的案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)，只是對(duì)于判例制度認(rèn)識(shí)及其研究方法上與之有較大區(qū)別。
第二個(gè)意見分歧就是，成為判例的個(gè)案判決中究竟是哪部分發(fā)生拘束力（先例效力）。我就從這這個(gè)分歧點(diǎn)出發(fā)將今天報(bào)告題目定在判例要旨的提取技術(shù)上。
判決要旨機(jī)制在德國、日本、意大利和我國臺(tái)灣地區(qū)等已經(jīng)形成通例，即判例通過判決要旨這樣一個(gè)方式來發(fā)生拘束力。當(dāng)然，判決書中其他部分的內(nèi)容可能也產(chǎn)生一定的影響，但構(gòu)成所謂“準(zhǔn)法源”或是判例的，還是判決要旨。因?yàn)楹罄际峭ㄟ^援引前例中的判決要旨的陳述來進(jìn)行復(fù)述、闡發(fā)和修正。同事們都認(rèn)為大陸法系國家的判決要旨都是事后提取，做出判決的法官并不需要可以制作和提取要旨。同時(shí)認(rèn)為判決要旨的提取只能從“判決理由”中提取，即在現(xiàn)有的文書體例中“本院認(rèn)為”之后的部分；由于個(gè)案的差異，判決要旨不能由“事實(shí)認(rèn)定”構(gòu)成。另外需要注意的一點(diǎn)是，判決要旨一旦被單獨(dú)抽取出來，就很像一般性的規(guī)范，這和成文法很難區(qū)別；所以有同事提出，即使通過“判決要旨”建構(gòu)了一定新的制度，在公布的時(shí)候也不能只公布判決要旨，而是需要將裁判書的全文公布，以真正實(shí)現(xiàn)啟發(fā)后例進(jìn)行同案適用的效果。
一般大家對(duì)我們國家的判決文書的意見都非常大，但是通過我的閱讀，我發(fā)現(xiàn)我們的判決書中經(jīng)常也會(huì)有很精彩的論述，不亞于任何一個(gè)國家好法官的創(chuàng)造力。但是這樣的“亮點(diǎn)”不是完整的，從整個(gè)判決文書來看，問題還是非常大。我在這個(gè)認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，希望利用這次沙龍機(jī)會(huì)能進(jìn)一步觀察判決要旨機(jī)制在我國司法裁判中可能的作用空間。
這次我依然沒有做個(gè)案分析，而是做一類案件的系列分析，主要是上海市二中院關(guān)于土地登記的若干案件，主要關(guān)于公有房同住人的土地登記糾紛。
第一個(gè)案例涉及的是在沒有征求同住人意見下進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)交易的糾紛。房主可能照顧其親戚方便上戶口，允許親戚居住，但后來在對(duì)所住公房進(jìn)行登記購買時(shí)候沒有征求同住親戚的意見。共同居住人根據(jù)上海市的一個(gè)規(guī)定向法院提出了異議，法院撤銷了上海市房管局頒發(fā)的權(quán)屬證。判決對(duì)是否屬于“同住第三人”的概念進(jìn)行了界定，即“第三人在他處有住房，且居住不困難，為購買系爭房屋而將戶口遷入顯然不符合本市有關(guān)常住戶口和同住人的購房條件�！�
第二個(gè)案件非常相似，戶主認(rèn)為根本沒有居住過，當(dāng)然不能算是同住人。法官認(rèn)為，“至于是否在所涉房屋中居住不是唯一認(rèn)定同住人的標(biāo)準(zhǔn)”，我覺得這就是對(duì)“同住第三人”概念的推進(jìn)。另外，這個(gè)案件還涉及到房屋登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問題，法院認(rèn)為房屋登記機(jī)關(guān)對(duì)提交材料要有真實(shí)性、合法性的認(rèn)真審核義務(wù)，我認(rèn)為這是確定了實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。
在接下來的判決書閱讀當(dāng)中，我主要觀察法院對(duì)“同住第三人”概念認(rèn)定和登記機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度有無變化。
在第三個(gè)案件中我發(fā)現(xiàn)法院堅(jiān)持了登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)人提交的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。法院認(rèn)為，“上訴人有義務(wù)審查證據(jù)的真實(shí)性…不具有真實(shí)性，上訴人登記行為主要證據(jù)未能達(dá)到確鑿、充分，原審撤銷被告登記行為是正確的�！北M管判決原文沒有提到“形式審”、“實(shí)質(zhì)審”等，但是從法院對(duì)證據(jù)的要求來看，我認(rèn)為法院還是主張實(shí)質(zhì)審查的。
在第四個(gè)案件中，沒有涉及“共住第三人”的問題，但是對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)有了新的看法。判決中提到，上海市房地局保證了申請(qǐng)登記人提供的材料“符合法定形式要件”，盡管沒有很清楚地予以說明，但是從中我的解讀是法院選擇形式審的標(biāo)準(zhǔn)，只要有真實(shí)簽章等即可。
在第五個(gè)案件中，雖然措辭有變化，但還是表達(dá)了登記機(jī)關(guān)僅具有形式審查義務(wù)的看法，認(rèn)為在當(dāng)事人提供身份證、真實(shí)簽章時(shí)，登記機(jī)關(guān)就滿足了審查義務(wù)。
從以上案例，我總結(jié)出幾點(diǎn)：首先，在“同住第三人”這個(gè)問題上，立法僅僅提出一個(gè)概念，但還是需要在具體個(gè)案中對(duì)概念做出界定。比如“同住第三人”是否需要第三人在糾紛房屋中真正居住過，或者在別的地方有住房是否也能構(gòu)成“同住第三人”？另外，在別的地方有住房也是可以無限延伸的，比如是在居住地以外的城市有住房，這是否構(gòu)成在別的住處有住房？這給我的啟發(fā)就是判決要旨可以在這個(gè)問題上一步步深入，最終形成相對(duì)比較豐富的規(guī)則。
至于登記機(jī)關(guān)的形式審和實(shí)質(zhì)審問題，一直以來都有爭議。昨天周偉老師提醒我，《最高人民法院公報(bào)》上的案例采用的是實(shí)質(zhì)審，可能最高人民法院強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)審。即使是確定了實(shí)質(zhì)審，到底什么叫實(shí)質(zhì)審在不同的案件中也會(huì)有不同。形式審和實(shí)質(zhì)審也是有一個(gè)過渡階段，這是需要在個(gè)案中慢慢確定，但首先形式審和實(shí)質(zhì)審應(yīng)該有一個(gè)大致分類。我昨天看到1998年公報(bào)上一個(gè)案例就強(qiáng)調(diào)了實(shí)質(zhì)審，然而我們剛剛也看到，2007年在上海市二中院內(nèi)部，關(guān)于實(shí)質(zhì)審和形式審的判斷依然不統(tǒng)一。這也提醒我們公報(bào)判例的拘束力還是很成問題的，同時(shí)也促使我想到如果我們沒有一個(gè)硬性的構(gòu)建制度，即使公布了案例，也不會(huì)產(chǎn)生拘束力。在一般的大陸法系國家中，它會(huì)提出不強(qiáng)制要求必須適用先例的判決，允許回避，允許有相反的意見。但此時(shí)意見的陳述非常重要，必須要求充分說明為什么不遵從最高法院、憲法法院的判決。但如果遵守了先例的判決，則理由的論述義務(wù)則大大降低。
在閱讀其他案例時(shí)，也經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些法官的說理非常類似于判決要旨。舉一個(gè)例子，在張偉錦訴上海市房地局的案件中，判決中有寫道：“查封備案登記的意義在于限制被查封物的處分和轉(zhuǎn)移，而市房地局在明知系爭房地產(chǎn)作為A公司財(cái)產(chǎn)被查封的情況下卻將房地產(chǎn)登記于非被查封主體B公司名下，使之與查封登記間發(fā)生了沖突。房地產(chǎn)登記的意義在于使房地產(chǎn)權(quán)利狀況予以公示并避免使該房地產(chǎn)上產(chǎn)生的權(quán)利之間發(fā)生沖突，而本案被訴登記行為違背了這一房地產(chǎn)登記精神�！� 我覺得這樣的論述就很像一個(gè)判決要旨。即使這個(gè)判決在其他方面還存在各種問題，但單純這么一個(gè)論述，我覺得還是很有指導(dǎo)意義的。
現(xiàn)在我進(jìn)入本報(bào)告的第三部分，即談一下對(duì)這次研究工作的體會(huì)和總結(jié)。第一點(diǎn)，之前對(duì)事先提取與事后提取打了一個(gè)問號(hào)，但是現(xiàn)在我認(rèn)為一定要事后提取，至于由官方機(jī)構(gòu)還是民間機(jī)構(gòu)制作，可以再商量，關(guān)鍵在于權(quán)威性。另外，解亙老師上次提到判決要旨的提取也是非常困難的，需要很高端的專業(yè)人士，當(dāng)時(shí)我對(duì)是否一定要走判決要旨這條路也是懷疑的，但是現(xiàn)在我已經(jīng)很確定我們是需要走判決要旨這條路的。判決雖然很豐富，但是很亂，如果僅僅確定一個(gè)判例而不提取精髓的話，后者要適用還是很困難的，所以無論判決要旨的提取有多困難，都只是一個(gè)怎樣解決困難的問題，因?yàn)槠涮崛〉拇_是必須的。
第二點(diǎn)想談一下判決要旨的事后（單獨(dú)）提取和裁判主體的關(guān)系。我也是肯定事后提取這一做法的，我們暫時(shí)不能要求所有法官都具備一樣的（高）水平，事后提取便允許再斟酌。我相信這項(xiàng)制度會(huì)促進(jìn)法官裁判水平，因?yàn)槿绻刑崛∫歼@一個(gè)制度，該要旨會(huì)被后例裁判引用，以及學(xué)界對(duì)對(duì)此展開廣泛討論，那么法官在做出判決時(shí)會(huì)有所考慮，其判決理由是否合適判決要旨。這就類似于一個(gè)工作激勵(lì)機(jī)制，有點(diǎn)像學(xué)界論文引用率，。比如上海二中院確定“形式審”和“實(shí)質(zhì)審”時(shí)，首先就先確定一個(gè)準(zhǔn)確的概念，然后再對(duì)形式審和實(shí)質(zhì)審的邊界界定做進(jìn)一步的工作，這樣對(duì)法院也會(huì)產(chǎn)生動(dòng)力。這樣的話，就不會(huì)在提出形式審后，在另一個(gè)案件中回避“形式審”這樣的字眼，只是說他進(jìn)到了審核義務(wù)，而是會(huì)考慮連貫性，同時(shí)也會(huì)促進(jìn)關(guān)于這個(gè)問題的深入思考，優(yōu)秀的法官，即便在基層，也會(huì)脫穎而出。
第三點(diǎn)是關(guān)于判決中“事實(shí)認(rèn)定”部分是不是一定要排除在判決要旨之外的問題，這一點(diǎn)我不敢肯定。因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定和判決理由中有的時(shí)候是會(huì)有一個(gè)過渡階段，有些很典型的行為是否要被認(rèn)為一個(gè)法律要件，就是三段論中小前提的一個(gè)要件，我自己覺得要看具體情況。在閱讀過程中，我有時(shí)會(huì)認(rèn)為這個(gè)事實(shí)認(rèn)定要是能歸到判決要旨里去，就能對(duì)不明確的自由裁量有一個(gè)很好的限定。我現(xiàn)在談得太抽象，但是有較多判決文書閱讀經(jīng)驗(yàn)的同事肯定會(huì)有同感。
第四點(diǎn)關(guān)于判例效力的范圍。我自己感覺應(yīng)該是建立某種轄區(qū)，比如說上海高院統(tǒng)一指導(dǎo)自己的轄區(qū)，中院則統(tǒng)一自己的轄區(qū)，區(qū)法院至少要統(tǒng)一自己的判決。據(jù)說有些法院卻是在建立這樣的檢查制度，我認(rèn)為這里需要一個(gè)強(qiáng)制性的制度建構(gòu)。
最后我提兩個(gè)關(guān)于今后判例沙龍活動(dòng)的建議。從其他報(bào)告人的題目看，我感覺好像除我以外的報(bào)告人都是進(jìn)行個(gè)案研究，我有點(diǎn)質(zhì)疑個(gè)案研究對(duì)建構(gòu)判例指導(dǎo)制度的作用。如果一個(gè)法官自愿認(rèn)為以前的哪一個(gè)法官做的哪一個(gè)判決不錯(cuò)，所以他也跟隨，這還構(gòu)不成一種判例，這種自覺行為不能是拘束力的代名詞。我的另一個(gè)建議是我們對(duì)國外判決的研究需要進(jìn)一步仔細(xì)化，我們需要更仔細(xì)、更加技術(shù)化、也可能是更加枯燥的研究，而不僅僅是理論的研究，這個(gè)意義可能是很大的。
謝謝各位！
判例在厘定德國公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的作用分析
劉 飛
謝謝！今天的題目是《判例在厘定德國公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的作用分析》，是嚴(yán)格按照主辦方給的題目來做的這個(gè)文章。上次判例會(huì)我談到判例法在德國這樣一個(gè)大陸法國家到底有哪幾種功能。這次做一個(gè)稍微具體點(diǎn)的說明，具體談它在厘定公權(quán)力結(jié)構(gòu)中有哪些具體的作用。我們兩場研討會(huì)都討論到，判例在大陸法系國家到底居于什么地位的問題。我注意到，最近有些法官做了一個(gè)相關(guān)的調(diào)研，他們還是有一個(gè)比較傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，即英美法系國家是判例法國家，大陸法系國家不施行判例法，中國是大陸法系國家，所以主要還是應(yīng)該按照大陸法系的慣常做法。這樣的一個(gè)觀點(diǎn)我們經(jīng)常可以從以往的法理、法學(xué)方法的書里面看到。這個(gè)觀點(diǎn)我個(gè)人是表示懷疑的。比如說在德國這樣一個(gè)比較典型的大陸法系國家，判例是不是具有法律淵源的效力，我覺得是需要作比較仔細(xì)的分析的。
在德國，判例所起到的作用可以有兩個(gè)大的類別，限于時(shí)間關(guān)系我們今天只能討論一種類別。第一類是法律明確規(guī)定的具有法律效力的判例，這里面主要是兩種判例，一種是聯(lián)邦憲法法院的判例，另一種是高等行政法院和聯(lián)邦行政法院在規(guī)范審查程序中所做的裁判。這兩類判例至少在形式上我覺得是與英美法系國家判例制度具有類似的地方，當(dāng)然它的淵源效力與英美法系國家的判例相比仍然是要低一點(diǎn)。當(dāng)然，即使是認(rèn)定了一部分判例具有法律效力，我認(rèn)為要把這個(gè)判例直接列為法的形式意義上的淵源還是有點(diǎn)牽強(qiáng)，但這不屬于今天討論的范圍。
今天談的主要是第二個(gè)類別，即除了那些具有法定法律效力的裁判之外，其他一般法院所做的裁判，一般法院主要是指德國的行政法院。問題的核心集中在一個(gè)實(shí)際的層面上，德國作為一個(gè)成文法程度比較高的國家，法官究竟在哪些領(lǐng)域可以造法。回到我們今天這個(gè)主題上來就是判例法對(duì)于一個(gè)國家公權(quán)力的結(jié)構(gòu)和邊際而言，究竟能起到哪些實(shí)際方面的作用。這個(gè)實(shí)際方面的作用我覺得可以從兩個(gè)層面來說。一是法官承擔(dān)的在立法和司法間的承接作用。在每一個(gè)具體案例中把抽象的規(guī)范和具體的案件事實(shí)連接起來，這個(gè)作用在我看來是一個(gè)創(chuàng)造性的作用。法官并不會(huì)成為一個(gè)適用法律的機(jī)器，從一頭輸入法律規(guī)范和案件事實(shí)，從另一頭得出一個(gè)結(jié)果，這樣的過程是不存在的。任何一個(gè)司法過程必須是一個(gè)創(chuàng)造性的過程，所以在抽象的法規(guī)和具體的案件事實(shí)之間永遠(yuǎn)是一個(gè)法官創(chuàng)造性的司法過程，在這樣一個(gè)意義上來看，法官在個(gè)案中的造法是無處不在的。盡管在不同的案例或法律區(qū)域里面，法官造法的重要性和創(chuàng)造性表現(xiàn)程度上是不一樣的。我想談到的是在公法主要是行政法領(lǐng)域，即使在德國這樣一個(gè)成文法程度非常高的國家，我們也可以從一些具體的地方看出來法官造法起到的非常重要的作用。我主要找了四個(gè)例證，其中一個(gè)在上次研討會(huì)上已經(jīng)詳細(xì)談過了，今天就不說了。
第一個(gè)例證是在訴訟類型體系的構(gòu)建方面。訴訟類型體系的構(gòu)建也是我國行政訴訟法進(jìn)一步發(fā)展過程中可能會(huì)遇見的問題，我個(gè)人的感覺是，學(xué)界和司法界都對(duì)這個(gè)問題很有興趣，包括一些法官都試圖在推動(dòng)這一點(diǎn)。我們國家將來行政訴訟制度改革是不是要建立一個(gè)訴訟類型制度。為此最高人民法院和中國政法大學(xué)都開過相關(guān)的研討會(huì)討論過這個(gè)事情。在德國，《行政法院法》對(duì)差不多六種訴訟類型有明確的規(guī)定，其中有兩種是默示性的規(guī)定，即默認(rèn)其訴訟類型的客觀存在。主要的訴訟類型包括撤銷之訴、義務(wù)之訴、一般給付之訴都是《行政法院法》里面明確規(guī)定的，所以包括明示和暗示的訴訟類型規(guī)定主要是五、六種，但在這個(gè)問題上，法院的判例就起到了非常重要的彌補(bǔ)作用，經(jīng)過法院判例的推動(dòng)，造就了非常豐富的訴訟類型。當(dāng)然，我這里談到的判例是的是指一種判例群。
在行政法領(lǐng)域，我們國家學(xué)者都熟知的具體的著名的判例就是七十年代初期德國的刑事執(zhí)行判決，正是這個(gè)聯(lián)邦憲法法院的判例使得傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論逐漸推出了歷史舞臺(tái)。在行政訴訟類型體系中，盡管《行政法院法》里大概規(guī)定了六種，但法官造法所造就的訴訟類型，我以前按四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)列過一個(gè)表格數(shù)下來，大概可以確定的類型化的訴訟有二十幾種。從數(shù)量上看，已經(jīng)大大超越了《行政法院法》里面明確的規(guī)定。這在德國學(xué)界也產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，有少部分學(xué)者認(rèn)為，訴訟類型并不是完全由法律確定，而是由法官造法確定的，在這個(gè)情況下，立法應(yīng)該盡快跟上，立法要把法官造法所確定的類型法律化。多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)認(rèn)為，從法律政策的角度看，不適合由法律對(duì)具體訴訟類型做出規(guī)定，因?yàn)榉ü僭旆ㄋ_定的類型，更多的是對(duì)《行政法院法》所確定的類型的延伸，并不是完全獨(dú)立的類型，對(duì)這些亞類型沒有必要以立法的形式加以規(guī)定，司法中能夠進(jìn)行操作就可以了。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：根本沒有必要規(guī)定這么多的訴訟類型，訴訟類型多了對(duì)法官是一種束縛，對(duì)學(xué)習(xí)法律的學(xué)生是一種負(fù)擔(dān)，對(duì)當(dāng)事人來說也不因?yàn)樵V訟類型的增多增加了對(duì)其訴權(quán)的保護(hù)，反而增大了其權(quán)益保護(hù)的不確定性。
不管哪一種觀點(diǎn)是正確的，我們可以看出來現(xiàn)實(shí)的情況是：盡管法定的六種訴訟類型才是最重要的類型，但我們至少可以從類型數(shù)量和體系上可以看出，通過法官造法大大擴(kuò)充了訴訟類型體系，或者說法官造法起到巨大的作用。
第二個(gè)例證是審查強(qiáng)度的確定。我國《行政訴訟法》出臺(tái)后，大家關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)都是受案范圍，有哪些案件可以由法院進(jìn)行司法審查。德國法上審查強(qiáng)度主要涉及兩個(gè)問題，在這兩個(gè)問題上構(gòu)建了一個(gè)比較完善的探討審查標(biāo)準(zhǔn)的平臺(tái)。這兩個(gè)問題就是“裁量”和“不確定法律概念”�！安淮_定法律概念”主要涉及對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定，比如說什么是“公共利益”、“個(gè)人隱私”。關(guān)于“不確定法律概念”的審查強(qiáng)度有這樣一個(gè)基本原則，除了特殊情況，法院原則上可以審查行政機(jī)關(guān)對(duì)“不確定法律概念”的認(rèn)定，因此理論上說，法官除了幾個(gè)特殊的例外，可以進(jìn)行全面審查。但是司法實(shí)踐中，這個(gè)問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有解決，具體到了一個(gè)個(gè)案中，法官究竟要審查到哪一步才算數(shù)？比如說我們熟悉的高校與學(xué)生間，考試后拿到一個(gè)不及格成績，在德國，一定情況下可以起訴到行政法院，因?yàn)楣⒏咝Ｅc學(xué)生是一種公法關(guān)系。但起訴以后法院該怎樣審查？它能不能審查老師給的標(biāo)準(zhǔn)答案和學(xué)生給的答案是什么關(guān)系？學(xué)生到底答對(duì)了對(duì)少分？老師是不是有做其他的考慮？某德國教授就碰到了這樣一個(gè)事情，一位女同學(xué)的課程最終報(bào)告被判為不及格，不及格后這位女同學(xué)有兩個(gè)選擇：選擇一是向其他老師提交一份報(bào)告看能不能通過；選擇二是重新向同一位老師重新提交一份報(bào)告。結(jié)果這位女同學(xué)向我的老師重新提交了一份非常精彩的報(bào)告，卻被判為零分，老師的理由是根據(jù)你前一份報(bào)告的水平你不可能寫出這樣水準(zhǔn)的報(bào)告，所以必然是由別人代寫的。類似這樣的問題法官能審查么？所以具體個(gè)案中審查強(qiáng)度的確定實(shí)際上是一個(gè)非常困難的問題，但是作為一個(gè)法治國家，又是需要通過司法上的推進(jìn)來解決這個(gè)問題。
1982年聯(lián)邦憲法法院在一個(gè)判例中提出了“規(guī)范授權(quán)說”，即根據(jù)每一個(gè)具體規(guī)范的字面規(guī)定，可以確定該規(guī)范給予立法、司法、執(zhí)法中不同的“規(guī)范主持者”適用規(guī)范多大形成性的、裁量性的、評(píng)價(jià)性的判斷余地，通過立法來確定司法上的審查強(qiáng)度到底有多深。1982年的這個(gè)裁判實(shí)際上是把審查強(qiáng)度從一般性的定位變成了了詳細(xì)的劃定，即具體對(duì)不確定法律概念的審查強(qiáng)度是按照具體的法律規(guī)范來確定的。“規(guī)范授權(quán)說”與以前對(duì)審查強(qiáng)度劃定理論的“三階段說”、“四層級(jí)說”、“五層級(jí)說”一樣，都是在現(xiàn)有的一般性標(biāo)準(zhǔn)上通過判例做出了一個(gè)推進(jìn)。但是仍然不可能完全解決個(gè)案中的審查標(biāo)準(zhǔn)的界定，還是需要法官在具體案例中的判斷，比如說學(xué)校給學(xué)生的評(píng)分、技術(shù)性的鑒定結(jié)論都是需要在個(gè)案中才能定。審查強(qiáng)度在不確定法律概念上最根本還是取決與個(gè)案中法官的界定，而非一般性理論的界定。
審查強(qiáng)度的另外一個(gè)問題是裁量問題。裁量涉及后果的界定，與不確定法律概念一樣，也是不可能通過原則性的規(guī)范做界定，只能通過個(gè)案中具體的規(guī)定。比如現(xiàn)在德國已經(jīng)形成了一定的判例和理論相結(jié)合的結(jié)論，如果裁量是一種技術(shù)上的評(píng)價(jià)，是通過委員會(huì)做出的，法院對(duì)其的審查強(qiáng)度就降低。這都是通過一個(gè)個(gè)個(gè)案所確定下來的。而個(gè)案中做法如果被法院所認(rèn)可，就逐漸成為了一種規(guī)則。這里也涉及到我們上次討論的一個(gè)問題，判例是怎么形成的，是一個(gè)獨(dú)立的判決就可以形成么？還是需要法院一系列的同樣的裁判形成么？在德國法上，具有開創(chuàng)性的一個(gè)判決就可以成為判例，比如剛剛說的“特別權(quán)利關(guān)系”就是以一個(gè)判例打開的局面，后續(xù)的判例跟上后就形成了法院的一種確定的觀點(diǎn)。
裁判的效力在德國也是有不同的層次的區(qū)別的，比如說法官“一貫的裁判”，這樣的判例效果是最強(qiáng)的；另外還有法官“確定的裁判”，確定的裁判指法官以前在這個(gè)問題上的觀念是不確定的、搖擺的，最近才把這個(gè)觀念確定下來。而一貫的裁判是法官自始至終都是這樣判決的，所以一貫的裁判效力更強(qiáng)。還有一種是法院“新的觀點(diǎn)、新的裁判”，程度上又低一些。
以上說的是第二個(gè)例證。
第三個(gè)例證也是法官造法最為明顯的領(lǐng)域，即有關(guān)國家責(zé)任的規(guī)范。德國1981年制定了《國家責(zé)任法》，但是由于形式上的原因，當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦立法者沒有立法權(quán)，《國家責(zé)任法》被聯(lián)邦憲法法院宣布為違憲，在《國家責(zé)任法》通過前，關(guān)于國家責(zé)任方面的問題都是由判例法來定的。很長時(shí)間，德國國家賠償責(zé)任的主要制度的依據(jù)都只有兩條，如果我沒有記錯(cuò)的話，是《民法典》839條和《基本法》34條，這造成國家責(zé)任領(lǐng)域規(guī)范的極大漏洞，這兩個(gè)條文都只涉及到了兩個(gè)方面，最重要的是違法責(zé)任的方面，除了違法責(zé)任外，還有很多國家應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的地方?jīng)]有可以適用的成文法律規(guī)定怎么辦，在這個(gè)問題上可以說完全由判例來確定�？梢哉f，在國家責(zé)任領(lǐng)域，德國依據(jù)的實(shí)際上就是一個(gè)判例法。
對(duì)這三個(gè)例證做一個(gè)大致的總結(jié)：第一個(gè)例子是關(guān)于訴訟類型的問題，對(duì)于訴訟類型，成文法難以一次性的做出規(guī)定，即便經(jīng)過了長期的司法實(shí)踐，訴訟類型的體系怎么確定的問題，在司法界、學(xué)術(shù)界都還有比較大的爭議。因?yàn)榕欣豢赡芤淮涡缘囟ㄏ聛�，而成文法具有一定的穩(wěn)定性，反而不利于將來的調(diào)整，所以通過判例而不是成文法一次性地確定所有訴訟類型，我覺得在法律政策上具有優(yōu)勢。而對(duì)于審查強(qiáng)度的確定問題，總結(jié)一句話來說就是，無論在理論上還是實(shí)踐上而言，都是無法通過成文法來具體確定個(gè)案中的審查強(qiáng)度，而只有通過判例或是判例群才能對(duì)審查強(qiáng)度做出比較具體的規(guī)范，所以在審查強(qiáng)度問題上，判例法起到的是成文法所不能起到的作用。在國家責(zé)任法領(lǐng)域，從形式上和實(shí)質(zhì)上看都應(yīng)該是由成文法來解決的問題，但是由于種種原因，成文法并沒有能夠出臺(tái)�！秶邑�(zé)任法》在德國的難產(chǎn)，當(dāng)時(shí)最根本的原因是執(zhí)政黨和在野黨的競爭以及聯(lián)邦議會(huì)的立法權(quán)問題，而非《國家責(zé)任法》本身規(guī)范內(nèi)容上的問題。然而無論如何，在國家責(zé)任領(lǐng)域，成文法并沒有出臺(tái)，法官是不是就能拒絕裁判呢？是不是國家就不用承擔(dān)國家責(zé)任呢？答案是否定的，因?yàn)橛信欣▉韽浹a(bǔ)這個(gè)漏洞�，F(xiàn)在的情況是，由于有判例法來彌補(bǔ)這個(gè)漏洞，有沒有一部《國家責(zé)任法》已經(jīng)不重要了。我得出這個(gè)結(jié)論是有依據(jù)的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)《國家責(zé)任法》被聯(lián)邦憲法法院宣布違憲在形式上的根本原因是聯(lián)邦議會(huì)不擁有《國家責(zé)任法》立法權(quán)。而現(xiàn)在由于《基本法》的修改，聯(lián)邦議會(huì)已經(jīng)有了《國家責(zé)任法》的立法權(quán)。按我們的觀點(diǎn)就是現(xiàn)在有了立法權(quán)是不是現(xiàn)在就可以制定一部《國家責(zé)任法》呢，何況還有當(dāng)時(shí)擬定的現(xiàn)成草案可以作為藍(lán)本。但現(xiàn)在德國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都沒有多少人提要制定《國家責(zé)任法》，根本的原因就是判例法彌補(bǔ)了成文法的立法空間，使得成文法的出臺(tái)已經(jīng)顯得沒有必要了。
這三個(gè)例證我得出了一個(gè)例證是，判例法在德國這樣一個(gè)成文法程度很高的國家，它不僅在一定程度上可以成為法源，而且在特定范圍之內(nèi)能起到非常重要的作用，甚至說可以起到成文法所不能取代的作用。這個(gè)作用不僅界定了國家公權(quán)力間的關(guān)系，同時(shí)也在一定范圍內(nèi)界定國家公權(quán)力與公民之間的相互關(guān)系。這是對(duì)公權(quán)力的結(jié)構(gòu)也好邊界也好，起到成文法所不能起到的作用。我在題目中用的是“厘定”一詞，意思是在成文法原則規(guī)定范圍之內(nèi)再進(jìn)一步精確確定國家的公權(quán)力結(jié)構(gòu)。
好，時(shí)間到了，謝謝！
裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)
——“周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’行政處罰案”評(píng)析
王天華
我報(bào)告的題目是《裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)》，以一個(gè)比較著名的判決來對(duì)象。這個(gè)判決之所以比較著名是因?yàn)椤度嗣袢請(qǐng)?bào)》在8月份對(duì)此專門有一個(gè)報(bào)道。裁量基準(zhǔn)問題是近幾年中國行政法學(xué)一個(gè)比較熱的話題，恰巧又和朱老師的命題有關(guān)系，它確實(shí)涉及到行政權(quán)利的結(jié)構(gòu)和邊界問題，所以我選擇了這個(gè)題目。
具體的案情是，一律師駕車超速行使，在限行70公里/小時(shí)的道路上開到90公里/小時(shí)，云南省文山交警大隊(duì)認(rèn)為這超速行駛不滿50%，決定對(duì)其處以200元罰款，記3分。但是，根據(jù)云南省公安廳頒布的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，即所謂的裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是罰款50——100元。律師以此認(rèn)為交警大隊(duì)違法，提起行政訴訟。
一審法院文山縣人民法院雖然認(rèn)為該決定適用法律正確，但根據(jù)這個(gè)紅頭文件改判80元。云南省交警大隊(duì)不服，提出上訴。二審的理由非常有意思，它認(rèn)為云南省公安廳發(fā)布的紅頭文件不屬于《行政訴訟法》第52條規(guī)定的人民法院審理行政訴訟案件的審判依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，審判依據(jù)包括自治條例、單行條例和地方性法規(guī)以上的規(guī)范性文件，而不包括規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。云南省公安廳規(guī)定的紅頭文件，毫無疑問是規(guī)章以下的規(guī)范性文件。那就涉及到如何理解和評(píng)價(jià)二審判決以及被告文山交警大隊(duì)不遵守云南省公安廳紅頭文件這兩個(gè)問題，這都涉及到如何理解裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)和效力問題。在《人民日?qǐng)?bào)》專訪中，云南大學(xué)法學(xué)院的一位教授，他提出了一個(gè)替代性的方案，即“對(duì)交管部門罰款自由裁量權(quán)的限制，由具有立法權(quán)的地方人大通過立法來進(jìn)行”。他認(rèn)為對(duì)行政權(quán)的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)來規(guī)定，即不需要裁量基準(zhǔn)，故其評(píng)價(jià)今天不納入我們的視野。
我后來在網(wǎng)上檢索，發(fā)現(xiàn)有一位名為張育陸的在其博客里寫到，文山交警沒有遵守公安廳的紅頭文件，不僅違反了公務(wù)員法的規(guī)定，而且不符合下級(jí)服從上級(jí)的一般要求，故法院的判決是錯(cuò)誤的。另外還有一個(gè)可能是云南省公安廳的，他說紅頭文件生氣了，后果很嚴(yán)重。他可能是警告說交警不遵守公安廳的裁量基準(zhǔn)，有可能在人事上受到什么不利處理。
那么，根據(jù)既有學(xué)說，本案的二審判決和文山交警的做法會(huì)得到怎樣的評(píng)價(jià)？關(guān)于裁量基準(zhǔn)，有三篇比較有代表性的論文：一篇是周佑勇在《中國法學(xué)》2007年第6期上發(fā)表的《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》（以下簡稱“周佑勇文”），另外一篇是王錫鋅在《法學(xué)研究》2008年第5期上發(fā)表的《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)——技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》（以下簡稱“王錫鋅文”），第3篇是清華大學(xué)的余凌云教授在《清華法學(xué)》2008年第3期發(fā)表的《游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》（以下簡稱“余凌云文”）。
周佑勇文參照日本學(xué)者的論述指出，“立法者授予裁量權(quán)旨在追求個(gè)案的正義，下級(jí)行政機(jī)關(guān)在上級(jí)機(jī)關(guān)已經(jīng)制定裁量基準(zhǔn)時(shí)，仍然負(fù)有針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行審查的義務(wù)，而不能機(jī)械地、僵硬地適用裁量基準(zhǔn)作成具體決定�！昧炕鶞�(zhǔn)作為一種解釋性規(guī)則，對(duì)行政執(zhí)法人員具有當(dāng)然的拘束力，但是，當(dāng)他認(rèn)為嚴(yán)格依規(guī)則行事會(huì)帶來不公正并能夠說明正當(dāng)理由時(shí)，則可以置規(guī)則于不顧，根據(jù)個(gè)案的具體情況作出處理決定�！边@就暗含了一種可能性，就是作出具體行政行為的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以在特殊情況下逸脫裁量基準(zhǔn)。
但是，余凌云文則持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為“對(duì)確有其他情形不適宜按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量的案件，應(yīng)提交局長，由局長召集有關(guān)人員討論研究，決定案件的處理。這種處理規(guī)則與問題之間矛盾的方式是妥當(dāng)?shù)�。背離裁量基準(zhǔn)的決定是否合法、適當(dāng)，取決于所依據(jù)的基準(zhǔn)是哪個(gè)級(jí)別的機(jī)關(guān)制定的，決定是否也是由這個(gè)機(jī)關(guān)作出的。我們很難設(shè)想?yún)^(qū)縣公安機(jī)關(guān)的局長可以更改市公安局發(fā)布的裁量基準(zhǔn)，除非事先已有授權(quán)。”這基本上把行政機(jī)關(guān)逾越或逸脫裁量基準(zhǔn)的情況放在設(shè)想之外，他認(rèn)為這種情況不可能發(fā)生，但是現(xiàn)在它確實(shí)存在。
王錫鋅認(rèn)為裁量基準(zhǔn)一定是有拘束力的，認(rèn)為“不論裁量基準(zhǔn)以什么形式出現(xiàn)，從其實(shí)踐效力來看，基準(zhǔn)一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進(jìn)一步延伸至行政相對(duì)方，因而具有了外部效力。……即便是內(nèi)部的指導(dǎo)性、解釋性規(guī)則，最終也將對(duì)外部相對(duì)人產(chǎn)生適用效力，假如對(duì)某種交通違章的處罰，不同地區(qū)規(guī)定了不同裁量基準(zhǔn)，就會(huì)出現(xiàn)同樣違章行為適用不同基準(zhǔn)的情形，這至少在形式上是對(duì)法制統(tǒng)一原則的違背�！睆耐蹂a鋅文可以讀出其對(duì)類似案件的批判。
那么為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的對(duì)立呢？經(jīng)過對(duì)關(guān)于裁量基準(zhǔn)學(xué)說的歸納，我認(rèn)為這種對(duì)立是因?yàn)榇嬖谥鴥煞N裁量基準(zhǔn)觀。一種是王錫鋅文和余凌云文的觀點(diǎn)，概括為規(guī)范裁量基準(zhǔn)觀。他們認(rèn)為裁量基準(zhǔn)的存在形式被限定為“規(guī)范性文件”（無需贅言，其設(shè)定主體相對(duì)于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)而言是上級(jí)行政機(jī)關(guān)），裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)被理解為“行政立法權(quán)的行使”，其主要或者基本功能被理解為“壓縮、甚至消滅自由裁量”（“王錫鋅文”）或者“擠壓裁量空間”（“余凌云文”）。
另外一種是具體化裁量基準(zhǔn)觀，這是本人在《浙江學(xué)刊》2006年第6期發(fā)表的文章中提出的。具體化裁量基準(zhǔn)觀認(rèn)為裁量基準(zhǔn)是對(duì)行政法的具體化，特別是在那些要件、效果規(guī)定不足以提供行政案件完結(jié)判斷的案件中。當(dāng)然，具體化裁量是對(duì)行政裁量的特定理解，即行政機(jī)關(guān)行使行政裁量的過程，其核心過程在于補(bǔ)充判斷基準(zhǔn)，這是行政裁量的主要目的。這個(gè)上級(jí)行政事先以規(guī)范性文件的形式設(shè)定裁量基準(zhǔn)不過是規(guī)范的一種形式而已，而且這種補(bǔ)充對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充裁量基準(zhǔn)的時(shí)候會(huì)有幫助，但沒有拘束力。
因而根據(jù)這種具體化裁量基準(zhǔn)觀，裁量基準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，其存在形式包括兩種——以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)和以行政行為理由形式存在的裁量基準(zhǔn)。二者關(guān)系是，以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)最終要轉(zhuǎn)化為以行政行為理由形式存在的裁量基準(zhǔn)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量基準(zhǔn)并不能剝奪下級(jí)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。因而，如果云南省公安廳制定的紅頭文件作為裁量基準(zhǔn)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力，那么是事實(shí)上的拘束力，即基于行政機(jī)關(guān)的組織特征所發(fā)生的一種拘束力。如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)考慮了個(gè)案中的特殊情況而逸脫這個(gè)裁量基準(zhǔn)，并不必然意味著其違法。
回到案件，對(duì)于本案二審，我的解讀是，某種意義上這也是黃卉老師提到的判決要旨的提取。二審判決的大前提是，有正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以在執(zhí)法過程中逸脫上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)。而在本案里面是有兩個(gè)正當(dāng)理由的，作為小前提：第一，文山縣道路交通安全形勢嚴(yán)峻，且超速行駛是造成事故的主要原因，對(duì)此類違法行為需要從嚴(yán)處罰；第二，文山交警一直對(duì)超速行駛實(shí)施上限處罰，如果對(duì)本案不進(jìn)行“上限處罰”，違反平等原則。結(jié)論是被告對(duì)裁量基準(zhǔn)的逸脫合法。以上形式邏輯沒有問題。
小前提是依靠被告舉證，而被告舉證在二審判決中被予以認(rèn)定。出于對(duì)專家的尊重，如果法院認(rèn)為小前提成立，那么我們也應(yīng)該其成立。那么問題就是理論上的問題，即大前提是否成立，而這個(gè)大前提在規(guī)范裁量基準(zhǔn)觀下是不能成立的。但是，在具體化裁量基準(zhǔn)下，大前提是成立的。所以本案二審判決是應(yīng)該得到支持的，文山交警也不會(huì)被追究行政處罰責(zé)任。
以上是我分析得出的結(jié)論，由于時(shí)間倉促，思考還不夠深入。以后可能還需要思考以下兩個(gè)問題：第一，對(duì)行政裁量基準(zhǔn)制度與行政執(zhí)法追究制度的聯(lián)動(dòng)性解釋。根據(jù)國務(wù)院08年5月份發(fā)布的一個(gè)決定，縣市級(jí)都要制定裁量基準(zhǔn)，然后各地相應(yīng)地都制定了行政執(zhí)法責(zé)任追究制度，即違反裁量基準(zhǔn)，相關(guān)具體執(zhí)法人員都要受到追究責(zé)任。這個(gè)可以討論，結(jié)合裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)，特別是本案的情況。第二，結(jié)合刑法中的量刑問題，從中國法律傳統(tǒng)的角度審視裁量基準(zhǔn)問題在中國的變形，即一種規(guī)范性文件。關(guān)于電腦量刑問題，季衛(wèi)東老師曾經(jīng)寫過一篇文章提到，中國法律文化的建立總是試圖利用嚴(yán)格規(guī)則來拘束執(zhí)法人員，如果古代就有電腦的話，那我們祖先早就把電腦量刑納入進(jìn)來了。在這種傳統(tǒng)下，利用嚴(yán)格規(guī)則來限制執(zhí)法人員，這樣才安全。真的是這樣嗎？關(guān)于行政裁量基本觀念，包括在座的鄭春燕教授等都有提到過，裁量存在價(jià)值就在于考慮個(gè)別情況，立法者授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)的時(shí)候就要求其考慮個(gè)別情況，再用這個(gè)裁量基準(zhǔn)作為規(guī)范來約束他，實(shí)際上自相矛盾的。最后得出一個(gè)學(xué)說上結(jié)論，規(guī)范裁量基準(zhǔn)觀需要反省。
以上就是我的報(bào)告，謝謝！
行政許可的認(rèn)定
——基于法律、法規(guī)詢問答復(fù)的考察
林 彥
首先感謝章老師對(duì)我的抬舉，我還只是一個(gè)小講師，更正一下。
這個(gè)報(bào)告本身準(zhǔn)備的比較倉促，本來準(zhǔn)備的是偏憲法的題目，但是朱老師給我命題作文，是個(gè)附條件的行政許可，必須在行政法的框架里來考慮這個(gè)問題，所以對(duì)我來說是非常大的挑戰(zhàn)，那么今天我就這個(gè)非常不成熟的報(bào)告求教于大家。
今天主要講行政許可的認(rèn)定，主要素材來自國務(wù)院法制辦編寫的《法律法規(guī)詢問與答復(fù)》。研究的素材可能跟其他各位老師有點(diǎn)區(qū)別，不是真正意義上的法院的判決；但是又有類似的地方，是針對(duì)一個(gè)具體的法律問題由權(quán)威的解釋機(jī)關(guān)作出回應(yīng)。
我研究的初衷主要是，第一，《行政許可法》實(shí)施以后進(jìn)，行了大規(guī)模的行政許可法規(guī)清理，在這一過程中如何認(rèn)定某一具體行政行為或某種審批行為是否為行政許可，它所要考慮的要素是哪些；第二，長期以來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界就行政許可的性質(zhì)形成三大主流觀點(diǎn)，賦權(quán)說、解禁說和折中說。我就想看看在清理過程中這三個(gè)學(xué)說或者說這三個(gè)學(xué)說之外的其他學(xué)說對(duì)于權(quán)威解釋部門在認(rèn)定行政許可過程中產(chǎn)生了什么樣的影響？第三，是想比較我國法院與全國人大法工委與國務(wù)院法制辦（簡稱為權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)）在認(rèn)定行政許可上有什么異同點(diǎn)？當(dāng)然這一點(diǎn)比較倉促，因?yàn)樗夭氖怯邢薜摹Ａ硗庖忉屢幌逻@個(gè)素材，即剛才已經(jīng)提過的，是這本書里面所涉及的與行政許可有關(guān)的詢問答復(fù)。這個(gè)詢問答復(fù)本身與案例有比較大的不同，它脫離于具體的爭議，比較抽象，是一個(gè)一般化的問題。同時(shí)它信息非常有限，權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)在回應(yīng)時(shí)，很多情況下只給結(jié)論不給理由，所以我在這個(gè)基礎(chǔ)上下結(jié)論是很有風(fēng)險(xiǎn)的，比法官根據(jù)具體案例下結(jié)論風(fēng)險(xiǎn)性增加。
首先，我們來看行政許可的法定含義以及我對(duì)它法定含義包含要件的歸納。法定含義來自《行政許可法》第2條，本法所稱行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織申請(qǐng)，經(jīng)依法審查準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。這是一個(gè)法定定義，當(dāng)然有很重要的界定——本法所稱，這是立法管轄權(quán)的問題。那么根據(jù)這個(gè)定義，我自己妄作主張歸納了三個(gè)要件：第一，實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織是可以實(shí)施行政許可的；第二，程序上是依申請(qǐng)行為，區(qū)別于依職權(quán)作出的行為；第三，行為內(nèi)容是準(zhǔn)予相對(duì)人從事某項(xiàng)特定活動(dòng)。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，第3條第2款，它將某一部分活動(dòng)排斥了，即有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批不使用本法。這里就是對(duì)特定活動(dòng)有一個(gè)縮限。
接下里主要介紹全國人大常委會(huì)法工委和國務(wù)院法制辦對(duì)具體個(gè)案的認(rèn)定。
首先是在主體方面涉及到兩個(gè)許可的案例。
一個(gè)是來自四川省，省科協(xié)下的省咨詢業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于科技咨詢機(jī)構(gòu)及人員資質(zhì)、資格的認(rèn)定。在這個(gè)清理過程中，四川省的科技廳認(rèn)為這種資質(zhì)、資格的認(rèn)定符合行政許可的特征，但是很有意思的是科協(xié)堅(jiān)決主張不是許可，因此不需要清理。它的理由是，這是行業(yè)協(xié)會(huì)組織對(duì)科技咨詢機(jī)構(gòu)和科技咨詢?nèi)藛T資質(zhì)資格的認(rèn)定是在行業(yè)自律管理基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這是行業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)于其成員資質(zhì)資格的認(rèn)定，因此在主體上不符合行政許可法對(duì)行政主體的界定，因此不屬于行政許可。國務(wù)院法制辦回答的很干脆，這是一種行政許可�？梢钥吹�，不管是四川省科技廳還是國務(wù)院法制辦，都是主要從功能的角度上看問題，而不是從主體上。即在這個(gè)問題上，主體并不是能夠作為在訴訟當(dāng)中被排斥認(rèn)定為許可的一個(gè)關(guān)鍵因素，即便不是行政機(jī)關(guān)也不是法律法規(guī)授權(quán)的組織，只要符合了行政許可功能上的外觀，那么都有可能被認(rèn)定為許可。
第二個(gè)案例是關(guān)于經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格的認(rèn)定。這是某一省的經(jīng)紀(jì)人條例，屬于地方性法規(guī)，在這個(gè)條例中規(guī)定已取得經(jīng)紀(jì)執(zhí)業(yè)證書的人員，但未取得個(gè)體經(jīng)紀(jì)人營業(yè)執(zhí)照或未加入經(jīng)濟(jì)組織的人員，不得以經(jīng)紀(jì)人的名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。就這個(gè)地方性法規(guī)所設(shè)定的行政審批是否屬于行政許可，該省人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，盡管國務(wù)院在2003年2月取消了國家工商總局第36號(hào)令，即《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》設(shè)定的經(jīng)紀(jì)從業(yè)人員資格核準(zhǔn)的行政審批項(xiàng)目，但是考慮到我省法規(guī)規(guī)定的經(jīng)紀(jì)人從業(yè)資格不是由工商行政管理部門而是由經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)核準(zhǔn)，即不是由行政機(jī)關(guān)來核準(zhǔn)而是由協(xié)會(huì)來核準(zhǔn)，故認(rèn)為這不屬于行政許可。在研究過程中，省人大法工委有兩種意見，一種就是剛才提到的，第二種認(rèn)為這是屬于由法律法規(guī)授權(quán)的組織實(shí)施的行政許可，因?yàn)槭堑胤叫苑ㄒ?guī)規(guī)定的，故按照許可法的規(guī)定，地方性法規(guī)無權(quán)設(shè)定資質(zhì)資格的行政許可，應(yīng)當(dāng)予以清理。全國人大法工委同意第二種意見，屬于行政許可，應(yīng)當(dāng)予以清理，因?yàn)樗托姓ǖ膹?qiáng)制性規(guī)定有沖突。這個(gè)回答和第一個(gè)案例中的回復(fù)有相似的地方，即盡管可以以主體為由提出所謂的抗辯，不是由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的，但是答復(fù)機(jī)關(guān)主要是在功能上去考慮它是否對(duì)相對(duì)人從事特定活動(dòng)是否構(gòu)成一種限制性的前提。
第二大部分，涉及到我歸納的要件中的程序部分，這是上海的一個(gè)詢問答復(fù)。可能在座有些專家都參與過，上海地稅局有指定發(fā)票印制企業(yè)的審批，醫(yī)保局有醫(yī)保定點(diǎn)機(jī)關(guān)制定的審批，這兩個(gè)審批在清理過程中是否屬于行政許可有爭議。國務(wù)院法制辦回答得非常模棱兩可，它說除依法屬于有數(shù)量限制的行政許可外，行政機(jī)關(guān)指定相對(duì)人實(shí)施特定活動(dòng)，如果不需要申請(qǐng)人申請(qǐng)，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)可以主動(dòng)做出的，原則上不屬于行政許可，但是需要予以規(guī)范。意圖不是很明確。我后來查到實(shí)際上這兩個(gè)所謂的審批都是需要依申請(qǐng)的，但在請(qǐng)求回復(fù)的過程中信息的傳達(dá)有點(diǎn)誤導(dǎo)，把它認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的審批。不管事實(shí)如何，從國務(wù)院的態(tài)度可以認(rèn)為，如果是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的審批，應(yīng)當(dāng)不被認(rèn)定為行政許可。這是和法定定義中的程序要件相符合的。也就是說，許可必須以相對(duì)人的申請(qǐng)作為一種前提。
第三大部分，內(nèi)容要件，我把它分為以下幾個(gè)方面。
第一部分是關(guān)于許可構(gòu)成相對(duì)人從事特定活動(dòng)的前置程序。其中，第一個(gè)答復(fù)是最高院的解釋，關(guān)于自然資源權(quán)屬初始登記。最高院在法釋2000年5號(hào)批復(fù)中認(rèn)為，這種當(dāng)事人對(duì)自然資源權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對(duì)爭議的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)作出的確權(quán)決定的確認(rèn)，屬一種許可。即有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范圍里面。按我的理解，這種初始登記對(duì)于相應(yīng)的自然資源的權(quán)屬所有者從事民事行為構(gòu)成前置性的約束，即沒有這個(gè)初始登記，則就不具有某一方面的行為能力或交易的權(quán)能。類似的是機(jī)動(dòng)車注冊(cè)登記和船舶國籍登記，第二個(gè)答復(fù)是由青海省法制辦提出，就是有關(guān)機(jī)動(dòng)車登記是否屬于行政許可的問題。青海省法制辦有同志提出，根據(jù)《道路交通安全法》，機(jī)動(dòng)車登記是機(jī)動(dòng)車取得牌照，上路行駛的前提，符合行政許可法第2條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是行政許可。我們認(rèn)為這種意見有一定道理，根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定：機(jī)動(dòng)車登記不僅僅是對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)，也是對(duì)社會(huì)事務(wù)的管理，應(yīng)是一種許可行為，類似的還有船舶登記等。這是青海省法制辦提出的。最后在國務(wù)院法制辦回復(fù)中，對(duì)青海省法制辦的意見又進(jìn)行了縮限。國務(wù)院法制辦認(rèn)為，根據(jù)《道路交通安全法》國家對(duì)機(jī)動(dòng)車實(shí)行登記制度，那么《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》將機(jī)動(dòng)車登記分為注冊(cè)登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、抵押登記和注銷登記。他認(rèn)為注冊(cè)登記屬于行政許可，后面的不屬于。同時(shí)根據(jù)《海商法》的規(guī)定，船舶登記包括國籍登記、所有權(quán)登記、抵押權(quán)登記，其中國籍登記屬于行政許可，其他的兩類登記不屬于行政許可。在這里跟上面的答復(fù)有類似的地方，就是如果說登記本身對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)利構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響，而不僅僅是行政確認(rèn)那種影響的話，可以被認(rèn)定為一種許可。
第二部分是構(gòu)成既有行政許可的前置性程序，就是已經(jīng)有一個(gè)許可，如果再在前面加一個(gè)對(duì)相對(duì)人進(jìn)入下一程序構(gòu)成負(fù)擔(dān)的，有可能還構(gòu)成許可。
第一個(gè)答復(fù)關(guān)于進(jìn)出口農(nóng)業(yè)登記證明的。農(nóng)業(yè)部辦公廳請(qǐng)求答復(fù)的原文是：1999年6月，我部與海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于對(duì)進(jìn)出口農(nóng)藥實(shí)施登記證明管理的通知》，規(guī)定進(jìn)出口列入名目的農(nóng)藥，進(jìn)出口單位須事先向農(nóng)業(yè)部申請(qǐng)領(lǐng)取進(jìn)出口農(nóng)藥登記證，一批一證，海關(guān)憑此證明放行。農(nóng)業(yè)部認(rèn)為這一措施屬于對(duì)行政許可事項(xiàng)實(shí)施監(jiān)督檢查，不屬于行政許可，其目的在于保留這種權(quán)利。法制辦的回應(yīng)很有意思，分兩個(gè)層次。首先，如果發(fā)放進(jìn)出口農(nóng)業(yè)登記證明是農(nóng)業(yè)部對(duì)該農(nóng)藥是否已經(jīng)依法進(jìn)行農(nóng)藥登記的核實(shí)確認(rèn)，那么就不是行政許可。其次，如果農(nóng)業(yè)部除了對(duì)農(nóng)藥是否已經(jīng)依法進(jìn)行農(nóng)藥登記的核實(shí)確認(rèn)外，還要對(duì)其他條件進(jìn)行審查后，才決定是否發(fā)放進(jìn)出口農(nóng)業(yè)登記證明，實(shí)際上是在農(nóng)藥登記之外還設(shè)定了進(jìn)出口許可，這是屬于應(yīng)當(dāng)清理的。這也就是說，如果前面只是一個(gè)形式審查，對(duì)后面是否獲得海關(guān)的許可不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，可以不認(rèn)為是許可。但是如果這種登記證明的獲得是要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并且構(gòu)成獲得海關(guān)許可的前提性條件，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是許可。
第二個(gè)答復(fù)是農(nóng)藥鑒定機(jī)構(gòu)農(nóng)藥登記的初審，這也是來自于農(nóng)業(yè)部。農(nóng)業(yè)部認(rèn)為，《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》（國務(wù)院行政法規(guī)）第8條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥檢定機(jī)構(gòu)協(xié)助做好本行政區(qū)域內(nèi)的農(nóng)藥具體登記工作，我部制定的行政法規(guī)的實(shí)施條例第7條規(guī)定，省級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥檢定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)農(nóng)藥登記的初審，我們認(rèn)為這種初審屬于前面提到的協(xié)助做好農(nóng)藥登記的具體表現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)屬于許可。其目的也在于保留這樣一種審批權(quán)。國務(wù)院法制辦回應(yīng)，按照行政規(guī)章的實(shí)施辦法第7條的規(guī)定，如果未經(jīng)省級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥鑒定機(jī)構(gòu)初審，申請(qǐng)人就無法獲得農(nóng)藥登記，那么這種初審就構(gòu)成了一種行政許可，跟前一個(gè)答復(fù)相類似。
第三個(gè)答復(fù)是關(guān)于工商部門對(duì)企業(yè)的年檢是否符合許可的問題，因涉及面較廣，當(dāng)時(shí)就詢問了全國人大常委會(huì)法工委。法工委的回答非常干脆，“根據(jù)《行政許可法》，行政機(jī)關(guān)只能對(duì)重要設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行定期檢查，不能對(duì)主體資格進(jìn)行檢驗(yàn)，不能利用年檢來確認(rèn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的資格，變成二次許可�！狈催^來說如果這種年檢對(duì)企業(yè)能否繼續(xù)營業(yè)構(gòu)成一種實(shí)質(zhì)性的限制，那么就構(gòu)成一種許可。但在態(tài)度上是不接受這樣一種變相的許可，因此年檢不能被認(rèn)定為一種許可。
第三部分是其他排除類型。
第一個(gè)答復(fù)是關(guān)于稅費(fèi)減免審批是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為許可的問題，也是來自于青海。青海法制辦認(rèn)為此類審批是對(duì)公民、法人或者其他組織承擔(dān)的特定義務(wù)免除，不應(yīng)按許可對(duì)待。國務(wù)院法制辦也認(rèn)為這種審批不構(gòu)成許可。按法定定義，許可的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人從事特定活動(dòng)的放行或者準(zhǔn)許，如果是對(duì)特定義務(wù)的免除，二者好像方向相反，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為許可。
第二個(gè)答復(fù)是由上海提出來的，問題是在《社團(tuán)登記條例》中關(guān)于民政部門對(duì)社團(tuán)的登記審查是否屬于行政許可，是否適用《行政許可法》。這是一個(gè)很敏感的問題，因?yàn)檫@項(xiàng)審批好像不能完全按照許可法第3條第2款予以排除，第3條第2款說的是行政機(jī)關(guān)對(duì)它所管理的內(nèi)部機(jī)構(gòu)人事、財(cái)務(wù)、外事的審批，但是這個(gè)是行政機(jī)關(guān)對(duì)外的審批。這里面回答也很有意思，《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的業(yè)務(wù)主管機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)登記的社會(huì)團(tuán)體的審查行為，不屬于《行政許可法》規(guī)定的行政許可。它有可能是屬于行政許可，但是不按《行政許可法》的要求去規(guī)范它，是游離于《行政許可法》的規(guī)范之外的。到底是什么態(tài)度就不是很明朗。
第四大部分，其他因素的考慮，主要?dú)w納為兩個(gè)方面。第一個(gè)方面是事項(xiàng)的合理性，就是《行政許可法》第12、13條所稱的可以設(shè)定和可以不設(shè)定這個(gè)政策判斷上的問題，這里涉及到行業(yè)協(xié)會(huì)即我們剛才講的科技咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)它人員資質(zhì)資格的認(rèn)定和經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格的認(rèn)定，這個(gè)就不詳述。還有一個(gè)就是立法管轄范圍的考慮，即社團(tuán)登記方面，答復(fù)認(rèn)為這不屬于行政許可法規(guī)定的許可。
時(shí)間關(guān)系，接下來主要做一些簡單的不成熟的結(jié)論。
第一，《行政許可法》的法定定義已經(jīng)成為權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)行使立法裁量權(quán)時(shí)甄別某一行為是否構(gòu)成行政許可的主要技術(shù)手段，其中核心要素是從功能上考量該行為是否對(duì)公民、法人、其他組織的行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的前提性的約束。即內(nèi)容或功能要素已構(gòu)成重心。
第二，一個(gè)比較有趣的發(fā)現(xiàn)是，在清理行政許可過程中，起主要指引作用的應(yīng)當(dāng)是《行政許可法》第12條、13條關(guān)于可以設(shè)定和可以不設(shè)定許可這兩個(gè)具有較大政策性的條文。但是無論是國務(wù)院法制辦還是全國人大常委會(huì)法工委都沒有動(dòng)用第12、13條這擁有巨大立法裁量權(quán)的條文去約束、規(guī)范地方或中央行政機(jī)構(gòu)的行政審批行為，而是動(dòng)用更具有技術(shù)化的行政許可的法定定義、構(gòu)成要件這些技術(shù)指標(biāo)去約束。但是后來在讀法院判例的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，有些法院卻動(dòng)用了12、13條，在設(shè)定權(quán)方面去認(rèn)定某一個(gè)行為是否構(gòu)成許可。
第三，賦權(quán)說、解禁說、折中說等學(xué)術(shù)觀點(diǎn)幾乎沒有對(duì)權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)定構(gòu)成影響，相反權(quán)威機(jī)構(gòu)在功能上考慮某一行為是否構(gòu)成行政許可時(shí)，考慮的落腳點(diǎn)與傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有很大的區(qū)別。他們主要從相對(duì)人角度考慮某一行政行為對(duì)其從事某一特定活動(dòng)是否構(gòu)成一個(gè)程序性的限制，而傳統(tǒng)學(xué)說主要是從行政機(jī)關(guān)的角度考量某一行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利狀態(tài)是否產(chǎn)生一種是提醒的結(jié)果性的影響，比如賦權(quán)、解禁。它的結(jié)果性或者實(shí)體性的判斷很多，而且主要是從行政機(jī)關(guān)的角度進(jìn)行考量。但是有一些法院在認(rèn)定行政許可當(dāng)中還是受到傳統(tǒng)學(xué)說的影響，比如說賦權(quán)說。
最后一點(diǎn)是遺留的問題我覺得也需要各位同仁去考慮。第一就是有些模糊地帶，比如官辦協(xié)會(huì)對(duì)它會(huì)員行業(yè)準(zhǔn)入的管理，前面兩個(gè)詢問答復(fù)涉及到的問題，因?yàn)槲覀兊男袠I(yè)協(xié)會(huì)并不是標(biāo)準(zhǔn)意義上的草根的協(xié)會(huì)。第二是對(duì)公民行使其他基本權(quán)利的事前控制，類似于社團(tuán)登記還有所謂的準(zhǔn)生證問題，它是否要按照《行政許可法》的規(guī)定去認(rèn)定是否行政許可或是否要接受《行政許可法》的約束。第三，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)給予某些相對(duì)人在競爭中特惠，這是否能夠被認(rèn)定為許可并且接受《行政許可法》的規(guī)制。第四，義務(wù)的免除，免檢的問題是否屬于行政許可也需要進(jìn)行判斷。另外，我梳理的主要是權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)，類似于立法機(jī)關(guān)的這樣一種詢問解釋，法院應(yīng)當(dāng)采用什么樣的要素和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于行政審批或者某一個(gè)行政行為是否構(gòu)成許可進(jìn)行認(rèn)定，這些權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)所使用的方法是否可以平移到法院，也是值得思考的。
謝謝大家！
《討論引導(dǎo)：第一部分中值得關(guān)注的問題點(diǎn)》
章劍生
感謝林彥博士給我們做的報(bào)告。
按照議程，接下來的一段時(shí)間是由我來討論引導(dǎo)的。今天這個(gè)沙龍應(yīng)該說對(duì)我們這個(gè)行政法的研究，我覺得是很好的開始。我作為今天上午沙龍的主持人，也很感謝發(fā)起人黃卉博士和朱芒教授。我覺得我們法學(xué)的研究歷來對(duì)案例或判例和法條有所疏忽，這個(gè)問題從上個(gè)世紀(jì)80年代以來一直存在。大概從上個(gè)世紀(jì)90年代、本世紀(jì)初，學(xué)界里關(guān)注這個(gè)問題。我們交大葉必豐老師的書，我已經(jīng)好好讀了一遍，其中引了很多案例。按照前言所說，是試圖用法院的判決理由去闡述行政法的基本理論。朱芒教授一直從功能的視角看待行政法的基礎(chǔ)問題；還有交大的周偉教授有本小冊(cè)子，用憲法答復(fù)答疑來解釋憲法問題。我想林彥博士可能也受到一些影響，看問題的方法很相似。
接下來，我想先談3點(diǎn)看法，之后對(duì)對(duì)5篇報(bào)告做個(gè)歸納。
關(guān)于判例的研讀，我覺得有3個(gè)問題值得關(guān)注，至少我還是比較關(guān)注的。第一是“事實(shí)上的效力”，這樣一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。我們?cè)陂喿x案例的過程中，在中國特定司法背景下，“事實(shí)上的效力”是我們研讀典型案例時(shí)應(yīng)該始終把握的一個(gè)基礎(chǔ)性概念。2005年我因?yàn)橐獏⒓咏淮蠓▽W(xué)院舉辦的“行政判例”的一個(gè)國際研討會(huì)時(shí)，當(dāng)時(shí)就做了一篇有關(guān)典型案例，從行政法的角度寫了一篇論文，并在會(huì)上做了報(bào)告。當(dāng)時(shí)我就關(guān)注最高法院的典型案例的作用在行政和司法中的作用是什么。為此，我也到司法實(shí)務(wù)部門，與法官、庭長作了很多交流。比如浙江省紹興市中級(jí)人民法院行政庭魏麗麗庭長認(rèn)為“最高法院公布的典型案件如當(dāng)事人作為證據(jù)提供時(shí)，法院不予采納，但它對(duì)我們法官審理案件的思路將產(chǎn)生很大的影響�！边@是她的一句原話，我就覺得很有意思，你當(dāng)事人、律師從公報(bào)上復(fù)印一個(gè)典型案例過來，法官說我們不是證據(jù)，我們不能用的，但是實(shí)際上對(duì)他們審理案件的思路有很大的影響。后來我又問了廣東省高級(jí)人民法院行政庭林振華副庭長、上海市高級(jí)人民法院行政庭袁瑋法官和杭州市中級(jí)人民法院行政庭尹昌平庭長，他們也都認(rèn)為，最高人民法院公布的“典型案件”對(duì)他們辦案具有重要的參考作用。只要案件相類似，基本上是可以參照典型案件的判決理由作出判決。這個(gè)說法在后來的一個(gè)學(xué)生訴鄭州大學(xué)退學(xué)行政案件中得到印證，因?yàn)閷徖砟莻�(gè)案件的鄭州市二七區(qū)法院的法官，基本上是以田永案的判決理由，直接抄過來，作出了撤銷鄭州大學(xué)退學(xué)處理決定的判決。我發(fā)現(xiàn)典型案例就這樣影響判案，我認(rèn)為這就是“事實(shí)上的效力”。
不僅如此，我還發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法官尤其是基層法院的法官，對(duì)上級(jí)法院的生效判決，即使是同級(jí)法院，對(duì)他的影響也非常大。比如浙江省海寧市法院的一個(gè)案件，在審理過程中，受到了北京海淀區(qū)法院的一個(gè)有關(guān)“行政慣例”案件的影響。這個(gè)案件簡單來說，就是我們基層的縣鄉(xiāng)兩級(jí)的行政體制改革以后，因?yàn)榉蓻]有修改，如果完全按照法律來辦實(shí)際上就沒有這個(gè)部門，于是實(shí)踐中就創(chuàng)造一個(gè)慣例。這個(gè)慣例就是如果農(nóng)民宅基地的審批，本來要有四個(gè)部門村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、縣人民政府來蓋章，而很多縣一級(jí)市改革后就把鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)改成了街道，因此就由街道辦事處來處理這些問題，即一般的審批表由街道辦事處來蓋鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府這一級(jí)的章，十幾年來都是這樣�，F(xiàn)在是有個(gè)農(nóng)嫁女，就是出嫁后戶口未遷，要蓋房子，要求蓋章，街道辦事處為了不給她造房子，就說按照法律規(guī)定它是沒有職權(quán)的，必須要到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府蓋章。但是這個(gè)部門實(shí)際上已經(jīng)沒有了。法官判不下去了，就問我怎么辦，因?yàn)榘凑毡桓娴恼f法，這樣處理確實(shí)是對(duì)的，但是法官發(fā)現(xiàn)它十幾年來都是由它來蓋章，遞材料。我就說按行政慣例來判。法官對(duì)我的說法開始還有些懷疑，于是我就拿了北京市海淀區(qū)人民法院的一個(gè)案例，該案采用了未成年子女遷戶口的時(shí)候隨母親這樣一個(gè)行政慣例。法官看來這個(gè)案例之后就說，“這個(gè)好”。他不說我說的對(duì)，而是說這個(gè)案例好。于是就按照慣例來判了。法官在判決中寫道：“申請(qǐng)人申請(qǐng)建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級(jí)轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請(qǐng)的慣例。海寧市海洲街道辦事處對(duì)原告申請(qǐng)建房不予轉(zhuǎn)呈上報(bào)，有違公平原則�！边@個(gè)庭長是剛從民庭轉(zhuǎn)來，因此就感覺對(duì)這個(gè)行政案件很為難。后來嘉興中院維持了這個(gè)判決。我從中發(fā)現(xiàn)，他對(duì)生效的判決非常關(guān)注，有個(gè)生效的判決拿來他就可以直接用的。至于我講的東西，他認(rèn)為你最好能有一個(gè)東西給我。這是第一個(gè)，所謂“事實(shí)上的效力”,我覺得我們讀判例，這是一個(gè)很重要的內(nèi)容。
第二，“判決書背后”的元素，我們要不要關(guān)注。依我的經(jīng)驗(yàn)，判決書背后的元素是我們理解判決書內(nèi)容不可缺少的材料。但是，由于制度的原因，作為外人的確很難甚至不可能得到這些材料。如喬占祥訴鐵道部的案件，二審時(shí)北京高院感到很棘手，于是找了幾個(gè)人一起討論如何判這個(gè)案子，我也是其中之一。我們討論了很多方案，最主要就是鐵道部處理不當(dāng)，怎么可以受理復(fù)議呢？如果可以進(jìn)行行政復(fù)議，那么當(dāng)然就可以提起行政訴訟。所以就這樣一步一步錯(cuò)下去，到最后就成這樣一個(gè)思路了。推而廣之，可能當(dāng)我們?cè)谠u(píng)論某個(gè)案例時(shí)，主審法官就躲在背后笑，你們討論的根本不是我們當(dāng)初的意思。所以這個(gè)背后的元素，我們應(yīng)該關(guān)注，但我們確實(shí)很難了解它。所以，我認(rèn)為，判例分析的高手往往是能夠從判決書的字里行間，找出支持它的背后材料。通過判決書的文字有時(shí)可以推測它背后的所存在的材料，因?yàn)榉ü倏偸窃谙扔辛恕敖Y(jié)論”再去找理由來論證該結(jié)論的合法性、妥當(dāng)性。所以，“判決書背后”的元素，可能也是需要我們?nèi)リP(guān)注的。
第三，關(guān)于特定判決產(chǎn)生的特定背景。每個(gè)案件尤其是有影響性的案件，它總是生存于特定背景；離開了這種特定的背景，有時(shí)我們很難理解法官如此下判的理由。所以，我在關(guān)注典型案件的時(shí)侯，總是首先把這個(gè)案件的特定背景作一個(gè)盡可能全面的把握，有時(shí)甚至通過“地方志”來進(jìn)一步了解當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，如寧波外來人口集體土地拆遷補(bǔ)償?shù)膯栴}。寧波上世紀(jì)80年代，由于農(nóng)民大量務(wù)工，地都拋荒了，于是溫州、臺(tái)州的人就來這里種地、造房，村里就讓他們?cè)炝�，一住就住�?0幾年。后來，要拆遷就要補(bǔ)償，但是他們不是那里的居民，就不應(yīng)該有房子，當(dāng)然也不能得到補(bǔ)償。但是二十年下來的東西，不能就這樣否定它。這樣特定的背景發(fā)展而來的規(guī)則，如果要普通適用，這里面也是需要關(guān)注的問題。個(gè)案中確定的東西，怎樣適用普遍的東西。中國這么大，要普通適用，也是需要思考的。相對(duì)最高人民法院，我認(rèn)為中級(jí)法院和初級(jí)法院的判決更需要關(guān)注，因?yàn)橹袊�，問題太復(fù)雜。所以，特定判決產(chǎn)生的特定背景也要把握住。特定案件提出的規(guī)則如何適用于普遍性問題，可能是我們研讀判例過程中也是不得不輕視的問題之一。
這是我之前對(duì)案例的關(guān)注，也是聽了報(bào)告之后的三點(diǎn)感想。接下來，我想對(duì)以上五個(gè)報(bào)告，我認(rèn)為可能需要進(jìn)一步關(guān)注的問題說一下，供大家下午討論的時(shí)候參考。
黃卉博士的論文，我認(rèn)為她的意圖是想從個(gè)案中發(fā)展出一般的規(guī)則。這樣的思考路徑，可能會(huì)與當(dāng)前我國法院解決糾紛的功能定位產(chǎn)生一定沖突。兩者之間的緊張關(guān)系當(dāng)如何緩解？我們今天法院的功能是解決糾紛而不是發(fā)展出規(guī)則。發(fā)展規(guī)則的功能實(shí)際上賦予了司法解釋。每個(gè)司法解釋本后都有一個(gè)具體的案件作支撐。在中國這種特殊國情下讀判例，可能要關(guān)注一下這兩者之間可能有一種緊張關(guān)系。
朱芒教授的論文所提出的問題，我覺得本質(zhì)上是先行行政行為對(duì)后續(xù)行政行為是否具有效力約束。這確實(shí)是現(xiàn)實(shí)中客觀存在的一個(gè)問題，也是讓法官和行政機(jī)關(guān)很為難的一個(gè)問題。朱芒教授引用了規(guī)劃許可證，其實(shí)更典型是拆遷許可證。拆遷許可前置的5個(gè)條件，前3個(gè)都是行政行為，這3個(gè)行政行為的違法性對(duì)后邊的拆遷許可證會(huì)不會(huì)發(fā)生感染，這的確是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待問題。我決定這里是不是還可以從先行行政行為違反的法律規(guī)范是效力性還是懲罰性這個(gè)面向來考慮。從這樣一個(gè)面向考慮，從行政行為的規(guī)范，是不是會(huì)有一個(gè)更好的視角。這是我的一個(gè)看法。
劉飛教授的論文所提出的問題，核心是“法官造法”。當(dāng)然，他是在德國法的背景下討論問題。今天在中國法的背景下討論，從規(guī)范角度來看，當(dāng)下中國法官能否造法？答案是否定的。但是我們的習(xí)慣是“說的不做，做的不說”。如果理解力這一點(diǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法官實(shí)際上在大量造法。包括中級(jí)高級(jí)法院出來的規(guī)定，都是在造法，例如江蘇省高院在網(wǎng)上公布信訪案件不受理，這些問題規(guī)范上是找不出的。這樣就是在造法，典型的“說的不做，做的不說”。
王天華教授的論文所提出問題是，裁量基準(zhǔn)效力有兩個(gè)面向：裁量基準(zhǔn)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的效力，以及法院在審查中如何對(duì)待“裁量基準(zhǔn)”的效力。我覺得我們是不是可以從裁量基準(zhǔn)公布后，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的信賴，從信賴原則方面觀察裁量基準(zhǔn)的效力問題？這個(gè)面向也很重要，行政機(jī)關(guān)的紅頭文件公布后，老百姓就會(huì)產(chǎn)生信任，如果隨便就改變的話，會(huì)對(duì)秩序問題及老百姓對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任度降低。
最后，林彥博士的論文研究的研究思路很有新意。行政許可，今天究竟是一種什么樣的行政行為，的確是在規(guī)范上、學(xué)理上、實(shí)務(wù)上甚至比較法上幾個(gè)視野中真的很難確定。實(shí)際上行政許可如此復(fù)雜，跟行政機(jī)關(guān)在實(shí)施中為規(guī)避行政許可的約束而提出的很多額外的概念有關(guān)，比如說行政許可法之外的許可�！缎姓S可法》草案中第一句話是行政許可（行政審批），后來國務(wù)院又提到行政許可中非行政許可的審批，條理非�；靵y，其目的是受《行政許可法》約束越少越好。今天林彥博士這個(gè)概念的梳理對(duì)我們的啟發(fā)還是很大，這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。
以上是我的點(diǎn)評(píng)或者引導(dǎo)，也可能是誤導(dǎo)。如果是誤導(dǎo)，下午大家可以批評(píng)。