主講人：今井弘道教授（日本北海道大學(xué)）
周永坤教授（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
主持人：沈軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
翻譯人：沈軍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
時(shí) 間：2008年5月13日星期四18：00
地 點(diǎn)：王健法學(xué)院二樓會(huì)議
記錄人：許小亮、張凌云、趙嫻（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
周老師：尊敬的今井弘道教授，尊敬的沈老師，各位同學(xué)、各位老師，晚上好！今天非常榮幸由我和今井老師開(kāi)展一場(chǎng)有關(guān)法哲學(xué)的對(duì)話。首先要感謝沈老師！今井先生已經(jīng)為蘇州大學(xué)王健法學(xué)院的學(xué)生講了五次精彩的課。首先讓我表示真誠(chéng)的謝意！我愿意真誠(chéng)的邀請(qǐng)今井先生金秋再次來(lái)我院講學(xué)。
關(guān)于今井先生的講課。我想講兩個(gè)方面的內(nèi)容。第一是在形式上，對(duì)話式的教學(xué)方式給我以很大的教益。第二是在內(nèi)容方面，我關(guān)注的是活法和ADR。
我的主要問(wèn)題有：第一，關(guān)于活法和ADR的定義。第二，這兩者正常的運(yùn)作需要具備什么樣的社會(huì)條件，具備怎樣的條件，活法和ADR才能和法治相融？第三，日本實(shí)踐中的活法和ADR。第四，日本理論界關(guān)于活法和ADR的觀點(diǎn)。第五：19世紀(jì)20世紀(jì)之交的德國(guó)，20世紀(jì)60年代的日本，和當(dāng)下的中國(guó)就面臨的法治問(wèn)題具有相似性，作為日本的法哲學(xué)家，今井先生是否認(rèn)為德國(guó)和日本的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于中國(guó)具有意義？如果有意義，那么在借鑒時(shí)我們應(yīng)當(dāng)注意什么？
今井老師：感謝周老師的評(píng)價(jià)和對(duì)于我授課的意見(jiàn)。我主要從兩個(gè)問(wèn)題點(diǎn)回答周老師的疑問(wèn)。首先，ADR是向正的方向發(fā)展還是向負(fù)的方向發(fā)展。這樣的發(fā)展需要什么樣的條件。對(duì)于周老師的第一個(gè)問(wèn)題，在日本ADR的意思是指“非訴訟的紛爭(zhēng)解決方法”，“非裁判”主要有兩層意思，第一層意思是其不是一個(gè)正式的裁判。第二層意思是在ADR里不需要裁判所，也不需要裁判官。ADR除了包括裁判官參與、民間團(tuán)體參與，還包括行政參與的方式。
在講ADR的時(shí)候，我認(rèn)為ADR應(yīng)該向正的方向發(fā)展，但周老師可能認(rèn)為ADR會(huì)向負(fù)的方向發(fā)展。這個(gè)問(wèn)題可能會(huì)成為今天爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。決定ADR向何種方向發(fā)展的前提是形成公正、合理同意的可能性條件。關(guān)于這一點(diǎn)，我和周老師沒(méi)有什么分歧。那公正的同意的可能性條件是什么呢？我認(rèn)為應(yīng)該是市民社會(huì)的發(fā)展。對(duì)于日本四大公害訴訟，我們不能僅看裁判結(jié)果，而必須看訴訟進(jìn)程。公害訴訟主要針對(duì)國(guó)家的產(chǎn)業(yè)行政，于是迫使原來(lái)的行政方式不得不進(jìn)行變革。這種引發(fā)整個(gè)產(chǎn)業(yè)行政進(jìn)行根本性變革的裁判，日本稱為是“現(xiàn)代型審判”，中國(guó)可能稱為“新型訴訟”�？梢员容^粗糙的得出這樣的結(jié)論：由原來(lái)的現(xiàn)代型訴訟逐漸轉(zhuǎn)向ADR的傾向。60、70年代日本高度的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，雖然帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)和環(huán)境的破壞，但也帶來(lái)了市民社會(huì)的成熟。在中國(guó)ADR和市民社會(huì)的發(fā)展到底是一種怎樣的關(guān)系呢？
周老師：我想先介紹一下中國(guó)的ADR。我不是一般的反對(duì)ADR，我支持正常的ADR，但中國(guó)翻譯成“替代性糾紛解決機(jī)制”，容易引起誤解。我比較贊成“選擇性糾紛解決機(jī)制”的說(shuō)法，“選擇”突出了主體對(duì)于糾紛解決機(jī)制的自主選擇性。一個(gè)理想的ADR制度最關(guān)注經(jīng)濟(jì)。中國(guó)的ADR制度在相當(dāng)程度上都違背了ADR的本意：自覺(jué)、自愿。我和今井教授在許多方面的意見(jiàn)是高度一致的，特別是我們都承認(rèn)和強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)的存在是ADR正常運(yùn)作的重要條件。今井教授提到中國(guó)現(xiàn)在所處的時(shí)代和日本的60年代其相類似，但是中國(guó)和日本存在一個(gè)非常大的不同，理由是日本國(guó)民享有當(dāng)時(shí)憲法上的重要權(quán)利，而這些權(quán)利是當(dāng)今中國(guó)公民沒(méi)有，或者至少在實(shí)踐中是沒(méi)有的。沒(méi)有這些自由，就不可能形成一種聯(lián)合的力量，使公民在與大公司和政府的對(duì)抗中就無(wú)法達(dá)到力量均衡。我認(rèn)為制度具有高度的整體性和相關(guān)性，ADR的正常運(yùn)作依賴于市民社會(huì)，而市民社會(huì)的形成依賴于公民的公權(quán)利，ADR的形成依賴于公民的公權(quán)利。
今井教授：我覺(jué)得周老師非常有魅力，我對(duì)周老師所說(shuō)的觀點(diǎn)是比較同意的。我的觀點(diǎn)在聽(tīng)了您的觀點(diǎn)以后受到一些新的沖擊。但是有一點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)一下，日本60年代之前，學(xué)者一直在討論，和歐美社會(huì)相比較，日本社會(huì)到底缺少什么？最主要是對(duì)歐美的兩個(gè)制度進(jìn)行分析：司法制度和人權(quán)保障制度。這樣一種理論被稱為“欠缺理論”。后來(lái)，日本和歐洲有什么落差，如何超越這種落差變成研究的重點(diǎn)。我聽(tīng)了周老師剛才的講解之后有一個(gè)疑問(wèn)，中國(guó)到底缺什么？中國(guó)克服這種缺點(diǎn)的可能性是什么？形式是什么？怎樣把這樣一種可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)？
周老師：當(dāng)代中國(guó)缺什么以及如何補(bǔ)足這些東西，也正是我最關(guān)心的課題。我分析當(dāng)代中國(guó)缺什么的最主要標(biāo)準(zhǔn)，也就是我的理想圖景是什么？這個(gè)圖景是我們?nèi)珖?guó)上下都認(rèn)同的法治。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為當(dāng)下中國(guó)主要缺乏兩個(gè)東西：一是公民的權(quán)利，特別是公民的公權(quán)利；二是國(guó)家的權(quán)力失范。ADR和活法的形成有一個(gè)隱含的前提條件：這就是獨(dú)立的、具有高度權(quán)威的司法。正因?yàn)橛幸粋�(gè)權(quán)威的司法存在，才保證了在ADR中形成比較公平的結(jié)果。如果沒(méi)有這個(gè)司法，ADR將真正成為一個(gè)壓迫性的東西。
今井老師：周老師所說(shuō)的還是一種欠缺理論。我認(rèn)為中國(guó)的最終目的是法治國(guó)家，其中的可能性在于法治，法治應(yīng)該是一個(gè)終極目標(biāo)。那么如何實(shí)現(xiàn)法治，怎樣向這個(gè)目標(biāo)接近？我還要向周老師請(qǐng)教。
周老師：剛剛今井老師問(wèn)了我一個(gè)問(wèn)題：我們?nèi)绾蜗蚍ㄖ蔚哪繕?biāo)前進(jìn)？事實(shí)上，如何向法治這個(gè)目標(biāo)前進(jìn)，是中國(guó)法理學(xué)界，甚至整個(gè)中國(guó)法學(xué)都非常關(guān)心的問(wèn)題。人們所提出的方略也有很大差異。我對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決方案是司法優(yōu)先的。中國(guó)的問(wèn)題構(gòu)成一個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題群。如果按照欠缺理論來(lái)講，中國(guó)欠缺欠缺的東西沒(méi)有辦法一下子得到，只能逐步獲得。從什么地方開(kāi)始，最重要的東西是什么？我認(rèn)為是獨(dú)立的司法。改革有兩種模式：一是通過(guò)立法，二是通過(guò)司法。就目前中國(guó)來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為司法比立法重要，而且司法應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的嚴(yán)格依據(jù)法律的司法。
今井老師：我又認(rèn)識(shí)到我們的共同點(diǎn)其實(shí)還是非常多的。司法的重要性，從司法內(nèi)部的改革這也是我所提倡的觀點(diǎn)。另外還有ADR和埃里�；罘ㄖg的關(guān)系問(wèn)題：埃里希一方面以活的法律為出發(fā)點(diǎn)，就社會(huì)法的形成進(jìn)行了討論；另一方面又批判了國(guó)家性法觀。這兩方面是一種表里一體的關(guān)系。埃里希的法社會(huì)學(xué)這本書(shū)里，提及所謂的裁判程序，就是被組織化的自力救濟(jì)。所謂的辯論程序（辯論主義），就是有公正爭(zhēng)論的進(jìn)行。這和ADR有相似的地方。埃里希覺(jué)得立法應(yīng)該是在案例法的沉淀的基礎(chǔ)上才得以形成。法應(yīng)該是司法的過(guò)程當(dāng)中不斷的積累所形成，而不是由國(guó)家制定。我們將其理論放在一個(gè)新的語(yǔ)境下進(jìn)行理解�，F(xiàn)代社會(huì)里所講的ADR，是否也看作活法形成的方式呢？
周老師：今井老師將埃里希的活法觀念與法律的發(fā)生聯(lián)系起來(lái)。他強(qiáng)調(diào)在國(guó)家產(chǎn)生之前早就有了法律的存在，是人類的生活的形成了法律，而不是權(quán)力形成了法律。我非常贊同。這其實(shí)是將法律的概念和人類學(xué)的知識(shí)相聯(lián)結(jié)，對(duì)于化解中國(guó)社會(huì)上的法律國(guó)家主義具有相當(dāng)?shù)囊饬x。今井老師提到的司法對(duì)于活法的形成的觀點(diǎn)對(duì)當(dāng)代中國(guó)也有意義。最近一個(gè)判例就是“許霆案”。中國(guó)能否利用埃里希的活法觀念進(jìn)行改革？這幾年中國(guó)發(fā)生了一些變化：第一個(gè)就是已經(jīng)形成了相當(dāng)規(guī)模的中產(chǎn)階層，這將對(duì)糾紛的公平解決具有相當(dāng)意義。第二個(gè)就是我們媒體的進(jìn)步。第三，中國(guó)有良心的知識(shí)分子群體也在逐漸形成，這個(gè)對(duì)于我們市民社會(huì)的形成，對(duì)ADR也是很有意義的。
今井老師：正義要求對(duì)于相同的事件進(jìn)行相同的處理。如果不是的話，一般人都會(huì)覺(jué)得不公正，這涉及到人類生存的基本方面。而相同事件相同處理這條原則，和判例緊密關(guān)聯(lián)。判例是從人類生活的基本原則和觀點(diǎn)產(chǎn)生的，從這個(gè)案例來(lái)看，也證實(shí)了這一點(diǎn)。這是從另一個(gè)視角對(duì)這個(gè)案件的評(píng)論。我要對(duì)周老師所提供的一系列新的信息表示感謝！
周老師：第四個(gè)問(wèn)題我是最感興趣的。與此相關(guān)的問(wèn)題是規(guī)范法學(xué)和社會(huì)法學(xué)在日本理論界的影響過(guò)程。
今井老師：在訴訟當(dāng)中產(chǎn)生一些新的法的觀念，起初有很多反對(duì)意見(jiàn)。因?yàn)槿毡臼且粋�(gè)大陸法系國(guó)家，所以，這種觀點(diǎn)一開(kāi)始沒(méi)有太大的影響。但是到了現(xiàn)在，批判這種觀點(diǎn)的人幾乎是沒(méi)有了，有關(guān)大陸法系和英美法系的兩分法現(xiàn)在已經(jīng)很少提及了。可見(jiàn)，我們是在大陸法系和英美法系在漸漸融合過(guò)程中，在跨越大陸法系和英美法系的前提下討論ADR的作用。關(guān)于ADR有一個(gè)比較困難的問(wèn)題，就是“法化”。即任何的問(wèn)題完全通過(guò)法律來(lái)解決，則會(huì)變成一個(gè)不自由的社會(huì)，變成一個(gè)法化的社會(huì)。我的觀點(diǎn)就是通過(guò)ADR可以增強(qiáng)法的意識(shí)，而不是削弱法的意識(shí)�，F(xiàn)在日本主要講John·Rawls的《正義論》。規(guī)范法學(xué)在法哲學(xué)界影響比較大，但對(duì)實(shí)踐的影響不是很大。社會(huì)法學(xué)的影響主要是在戰(zhàn)后的日本。關(guān)注落后的日本社會(huì)，如何產(chǎn)生歐美先進(jìn)的人權(quán)制度？在公害訴訟之前，整個(gè)社會(huì)法學(xué)的影響力是非常大的。
周老師：關(guān)于活法問(wèn)題，我想補(bǔ)充兩點(diǎn)來(lái)理解今井先生的觀點(diǎn)：我想如果把埃里希的理論放到當(dāng)代國(guó)際法和超國(guó)家法的理解上來(lái)，那就有了非常好的解釋力。在當(dāng)代許多國(guó)際法、超國(guó)家法、世界法的形成過(guò)程就是埃里希所講的活法過(guò)程。并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的權(quán)威制定法，而是通過(guò)社會(huì)主體的談判和調(diào)解來(lái)實(shí)現(xiàn)法。談判過(guò)程是活法形成的一個(gè)非常重要的過(guò)程。在這個(gè)方面最有說(shuō)服力的大概就是世界貿(mào)易組織。剛剛今井先生提到的三大公害訴訟在日本的影響是具有意義的，而具有和日本類似國(guó)情的中國(guó)，如果單單用規(guī)范法學(xué)和自然法學(xué)的觀念推動(dòng)中國(guó)的法治進(jìn)程，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們還需要借助社會(huì)法學(xué)。這或許是當(dāng)代中國(guó)在權(quán)力配置不是很理想的條件下，一種可能的選擇。
今井老師：我覺(jué)得埃里希的法曹法對(duì)于超國(guó)家法的形成是具有重要意義。這和周老師的觀點(diǎn)是相近的。國(guó)際私法和羅馬的萬(wàn)民法是非常相近的。通過(guò)活法的觀念在中日韓之間建立一種新的法系。這樣的實(shí)踐或許已經(jīng)在產(chǎn)生。重新審視埃里希理論的可能性，這樣我們就必須重新學(xué)習(xí)埃里希，并考慮相關(guān)的問(wèn)題。社會(huì)法學(xué)不僅對(duì)中國(guó)的法治有影響，還有可能對(duì)中、日、韓三國(guó)形成一個(gè)新的法系具有作用。
學(xué)生提問(wèn)：
問(wèn)今井老師：1、如何看待日本社會(huì)所特有的一些因素對(duì)于法治的作用？
2、今井老師是否認(rèn)為合同也是法？
3、活法與成文法發(fā)生沖突的時(shí)候如何取舍？
4、市民社會(huì)是自發(fā)形成還是需要政府引導(dǎo)？
5、今井老師如何看待通過(guò)ADR解決刑事案件？
今井老師：1、欠缺理論產(chǎn)生的背景是單線發(fā)展理論，就是每個(gè)國(guó)家的發(fā)展是一樣的路徑。測(cè)量日本與歐洲之間的距離，這樣的理論就是“欠缺理論”。60年代之后，日本人考慮是否可以脫離歐美國(guó)家之外，有自己發(fā)展的道路。
2、“社會(huì)契約論”將合同視為法，也可以從活法的角度考慮。
3、這里存在一個(gè)不停變化的社會(huì)和不變判例之間的矛盾。判例改變的時(shí)候，必須法律解釋者的出現(xiàn)，作為法解釋者的一種主張，適合社會(huì)的主張。作出一種新的解釋是對(duì)于原來(lái)?xiàng)l文內(nèi)容的新的解釋，作出判決是對(duì)于新的解釋的正當(dāng)化或者說(shuō)是確定。
4、市民社會(huì)的發(fā)展是自發(fā)的還是政府引導(dǎo)的，我認(rèn)為，市民社會(huì)的發(fā)展是日本人勤勉國(guó)民性的體現(xiàn)，政府只不過(guò)是在向自己的臉上貼金，說(shuō)是政府引導(dǎo)的。
5、我覺(jué)得刑事案件ADR是不能參與的，我是一個(gè)罪刑法定的忠誠(chéng)支持者。ADR參與刑事案件我覺(jué)得是一個(gè)非常難以接受的事情。
問(wèn)今井老師： 1、ADR的主體，效力及其實(shí)效？
2、日本國(guó)民的勤勉的國(guó)民性是如何形成的？我想知道您對(duì)中國(guó)為什么沒(méi)有形成市民社會(huì)的看法？
今井老師：1、主體包括：有裁判官參加的ADR，行政參與的ADR，行會(huì)組織參與的ADR，社會(huì)團(tuán)體參與的ADR。
2、日本人的勤勉形成了日本的市民社會(huì)。這在中國(guó)也存在，譬如說(shuō)中國(guó)人出現(xiàn)的中產(chǎn)階層也是中國(guó)人勤勉的結(jié)果。
問(wèn)今井老師和周老師： 1、是否媒體對(duì)于司法的公正和活法的形成都是正方向的作用？媒體是否會(huì)對(duì)法官公正審判產(chǎn)生影響？可能影響案件的公正性？媒體是否會(huì)成為權(quán)力之外一種干預(yù)司法的力量？
周老師：任何事情都有正反兩個(gè)方面的影響。媒體對(duì)司法的影響也可能會(huì)是負(fù)面的。一個(gè)典型的例子就是河南的一個(gè)公安局長(zhǎng)因?yàn)榻煌ㄕ厥卤慌兴佬痰陌讣�。�?dāng)媒體被公民的憤怒所左右的時(shí)候，媒體會(huì)成為殺人的工具。但是媒體的某些特性也可以消解其帶來(lái)的消極影響。中國(guó)古代就是有市民社會(huì)，這個(gè)社會(huì)是士紳社會(huì)。中國(guó)古代的國(guó)家權(quán)力只到縣一級(jí)，縣以下由士紳管理，許多糾紛都是在士紳的參與下解決，這就是中國(guó)古代的ADR。
今井老師：報(bào)道自由和隱私權(quán)會(huì)在媒體關(guān)于名人的隱私報(bào)道中發(fā)生沖突。在日本還會(huì)有政治家的壓力，廣告商也會(huì)施加壓力。任何東西都不利的一面，所以通過(guò)輿論對(duì)它進(jìn)行制約。我基本同意你的觀點(diǎn)，但這需要從學(xué)術(shù)上進(jìn)行論證。我還有一個(gè)疑問(wèn)，稱中國(guó)是廢法最多的國(guó)家，但是法律中的廢法是否是法呢？已經(jīng)是一種死文化的法是否依然是一種法？這是非常難以回答的一個(gè)問(wèn)題。
周老師：剛才我們就活法和ADR進(jìn)行了很有意義的討論。我相信在座的各位都和我一樣得到很好的教益！謝謝今井老師，謝謝沈老師，謝謝在座的各位！