演講人：姚 輝（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
朱 巖（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
曲相霏（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后，山東大學(xué)法學(xué)院副教授）
王貴松（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師）
主持人：韓大元（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
主辦者：中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心
時 間：中國人民大學(xué)法學(xué)院明德法學(xué)樓601學(xué)術(shù)報告廳
地 點：2009年3月25日星期三晚6：00～8：40
韓大元：“民法上的人”這個概念，特別是漢斯·哈騰鮑爾教授所講的一句話，叫做：“奴隸可以是人但不可能成為法律上的人�！泵穹ㄉ系娜瞬皇侵傅氖琴Y產(chǎn)意義上的人，而是法律關(guān)系中具有主體資格的人。恰恰相反，我們憲法意義上的人（所定的范圍是憲法典）憲法典上出現(xiàn)的“人”這個字，就單個字來計算，大概是出現(xiàn)了495次。那么憲法上講的人，他是指法律關(guān)系中具有主體資格的人？還是指資產(chǎn)意義上的人？同樣人的價值從民法和憲法上來講，在理念上是絕對相同的。但是在學(xué)科的知識體系何所運用的方法上講，是不是可以區(qū)分為“民法上的人”和“憲法上的人”？我們?nèi)绾卫斫狻胺缮系娜恕�？我們學(xué)法律的同學(xué)，從一年級起，我們一輩子都要學(xué)習(xí)、感悟、探索：“什么是人？”、“如何讓維護人的尊嚴(yán)和價值？”所以我想，我們今天以對話的方式認(rèn)識一下什么是憲法上的人和民法上的人，這個問題對不同專業(yè)的同學(xué)來說，我認(rèn)為都是有意義的。我們今天請來了4位講演者（對4位一一介紹）。我們先請姚輝教授。
姚輝：謝謝韓教授！韓教授總是很重視與其他學(xué)科的對話，跟民法這應(yīng)該已經(jīng)是第二次了，上次也是他主動。學(xué)科之間的對話確實應(yīng)該是很常見的。我曾在日本留學(xué)，就我所知，民法和憲法的關(guān)系一直是日本的憲法學(xué)者討論的焦點話題之一。這一情況在中國驚人地相似，即都是憲法的主動，憲法學(xué)者比較關(guān)心其與私法的關(guān)系及其處理。其原因我不知道在什么地方。就今天的演講，首先我覺得呢，“法律上的人”這個題目比較大，就像韓老師講的“每一個人，即使我們縮小到法律上的人，可能都還是有不同的看法”。所以我想，我先用我們民法的思維去畫一個大一點的圈，也許大家待會兒把意見發(fā)表完了，我們會找到共同的交叉地方，可以進(jìn)一步碰撞或交流下去。民法上確實提到有民法上的人，那是不是就是說還有其他法上的人？我想，我們民法之所以把它限定為“民法上的人”，是想表明：無論站在學(xué)科的意義上，還是實體法制度的意義上，民法上是如何定義這個“法律關(guān)系的主體的”。我個人認(rèn)為是這樣的：就是說，把人作為一個法律關(guān)系的主體來對待的時候，在民事法律關(guān)系的框架上，他就成了“民法上的人”。到今天我們都知道這個人就是自然人、法人這樣的一些很具體的法律上的名詞。但其實這個在歷史上也是有一定過程的。你比方說，民法上的法人，就是很晚近的概念。不止是中國、即使放大到海外的范圍內(nèi)來看，把法律上的人這一概念限定到自然人這一概念實際上是經(jīng)過了很長一段過程。韓老師一上來就提到德國學(xué)者的那篇文章，我記得這位德國學(xué)者在那篇文章中他就舉過這樣的例子，就是說，把自然人和其他一切世間的被造物區(qū)分開來，主客體分開，這本來就是法律史上的一個奇跡。在法律上把“人”的概念僅僅限于自然人的過程，實際上經(jīng)過了很長的歷史階段。德國學(xué)者就舉過一些很有趣的例子。比方說，在基督教的文化中，甚至直到現(xiàn)在還是有人在尋找除了自然人以外的其他人格的人，更不要說以前了。他舉到的例子我印象很深，就是說早期的日耳曼農(nóng)民，在圣誕平安夜的時候，他們要和自己的家畜說上好一陣子話，就像他們自己的家人一樣。而且自己特別喜歡的家畜他還要悄悄地說，讓別人都聽不到。這是對于動物，對于其他物體也是這樣。那個德國教授的文章中也提到：武士在決斗之前，他會和他的劍做一次深入交談。他會說：“伙計，我今天就拜托你了，你今天一定要好好發(fā)揮�！卑凑者@個教授的說法，這個傳統(tǒng)直到今天還保留在基督教的文化傳統(tǒng)中。也就是說，并不是自然人才算人。只有自然人才具有法律上的人格這一思想，據(jù)考證是直到15、16世紀(jì)才確定下來。在之前并不能確定地說，或者至少是從民法角度講并不是很確定地說：自然人就是法律上的人。然后又進(jìn)一步地發(fā)展，由自然人的人格發(fā)展到法人的人格。在德國法上又通過權(quán)利能力制度將其進(jìn)一步發(fā)展。所以我們說，“民法上的人”在法律歷史的發(fā)展角度看，本身就有豐富的內(nèi)涵去解讀�？梢哉凵涑龊芏嗟男畔ⅰ４笾碌木�索是：在古羅馬時期，這個“人”是和自然和動物混在一起的。然后大概到法國民法典時期，這個“人”變成了是生活在國家中的生活在家庭中的，包含在國家中的、包含在家庭中的這樣一個人，但也依然沒有作為一個獨立的人格而存在。大概是一直到了德國民法典的這個“權(quán)利能力”的概念的提出，才把“民法上的人”當(dāng)做一個獨立的人格、民事法律的主體而存在，這個過程實際上也是相當(dāng)漫長的。在中國的情形也很有意思，我們今天翻開《民法通則》，這一章的標(biāo)題叫做“公民（自然人）”。這個也是有很多種的解讀，在中國民事主體或者說民法上的人的表述在1949年以來的相當(dāng)長的時間里一直用公法上的概念所代替，并不存在一個私法上的人。人也好民事主體也好，我們說的是公法上的公民。在《民法通則》之前，公民后面甚至連括號也沒有的�！睹穹ㄍ▌t》盡管被認(rèn)為沒有樹立民法上的人這一概念，但是好歹它在公民后面加了個括號——（自然人）。真正地完全出現(xiàn)自然人這一概念應(yīng)該到99年統(tǒng)一《合同法》以后，在民法中才首次出現(xiàn)了自然人這一表述。這是整個古今中外在民法上我所有限的觀察，“民法上的人”在法律上的表達(dá)以及它在實體法上的作為法規(guī)范對象的認(rèn)識，實際上是有一個這樣的歷史進(jìn)程的。這是我想講的第一點。
第二個問題，就是當(dāng)我們在說法律上的人的時候，如果我們再放大一點，我們不只是探討作為法律關(guān)系主體的人，而是探討民法上與人相關(guān)的制度，我們來進(jìn)行一番梳理。然而這個問題依然太大，民法上哪項制度不與人相關(guān)呢？我只是想說，再加入一個因素，就是說，又要和憲法有緊密聯(lián)系的。如果從這個角度來看，那我目前粗淺地想到的，我只想從這么幾個角度來看，也就是說民法和憲法存在著幾個共同的原理或者說在制度上存在交叉，甚至在訴訟上存在混淆的；而且又和民法上的人又直接相關(guān)的這樣一種制度聯(lián)系。目前就我初步的整理一下至少有以下這些：首先當(dāng)然就是人格權(quán)。這里我想特別提到德國的情形：在德國，憲法人格權(quán)和民法人格權(quán)作為兩大理論體系早就各自形成了一套比較完整的法律體系，他們是互相影響、相得益彰的。而在中國僅僅是在這幾年來才開始探討。我不知道憲法學(xué)界的情況啊，反正就民法界來說，好像僅僅是近幾年來我們才知道還有個憲法人格權(quán)；才知道敢情人家憲法也在研究人格權(quán)，人家也有一套完整的人格權(quán)制度。我想這個原因也很簡單，一個是我們的封閉，我們早點和韓院長他們對話就好了，也許是我們心虛；還有一個也許就是憲法學(xué)界很早就在研究民法和憲法的關(guān)系，但是民法界也就是我剛才說的對于這個的反應(yīng)很遲緩，是被動的。也就是說是在一個封閉的體系下研究，一直不大容易知道別人在研究什么以及研究到何種程度了。說句實在話，我們從人格權(quán)角度知道憲法也有人格權(quán)體系，我個人說得實在點，是源于一些事件的推動。比方說齊玉苓案件的推動，比方說物權(quán)法起草當(dāng)中是否違憲這一討論的推動，比方說“同命不同價”的司法解釋引起的反應(yīng)的推動。就是有這些具體的事件的刺激，導(dǎo)致我們不得不重視這個問題。真的你會看到，你去梳理一下就會發(fā)現(xiàn)這些討論、這些研究他基本上都是以這幾個事件為由頭和階段來展開的�；旧峡梢园l(fā)現(xiàn)他真的不是自發(fā)的、自愿的、體系內(nèi)部自覺意識到的，而是由外部所推動的。這個且不去管它�；氐轿覄偛艔牡聡v起，就是因為至少在德國，這個體系很完備了。存在憲法人格權(quán)和民法人格權(quán)這樣兩大非常完備、并行不悖、相得益彰的這樣一個體系。也正是在這個背景下，那么也就是說，憲法和民法的關(guān)系上，這個憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)問題的探討，成為我們要講到憲法和民法的關(guān)系時一個最集中的焦點，或者說一個最典型的討論問題的場合或一個平臺。在人格權(quán)當(dāng)中，包括很多具體問題的展開層面上，我很欣喜的看到在今天的中國，那些涉及憲法和民法關(guān)系的焦點，也都涉及到了。材料上我就不用去說了，比方說，齊玉苓案。前天，韓教授和我提到今天這個（討論）時，正好張新寶教授在旁邊。他一聽就非常高興，然后回到辦公室他轉(zhuǎn)身就給了我一篇文章，他說你一定要把這篇文章帶到會上去。這篇文章是他早在2002年就發(fā)表的一篇文章，標(biāo)題就很具有挑戰(zhàn)性——標(biāo)題叫做《民事法官可以直接引用憲法條文判案嗎？》，副標(biāo)題是“最高人民法院法釋2001第25號司法解釋另解”。我們知道這個“法釋2001第25號司法解釋”就是齊玉苓案的司法解釋，新寶叫“另解”是因為什么呢？是因為齊玉苓案一出來，法釋2001第25號司法解釋一出來以后，確實引起了很大的反響。就如新寶教授在其文章中所說：“一些學(xué)者將該司法解釋譽為‘經(jīng)典的一幕’、‘憲法的強音’，有人據(jù)此認(rèn)為‘憲法不僅有最高的法律效力，而且還具有直接的法律效力，它可以像部門法一樣作為判斷是非曲直，化解法律糾紛的法律依據(jù)’�！边@個觀點在當(dāng)時真的是一種主流的反應(yīng)。不限于憲法學(xué)者，很多民法學(xué)者也發(fā)出了這樣的一種見解。新寶教授的這篇文章實際上就像標(biāo)題中的大大的問號一樣，他是質(zhì)疑。所以他把這篇文章給我的時候，非常得意地跟我說：“雖然是02年寫的，但至今依然閃耀著理性的光芒�！倍宜�強調(diào)一句話說：“絕不是因為法釋2001第25號司法解釋的始作俑者黃松有倒了臺我才這么說，我也不是標(biāo)榜我在那時就看穿了這小子�！保ㄐΓ┢鋵嵨覀冊谡�?wù)撨@個質(zhì)疑的時候，我們只能說這是他新寶教授當(dāng)時的一個不同觀點，按照他的觀點，這個司法解釋不過是利用訴因寄生理論將受教育權(quán)寄生于姓名權(quán)予以保護的一件普通民事司法保護的（案件）而已。因此他認(rèn)為把它說成是什么憲法司法化這個都小題大做了，都把問題拔高了，他認(rèn)為這就是一起普通民事案件，用訴因寄生理論就可以完全的解釋掉了。我剛才已經(jīng)說了，這個只是新寶教授的個人觀點，而且就只是在這篇文章中，我們暫且拋開他的觀點，我們就從齊玉林案件本身而引發(fā)的一系列爭論而言，其實我們依然終究還是繞不開。那就是：齊玉苓以憲法上的基本權(quán)利提起民事訴訟，它畢竟還是涉及到一個憲法和民法關(guān)系的問題。那么我們究竟怎樣來看待作為憲法上基本權(quán)利的這樣一個（問題），因為這個是我們憲法上的人格權(quán)，但這樣一項權(quán)利受到侵害的時候，我們沒辦法在憲法上獲得直接的救濟的時候，或者說我們只能在民法上獲得一個實際的比如損害賠償?shù)木葷臅r候。實際上這個問題依然存在。只不過在中間轉(zhuǎn)換的技術(shù)可能會引發(fā)各種各樣的爭議。或者說當(dāng)年的法釋2001第25號這個司法解釋在轉(zhuǎn)換的技術(shù)層面沒有做到最好，以至引發(fā)爭議，但是如何解決憲法上的基本權(quán)利和民法上人格權(quán)之間的關(guān)系，如何在民法上救濟憲法上權(quán)利的被侵害，這個問題其實依然存在。說到人格權(quán)，我個人覺得可以找到很多的互動的話題，限于時間，我不可能具體的展開，待會看看還有沒有時間，比方說一般人格權(quán)的問題，比方說生命權(quán)的問題，剛才韓大元教授介紹與會者時提到說曲教授就是專門研究墮胎問題的。在我們民法學(xué)研究的視野里面，涉及到生命權(quán)的問題，比如說安樂死的問題、器官移植的問題、現(xiàn)代生殖技術(shù)帶來的問題、比方說代孕母親之類的。還有所謂的生育權(quán)救濟的問題（夫妻兩個一個要生一個不要生，這種所謂的生育權(quán)的救濟問題），再比如說“同命不同價”的死亡賠償金的問題。等等這些問題，憲法學(xué)界說這完全就是憲法問題，民法學(xué)界就說這完全是民法問題。毫無疑問是相互有必要進(jìn)一步共同探討并提高的問題。還有一個就是隱私權(quán)，這里我想特別提到美國。最近王澤鑒教授有一篇文章，講隱私權(quán)的，在這篇文章中特別強調(diào)美國的判例和理論。隱私權(quán)實際上發(fā)源于美國，經(jīng)過100多年的變化以后，在美國法上已經(jīng)構(gòu)成了一個侵權(quán)行為法上的隱私權(quán)、憲法上的隱私權(quán)，以及特別法上隱私權(quán)這樣一個完整的保護體系。這里面要注意的就是王澤鑒教授也提到，在美國也是存在并行不悖的民法隱私權(quán)和憲法隱私權(quán)。在順序上，美國是先有侵權(quán)法上的隱私權(quán)。最早在1890年我們都知道的，首先是作為侵權(quán)法上的隱私權(quán)來存在。先有民法上的隱私權(quán)，再有憲法上的隱私權(quán)（這是直到40年代）。在德國的情形也是這樣的。我們都知道的“索拉婭案”，很著名的伊朗國王的離婚王后叫索拉婭這個案子。這個案子是作為民事案件來告，三審都敗訴以后（被告是報社）他另辟蹊徑，提起憲法訴愿。在德國也就是以這個案例引出了一般人格權(quán)和憲法上的隱私權(quán)�？傊瑢τ谌烁駲�(quán)理論和制度，毫無疑問是我們兩個學(xué)科需要共同面對的，是需要共同研究的這樣一個課題。
另外我還想提到的是債法里面的合同自由原則。這個在我們上一次民法和憲法的對話中有好幾位教授都不約而同地談到了這一原則。我注意到日本學(xué)者山本敬三關(guān)于這個問題的研究，關(guān)于私法關(guān)系中的憲法原理他有一個觀點，就是他認(rèn)為契約自由這一原則最能體現(xiàn)憲法和民法的交融，用他的話來說，就是“合同自由原則的上位原則是什么？是私人意志自治。而私人意志自治作為合同自由的上位原則，如果在他人妨害時不能對抗的話就沒有意義。以這個為基礎(chǔ)，共同導(dǎo)致了一個自己決定權(quán)，并且作為基本權(quán)得到保障。也就是說在這樣一個原則之下，很自然的兩個不同的制度體系，以及兩個不同的理論體系就融合到了一起。實際上這塊在中國也同樣很有意思的是，也是具體的判例引發(fā)我們?nèi)ニ伎�，就�?SPAN lang=EN-US>1988年天津的那個案子，雇主跟雇工簽約，里面有“死傷概不負(fù)責(zé)”條款，有沒有效？引發(fā)我們?nèi)ニ伎迹l(fā)我們?nèi)タ紤]在合同領(lǐng)域當(dāng)中，當(dāng)事人意思自治所訂立的合同里面所隱含的憲法問題。另外其他還有很多了，在物權(quán)領(lǐng)域、在環(huán)境權(quán)領(lǐng)域、在家庭領(lǐng)域、在司法領(lǐng)域、在勞動法領(lǐng)域等等。我們可以直接找到和民法上的人直接相關(guān)的。不僅僅指的是寬泛意義上法律關(guān)系的調(diào)整，在這個制度中它本身就是直接以人的生命、人的身體以及人格利益，我指的是這個意義上的直接以這個為規(guī)范和救濟的對象的這樣的體系當(dāng)中，我們已經(jīng)可以找到這么多的兩個法律制度交合的地方。
另外還要提到的，還有一個很重要的值得關(guān)注的問題就是民法和消費者保護的問題。因為現(xiàn)代以來，我們說到民法上的人的時候，我們說“民法上的人”的時候他還有一層功能就是作為一個技術(shù)問題而存在。民法在解決比方說侵權(quán)法上、合同法上的責(zé)任，在判斷責(zé)任構(gòu)成的時候，他都回避不了這樣一個問題，即過錯等要件的判斷。就是說，我們要設(shè)定這樣一個標(biāo)準(zhǔn)去判斷一個損害賠償案件中的一個重要的構(gòu)成要件。比方說過錯；比方說因果關(guān)系。民法上管用的做法就是設(shè)定一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)，用這個人的認(rèn)知作為一個標(biāo)準(zhǔn)去判斷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的非常重要的因果關(guān)系和主觀心理過錯等等。這個也是民法上的人的一個重要功能，人被作為一個標(biāo)準(zhǔn)，一個方法。聯(lián)系一下現(xiàn)實：如果從這個意義上來看待民法上的人的話，就不能不關(guān)注消費者權(quán)益保護法，在這個領(lǐng)域當(dāng)中，消費者越來越被想象成一個有悖于我們從來思維定勢上所定義的那個理性的人的這個傳統(tǒng)的定義。作為一個現(xiàn)代的定義，消費者的人的民法的形象和經(jīng)典民法中的人的形象的差距越來越大，他不再是那個中性的、理性的、能夠算計的、自私自利的、能夠自覺地、理性地、審慎地維護自己權(quán)益的這樣的人，而是什么呢？而是弱小的、無知的、需要同情的、需要呵護的這樣一種人。比方說這次兩會通過的食品安全法，引發(fā)了一個很大的熱門話題就是“明星連帶賠償責(zé)任”。前幾天，就有不少記者來問，都是提到這樣一個問題。我們現(xiàn)在說，明星如果你有過失就要和制造商一起負(fù)連帶賠償責(zé)任，那明星就覺得很冤了，馮小剛就說了，我憑什么去判斷？當(dāng)然我接一單廣告我肯定會去看你的這個產(chǎn)品檢驗的證書啊之類的，我會查這些東西。是否我做到了這些就夠了呢？就不需要承擔(dān)責(zé)任了呢？可是我們實際的情況不是這樣的，比如說最簡單的就是三鹿奶粉事件，三鹿奶粉是國家免檢產(chǎn)品，馮小剛就覺得很不忿了，就是說國家免檢產(chǎn)品我還能再怎么注意�。砍霈F(xiàn)問題了要明星負(fù)責(zé)，他說他就覺得非常冤嘛。為國家免檢產(chǎn)品去代言，那當(dāng)然信得過了，這還能怎么說我有過錯？肯定沒有過錯了，國家都替它擔(dān)了保的我還能有什么過錯？沒有過錯情況下讓我明星承擔(dān)責(zé)任，說得過去嗎？但是按照現(xiàn)在這個新的食品安全法呢，他可能照樣要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這樣有些明星就覺得你這樣打擊面是不是太廣了。我在想，當(dāng)然這樣的具體的情節(jié)，比如代言的是國家免檢產(chǎn)品，這個肯定是我們在具體的裁判當(dāng)中，我們?nèi)ヅ袛嗪饬克麄儤?gòu)不構(gòu)成共同侵權(quán)的時候肯定要去考慮的，這是一個技術(shù)問題。但另一個方面，如果我們跳開這個具體責(zé)任的認(rèn)定，我們把他放到一個立法政策上來講，那么這未嘗不是一個法政策上的考量。就是我們會這樣想，我就是要嚴(yán)厲。立法上就是要體現(xiàn)出這樣一種嚴(yán)格的思路。而且我注意到法工委的關(guān)于起草的相關(guān)說明上就是這么說的。第一，我們要加大對受害人的保護。第二，就是要這么弄，使得你以后不敢侵權(quán)了，不敢隨便代言了。想想，連國家免檢的都存在承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險你以后還敢再接什么廣告？我立法就要造成這一效果。那么，如果這么去想，反過來說，其實就是把消費者置于一個完全不同于我們傳統(tǒng)民法的這樣一個人的概念。在這里，消費者是被呵護的。是被傾斜保護的。就像銀行調(diào)低信用等級一樣，人的標(biāo)準(zhǔn)在這里被調(diào)低了。當(dāng)然我這樣說也只是站在民法學(xué)的角度來看的，這樣來看，我們就會發(fā)現(xiàn)，所謂的“民法上的人”不是一個抽象的空洞意義上的概念，它真的已經(jīng)很具體的滲透到我們具體的法律制度的設(shè)計當(dāng)中來了。
時間關(guān)系我就先說這些。泛泛而論亂七八糟的，我是想先樹一個靶子，一會兒我們再碰撞尋找到我們可以交流意見的地方。就說這些，謝謝大家！
韓大元：謝謝姚教授！我們可以感受到姚教授的這種民法的胸懷！從民法上的人的一種歷史演變，一直到憲法和民法價值的一個鏈接點上可能會出現(xiàn)的各種問題，比如人格權(quán)的問題，后面還談到了契約的問題。給我的一個基本印象就是民法它把人作為一個抽象意義上的人，它的功能體現(xiàn)在一個活生生的人的具體價值之中。他還談到在憲法學(xué)界成為爭論的齊玉苓案，最高法院對它的司法解釋。憲法學(xué)界有兩種觀點：一種是贊同；當(dāng)然另一種就是反對了。憲法學(xué)的解釋是，最高法院要廢止這一司法解釋，你有什么樣的正當(dāng)性、合理性、合法性和必要性？齊玉苓案我們必須放到2001年那樣的一種環(huán)境中去考慮。姚教授也談到這個問題。民法上的人我們可以聯(lián)想到很多民法上的基本問題和憲法上的基本問題。比如這個人格權(quán)到底是民法上的權(quán)利和憲法上的權(quán)利，是不是有民法上的人格權(quán)還有憲法上的人格權(quán)呢？我們的王利明院長他推動的民法典里包括人格權(quán)編，北大的尹田教授他就說不行，為什么？他對我說，這一點我站在憲法的立場，人格權(quán)本來就是憲法的基本權(quán)利，卻寫在民法上面，因為民法在強調(diào)其基本權(quán)利時經(jīng)常強調(diào)什么私法自治啊，如果把人格權(quán)加到公民的基本權(quán)利的上面那就把公法和私法合到一起去了，這樣不利于保護人格權(quán)。我倒是從情感上傾向于尹田教授的觀點啊。我和王利明老師也說過。他說，這個民法典的價值就在于我們的民法典既看物同時也看人。過去的法國的、德國的只是看物，中國的特殊的民法典應(yīng)該是看人，這個人就是主要體現(xiàn)在人格權(quán)。所以啊，姚教授談了很多，我們可以在一起來討論啊。有些是民法的問題，有些是憲法的問題，有些是兩者共同的問題。剛剛他也談到一個自我決定權(quán)，這可是典型的、新型的憲法權(quán)利。你剛才講到的這個我很感興趣的，因為這上面的是私人自治，私人自治上面就是自我決定權(quán)，自我決定權(quán)是憲法權(quán)利。所以民法上的私人自治又受憲法的制約，融合起來了。那么，下面我們請曲相霏教授。
曲相霏：原本通知我的是讓我來談一下憲法上的人，直到今天下午我才知道要談的是法律上的人，這兩個題目還是稍微有區(qū)別的，不過談憲法上的人也是題中之義。我今天從4個角度來分析一下憲法上的人：第一個角度是憲法上的人的屬性；第二個角度是分析憲法上的人的范圍；第三是憲法上的人的內(nèi)涵；第四個方面是憲法上的人的分類。我主要以中國憲法文本中出現(xiàn)的人為對象然后再結(jié)合其他國家的憲法，也會稍微涉及到憲法上的人和法律上的人的區(qū)別。我研究憲法應(yīng)該說是很晚，雖然在這里已有一段時間，但還是沒有進(jìn)入憲法的門，所以我的看法可能會很淺薄，還望大家多多指教。
首先看憲法上的人的屬性。我感覺憲法上的人主要有兩大屬性：第一大屬性就是政治性，對于憲法上的人的政治屬性我想可以從上個世紀(jì)兩大轉(zhuǎn)型看出，第一次轉(zhuǎn)型就是49年起到臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》里面，這里面有兩個“人”的表達(dá)。一個人的表達(dá)就是人民，另一個人的表達(dá)就是國民。你看這個《共同綱領(lǐng)》特別有意思，它把所有的權(quán)利都給了人民，把義務(wù)都給了國民。當(dāng)它表達(dá)權(quán)利時就說人民有什么權(quán)利，人民有什么權(quán)利。當(dāng)他表達(dá)義務(wù)時它就說國民有什么樣的義務(wù)，國民有什么樣的義務(wù)。這樣一種表達(dá)就非常典型的表現(xiàn)出來了憲法上的人的一種個性，權(quán)利與義務(wù)是分離的。那么到了54年憲法的時候才開始出現(xiàn)了公民這個概念，《共同綱領(lǐng)》是沒有公民這個概念的。從人民作為一個權(quán)利主體到公民作為一個權(quán)利主體，這個我把它看做是憲法上的人的第一次轉(zhuǎn)型。那么第二次轉(zhuǎn)型就是在04年的時候終于把保障人權(quán)寫進(jìn)憲法了，這個可以說是在憲法上人這樣一個詞一個形象、非常正面的一種形象非常光彩的出現(xiàn)了，這是從義務(wù)主體到權(quán)利主體的一次轉(zhuǎn)型。為什么這么講呢？剛才韓老師講了他統(tǒng)計了一下憲法中出現(xiàn)的人的次數(shù)，出現(xiàn)了490多次，我沒有做這么細(xì)的統(tǒng)計，我是翻了一下憲法文本，我發(fā)現(xiàn)在憲法文本中有公民這個概念、人民、個人這個概念。人這個概念基本上是表達(dá)3個含義，第一個含義就是專門指外國人。憲法總綱第32條里邊專指外國人。第二種含義我們推測它可能指的是中國人，比方說他在講國家在積累和消費的時候，要兼顧國家集體和個人的利益，這時候個人你想他可能就是指的中國人。那么最大量的出現(xiàn)個人這個概念就是在禁止性的條文里面，比如說，嚴(yán)禁個人如何如何，禁止個人如何如何，剝奪政治權(quán)利的人除外這樣的一些禁止性的條文中。這樣我們就可以判斷，當(dāng)他不是以公民的面目出現(xiàn)的時候，不是以人民這一面孔出現(xiàn)的時候，而是以自然人面目出現(xiàn)的時候，他基本上是被置于一個消極的地位上，讓他去承擔(dān)某種義務(wù)或者說禁止他做什么。就是到04年這樣一個保障人權(quán)的條款出來了，我把它叫做是憲法上的第二次轉(zhuǎn)型。那么從此以后在憲法上自然人站立起來了，這兩次轉(zhuǎn)型就是憲法在政治上的一個過程，從這里面可以看出仍然有政治性。在國外的憲法上也可以存在政治性，憲法的序言第一句講“We, people of Uited States”(我們美國人民)那么這個“people”在這里有這一種比較弱的“人民”的意思。在后面的條文里面也出現(xiàn)了“people”這個詞，比如說，關(guān)于業(yè)主權(quán)利的條款里面講人民具有“持槍權(quán)”這里這個“people”就是指的公民個人的意思而不是全部意義上的“人民”。他這個多少帶點“人民”這個政治性的含義，但是是比較弱的。這是我講的憲法上的人的政治屬性的第一個方面就是其政治性。憲法上的人的第二個政治上的屬性就是其公共性。憲法上的人意味著他們要參與公共事務(wù)、參與公共生活，有這樣一個特點。那么這樣一種公共性我想從兩個方面進(jìn)行分析：第一個方面就是一般意義上的公共性，第二個方面就是特殊意義上的公共性。一般意義上公共性是指他要面對國家，從基本權(quán)利的屬性我們可以看出來它是作為一種防御性的一種屬性，監(jiān)督國家、要求國家。那么可能從這一點可以看出憲法上的人與民法上的人有一點區(qū)別：就是憲法上的人他是面向國家的，直接去要求、去抵御、去反抗，甚至是面對。剛才姚老師講了他其實是一種自我決定權(quán)，在憲法中它是非常重視這種自我決定權(quán)的�？墒敲穹ㄉ系娜四�？他不會去直接塑造這樣一個直接和國家對面的，他不會強調(diào)這一方面，他這個方面空出來了，把這個任務(wù)交給公法來完成。憲法上的人他要直接面對國家這是一個方面。另一方面，憲法上的人要對自己的國家提出要求�，F(xiàn)在憲法上的社會權(quán)就是向國家提出要求，要求國家形成一種給與。那么還有呢，憲法上的人作為一般的公共性就是它要參與公共生活、參與國家生活，憲法中的大量的基本權(quán)利都是為了保障這樣一種公共性而設(shè)置的，比方說選舉權(quán)、比方說是政治性的言論自由、政治性的游行示威集會等這樣一些權(quán)利，比方表達(dá)權(quán)吧，再比方說監(jiān)督權(quán)這樣一系列權(quán)利都是為了讓人們能有效地參與公共生活而設(shè)計出來的。這是一般性的公共性。那么作為一種特殊性的公共性來說憲法上的人除了公民之外還有一個身份，這個身份就是說他能夠作為國家機構(gòu)的組成人員（就是說公務(wù)員）而直接進(jìn)入到國家社會的組織當(dāng)中去。我們在憲法里面就規(guī)定了像國務(wù)院的一般構(gòu)成，像總理一些職位。所有的國家機構(gòu)都是由人員和國家機構(gòu)組成的，那么這個人員就是憲法上的人。還有象憲法里面規(guī)定了全國人大代表他有一種司法的豁免權(quán)，言論表決的豁免權(quán)，這可以說是一種特殊的公共性的表現(xiàn)，當(dāng)然啦他的這個屬性里面有政治性和他的這個公共性，他還有他非政治性的一面。我不去強調(diào)這一方面，我不去強調(diào)并不代表他沒有。他這兩個方面都有，他可能比民法上的人還多一個面相，而不是說他這個公法上的人或者憲法上的人就只有一個面相，而法律上的人是另一個面相。不是，憲法上的人他兩個面相都有，只不過是這個公共性的政治性的更強調(diào)他。這是屬性的一個方面。那么這個公共性怎樣表現(xiàn)，比方說有位學(xué)者提出為什么受教育權(quán)把它規(guī)定為一種憲法權(quán)利，而不是一項其他部門法的權(quán)利，是因為受教育權(quán)太重要了，因為他是一個自然人培養(yǎng)塑造成能夠有效地參與國家生活的人所必不可少的，是把一般的自然人培養(yǎng)成公民的一項基本權(quán)利，這樣對公民的培養(yǎng)是必不可少的也是必須的。憲法上的人的政治性與非政治性、公共性與非公共性是同時存在的。是在非政治性、非公共性之外又有了一個政治性、公共性，而不是前者取消了后者。
這是我想向大家談的第一個方面。
第二個方面就是憲法上的人的范圍，就是憲法上的人在法律上有很多個名稱或概念來表示，工人、農(nóng)民、資產(chǎn)階級等，可以用很多方式來表達(dá)，如果我們嚴(yán)格的對文本進(jìn)行分析的的話，就會發(fā)現(xiàn)我們有必要界定一個準(zhǔn)確的范圍，法律上他的內(nèi)涵和外延都要非常明晰。那么公民這個概念我們對他的內(nèi)涵和外延都非常明晰，但是對于“人”這個概念，范圍有多大這個很值得去探討。像“國家尊重和保障人權(quán)”里面這個“人”它規(guī)定的范圍有多大呢？首先從第一層意義上來講，那么這個人當(dāng)然應(yīng)該指的是所有的人，不管男女老少，不管中國人外國人，就是所有的人只要是人，那么這是應(yīng)然意義上講的�，F(xiàn)在很多國家的憲法在談到人時都是指廣泛意義上的人，他們可以把“人”和公民分離開，俄羅斯憲法是談了“人與公民”的權(quán)利。當(dāng)然任何一個國家都沒有權(quán)力給全世界的人立法，當(dāng)然給全世界的人立法也沒有效果、這樣是沒有任何意義的。那么這個“人”是對誰有效呢？這個“人”一般指在其效力范圍內(nèi)的人。誰又在他的效力范圍之內(nèi)，這個可能又是在司法上需要考慮的一個問題。比方說現(xiàn)在正在進(jìn)行的美國的一個案件，就是在奧巴馬上臺以后的第二天他就簽署了一項命令，就是要關(guān)閉關(guān)塔那摩海軍基地的拘留營，因為那些人是未決犯，還沒有做出審判，就不能關(guān)在監(jiān)獄。在這幾年當(dāng)中，大概有五六年的時間，關(guān)塔那摩的關(guān)押者他們就提出一個要求，就是他們應(yīng)當(dāng)受到美國國內(nèi)的非軍事法庭的審判，他們享有美國憲法上的基本權(quán)利，他們是美國憲法中的人。那么美國政府的回答就是說你們不是美國憲法上的人，因為你們不在美國境內(nèi)，你們也不是美國人，所以你們不是美國憲法上的人不能享有美國憲法規(guī)定的基本權(quán)利。后來美國最高法院就已經(jīng)有了判決了。它在04年的一個判決，在去年的一個判決，這些判決都肯定了那些在關(guān)塔那摩的關(guān)押者，他們是應(yīng)當(dāng)享有美國憲法上的基本權(quán)利的，那么理由是什么呢？理由就是他們是在美國的實際控制之下。雖然不是美國境內(nèi)，也不是美國人，但是他在美國實際控制之下，那么他們就應(yīng)當(dāng)是美國憲法上的人，就應(yīng)當(dāng)享有美國憲法上的基本權(quán)利。但是我們看這樣一個判決實際上到今天沒有得到普遍的尊重。就在這個月奧巴馬政府的司法部，還提交了一份法庭文件，認(rèn)為關(guān)塔那摩囚徒不享受美國憲法權(quán)利，因此美軍方不應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。從一定意義上來講，憲法上的人應(yīng)該包括在他的庇護之下的所有的人。那么再回到我們中國憲法文本當(dāng)中，對于這樣一個文本我們可以提出問題來，比如說尊重和保障人權(quán)在第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)里面，這個標(biāo)題公民的基本權(quán)利和義務(wù)，在公民之下出現(xiàn)了人權(quán)，那么這個“人”的范圍是什么呢？是指公民的每個人呢？還是超越了公民的范圍的人？是指具有中國國籍的人？還是指在中國控制下的人？就會出來一些問題。這是人權(quán)的“人”的第二個方面。第三方面的問題呢？我還想說由于現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在對人的范圍提出了一些問題。剛才姚老師也提到了比方說墮胎的問題、安樂死的問題、代孕的一些問題。憲法上的人的范圍到底有多大，從什么時候它才算得上一個人，從什么時候它結(jié)束了不必看做一個人。韓老師剛才介紹說我專門研究墮胎問題，我不是專門研究墮胎問題，我對這個問題稍微有點興趣，然后思考了一下，也請教了韓老師幾個問題，所以就變成我專門研究了，實際上我哪有專門研究啊。我只是好奇，還當(dāng)真是看了在其他國家憲法里面對胎兒是怎么去判定的。我看了德國法院的判決實際上是認(rèn)可了胎兒是人，他把受孕胎兒作為一個人來看待。雖然他一定條件下是可以墮胎的，但是條件是非常嚴(yán)格的。據(jù)我統(tǒng)計目前有十多個國家的憲法他們在憲法中規(guī)定了胎兒是憲法中的人，從受孕開始就看做一個人的生命。那么還有很多國家是不認(rèn)可的，比如美國憲法不認(rèn)可胎兒是一個人權(quán)的主體，但他也不是絕對放開了而是規(guī)定了一些墮胎的條件。法國有一條法律，現(xiàn)在法國未活著出生的胎兒可以被允許登記在戶籍當(dāng)中，這樣父母就可以為他的孩子安排一個葬禮，而在這之前的話達(dá)到了22周的這樣一個胎兒都會被作為垃圾焚燒。如果你承認(rèn)他是人的話，他就有另外一種待遇，否則他就像垃圾一樣被扔掉了，被燒掉了�，F(xiàn)在社會提出這樣一個問題了，我們必須要解決，在憲法層面上來解決。至于他為什么要在憲法層面上來解決，在這里有很多原因。我們在憲法層面上必須要解決胎兒在憲法上的地位，是不是可以把它像垃圾一樣燒掉、扔掉或者是什么的。還有一些駭人聽聞的對胎兒的一些處理方法。倘若憲法上可以給它一個準(zhǔn)確的定位的時候，他就會形成一個規(guī)范。此外，還有克隆人的問題，韓老師是專門研究過克隆人的問題，如何在憲法上對待他。關(guān)于憲法上的人的范圍，我還想分析3個概念�！叭嗣瘛边@個概念在我國憲法文本里面是一個很重要的概念。這個范圍是很難確定的。我大致翻了一下，在我國憲法文本中，大概是在三個意義上來使用這個詞。第一個意義就是一個歷史概念，古往今來的所有的中國人，我們認(rèn)可的第一形象的中國人都被稱作是人民，這個歷史性的概念的范圍就特別特別大。那么第二個層次上的范圍呢就是說他是一個純粹的政治性的概念而不是一個歷史性的概念，那么這個范圍怎么確定呢？要有憲法中所規(guī)定的意識形態(tài)信仰，要支持一個國家。是不是這樣才能就能稱為人民？一個剛出生的孩子他不懂社會主義，他不懂一國兩制，那他是不是人民呢？這也是一個問題。第三個意義上的人民呢，他是一個一般的概念，憲法上有這樣的表達(dá)，就是保護人民健康，增強人民體質(zhì)，這個人民就是一般意義上的大概指的是公民個人，他不應(yīng)該有政治性。增強人民體質(zhì)是不是還要看看他有什么政治面貌呢？有政治面貌的就增強，沒有政治面貌的人就不保護？我想不是。我覺得這種表達(dá)作為憲法文本中的一種表達(dá)，他就是一種一般性的，但是范圍就不好確定。還有一些憲法上的人的概念，范圍就更不好確定了。比如我們的工人階級、農(nóng)民階級、知識分子這樣的一些在序言和總綱當(dāng)中甚至在基本權(quán)利和義務(wù)當(dāng)中都出現(xiàn)這樣的概念，這個范圍就很難去界定了。這是我要說的第二個方面就是憲法中的人的范圍。
我要談的第三個方面是憲法上的人的內(nèi)涵。這個內(nèi)涵呢，我只強調(diào)一點，這一點就是說是憲法中的那個人，他的形象和內(nèi)涵是非常具體的、非常多樣的、非常多面向的。因為首先你看憲法上的人他是一個肉體的人，他有生命，然后他有各種欲望，有各種要求，他喜歡各種自由。然后就是他是一個精神的個體，有思想，有言論，有創(chuàng)造自由。他又是一個經(jīng)濟個體，他要生產(chǎn)，他要經(jīng)營，他要消費。他又是一個政治個體，他有政治生活。那么把這些綜合起來，他就有著多重面相。剛才姚老師也講到了民法上人的形象的轉(zhuǎn)型，憲法上的人也有一個從單面相向多面相的轉(zhuǎn)型。我們憲法中有這樣一種精英，比如說總理、國家主席這樣一種形象，那么也有弱者的形象，這個弱者的形象也是多類別的，有身體上的弱者，有性別上的弱者，像憲法上保障婦女兒童的權(quán)利，婦女兒童就是性別上的弱者；那么作為年齡上的弱者，像老人，中華人民共和國的公民在年老的時候、在疾病的時候有獲得幫助的權(quán)利、獲得救濟的權(quán)利。那么還有兒童要獲得保護。從世界各國的憲法上來看，憲法上的人中的弱者，法律關(guān)系中的弱者，很多國家的憲法中都規(guī)定了他們的權(quán)利，如被告不得被強迫自證其罪的權(quán)利啊，沉默的權(quán)利啊，這些都是為了保護法律關(guān)系中的弱勢。那么還可以通過國籍來看憲法上的人的內(nèi)涵，比如外國人、無國籍人等等。如果不是單純的從法律文本上來看的話，我們還可以看到人的內(nèi)涵里面有理性的人和有個性的人，權(quán)利、國家機構(gòu)這些章中都體現(xiàn)出來這一點。憲法他作為保障人的尊嚴(yán)和價值的保障人權(quán)的基本法，憲法他確實具有一個無比寬廣無比慈愛的胸懷，就算他在權(quán)力制約方面有著嚴(yán)肅的一面，好像很嚴(yán)肅的那樣一個外表，我認(rèn)為在他的很嚴(yán)肅的外表之下，他其實包裹著這樣一種很人性化的對人的關(guān)懷，他把人的形象非常非常豐富化，非常非常多面化的，這樣一種比較豐滿的人的形象，可以說把人的各個類別的形象都考慮到了。他考慮到了存在的各種各樣的人，他們的特別的需要，特別的要求來，來保護這樣的人群、他們的尊嚴(yán)、他們的要求。憲法就設(shè)置出來各種各樣的基本權(quán)利，也只有關(guān)注到人的這些面相，他才擔(dān)得起這個人權(quán)保障法的稱謂。所以說，只有憲法在保護人權(quán)方面他注意到人的多樣性、而且只有在他注意到人的內(nèi)涵的多樣性、當(dāng)他能夠包納人的這些面向的時候，憲法才能夠擔(dān)當(dāng)起人權(quán)基本法的職責(zé)。這是我談的第三個方面。
最后呢，從分類上來看憲法上的人，我覺得憲法對人的保護是分類進(jìn)行的，就是對人權(quán)的分類與保護�？偟膩碚f人在憲法面前、法律面前人人平等，但在這個平等面前還是區(qū)分身份的。我們前面就提到了國籍這樣一種區(qū)分，還有自然人和法人的這樣一種區(qū)分，還有在憲法中區(qū)別個體的人和集體的人。還有根據(jù)身份對人進(jìn)行的劃分。像我們憲法中就提到了勞動者的休息權(quán)，那么勞動者就是一個身份。知識分子要如何，然后講到了歸僑、華僑他們有什么權(quán)利，更不用說婦女、兒童、老人等等。最后再強調(diào)一點就是憲法上的人的分類和內(nèi)涵。明示出的憲法上的人和暗含的憲法上的人，這是怎么回事呢？因為在有些國家是沒有人權(quán)這一概念的，甚至都不規(guī)定人權(quán)保障。你像美國憲法他最初就沒有規(guī)定人權(quán)保障，有些國家的憲法特別是西方國家早期的憲法，他里面只規(guī)定了國家機構(gòu)，有一定的權(quán)力制約。它規(guī)定國家機構(gòu)，規(guī)定權(quán)力制約，但是不規(guī)定人權(quán)。并不是因為他們沒有我們憲法中的人的這些形象，只不過是隱含的表達(dá)。并不是每種身份都會寫在憲法當(dāng)中，正像不是每種權(quán)利都會寫在憲法當(dāng)中一樣。我們要探究憲法上的人我想不能夠忽略憲法文本中沒有出現(xiàn)，但是從憲法的精神憲法的原則中可以有邏輯性的推理出來的這樣一些人。這是我對憲法上的人的一些簡單的分類。
這就是我從4個方面簡單的分析了一下憲法上的人。如果要展望憲法上的人的發(fā)展的話，我想政治性會越來越弱化、國籍會越來越淡化，憲法上的人會越來越靠攏人權(quán)中的“人”。
韓大元：我發(fā)現(xiàn)我們憲法教授都是帶了憲法文本啊，你（王貴松）這也有啊，顏色不一樣啊。民法教授嘛，我看是不用。我們有憲法典，沒有民法典，總不能帶物權(quán)法或者民法通則吧（聽眾笑）。我看刑法講座時，所有的刑法教授都帶的刑法典，而且都是一樣的。曲教授剛才從人的內(nèi)涵，人的范圍，人的分類，文本中的一個具體的解釋進(jìn)行論述，用了很多的無比怎么怎么樣，無比怎么怎么樣，表現(xiàn)出曲教授對于憲法上的人的一種無比的情懷和關(guān)注。我認(rèn)為以后有機會還可以再進(jìn)一步交流，時間關(guān)系我不做點評啊。第三位是我們的朱巖教授。
朱巖：非常感謝韓老師給我這樣一個機會和大家一起來探討法律中的人的問題。我這是第二次參加，我記得第一次韓老師還舉辦了一個比較大型的憲法和其他法律對話的這樣一個講座，我們當(dāng)時討論了很久，比如先有憲法還是先有民法，比誰的資格老。我們教民法的人都告訴學(xué)生，蓋尤斯羅馬法有個《法學(xué)階梯》，《法學(xué)階梯》開始就說法律首先調(diào)整的就是人和物，但是最重要的是要先解決人。所以他在羅馬法中很早就提出法律必須要圍繞人來展開。按照這個規(guī)則羅馬法規(guī)定，奴隸不算人而算物。法國大革命法國民法典明確規(guī)定：法國民法典中的人只能是法國人，因為歐洲大陸只有這一個新興的獨立的民族國家，所以它怕封建勢力的復(fù)辟，所以其民事權(quán)利只賦予法國人。到了德國民法典忽然變成了一個抽象的民事權(quán)利的主體，剛才姚老師已經(jīng)講了。民事權(quán)利能力其實很可怕，因為在第三帝國的時候同性戀人、猶太人等等都不能算人。所以在這個抽象的法律中自然人和法人在辦案過程中，很多人、如凱爾森等發(fā)現(xiàn)這個制度很恐怖。怎么樣從一個法制化的向倫理化的這樣一個轉(zhuǎn)變就很重要。那么民法上的人和憲法上的人，韓老師給我這個題目以后，我就回去認(rèn)真考慮了一下，我就首先從認(rèn)識的角度來談。民法上的人從出生就反映在漢語是非常優(yōu)秀的。為什么？出首先要露出，活所以要生，所以叫出生，含有民事主體。但是呢，剛才曲教授也說了，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展帶來了很多問題。比如受精卵，我前幾天看材料知道美國前一段時間在田納西州就有這樣一個案件：夫妻兩人因為人工受精，受精卵在醫(yī)院凍起來，2人在這個過程中離婚，離婚完了，這個女的又與第三人發(fā)生婚姻，她想把這個受精卵植入卵巢。告到美國憲法法院問這個受精卵是一個什么樣的地位，憲法上有沒有生育權(quán)的問題。這樣一來，民法也摻和進(jìn)來了，剛才是曲教授談到了，在德國法的人從什么時候才開始有憲法意義。那天我問貴松，貴松說十四天，受孕后十四天為期。那么在德國是允許墮胎的，但墮胎是被動的，而且我記得是在3個月內(nèi)，是非常嚴(yán)格的，過了之后就不行了。當(dāng)然他受到基督教倫理很重的影響。不僅如此，民法還給了人如何消亡。剛才曲教授談到很多，但是憲法上的人什么時候拜拜，他沒說。民法講了很多關(guān)于死亡的問題，死亡以后還留下了很多問題，比如最有名的俾斯麥案件。埤斯麥死了以后很慘，在漢堡旁邊的一座別墅里。他剛斷氣了不久，就有兩個記者跑到他的房間里，偷拍了他的遺容。新聞報道刊登儀容以及引發(fā)死者有什么樣的地位。死者有肖像利益還是有肖像權(quán)的問題。在民法上始終面臨一個困境，就是人生前和死后還有個擴張的保護問題：如何認(rèn)識他們的主體，這只是民法上存在的一個問題，是解決如何認(rèn)定這個人。
那么這個人，就像曲教授說的民法上的人是非常多變的。他用的是面相，我把它叫做原型。民法上的原型非常多變，首先第一就是自然生物意義上的人和法律上的人。民法上的人演變的很快，最先的時候不是所有自然上的人生物意義上的人都是法律上的人。因為奴隸、同性戀、外國人包括中國法上的化外人都不能算人。對于法律上的人承認(rèn)了，也承認(rèn)了一些功能性的人。本身沒有肉體的人民法對他也承認(rèn)，應(yīng)該很困難，怎么辦？用一個民事權(quán)利抽象出來的主體來代替，來確認(rèn)。當(dāng)然這個在法國民法典和德國民法典里面有不一樣的在立法技術(shù)。第二種很重要的民法上的原型或者面相就是抽象人和角色人。大家都讀過日本學(xué)者星野英一的一篇文章《私法上的人》、社科院的研究院孫憲忠教授也翻譯國德國學(xué)者哈騰鮑爾的《民法上的人》。在19世紀(jì)法國民法時期有一種形式民法或者說抽象民法，他那個民法體系中的人是完全抽象的。用德國法學(xué)家的觀點就是說，退掉歷史條件的人，不考慮你的智慧，不考慮你的性別，不考慮你的任何因素，民法上所有的人還是完完全全一致的。正是因為這個人的原型，導(dǎo)致整個民法體系的設(shè)計不是按照一個單純的形式理性展開。任何人享有完全的意志自制。物權(quán)法有所有權(quán)自由，合同法有合同自由，到了侵權(quán)法有過錯責(zé)任，甚至到了婚姻法和繼承法里也有所體現(xiàn)。后來就是剛才姚老師所談到的在功利社會之后人突然分化出了一些角色人。最典型的就是和我們關(guān)系最密切的就是無產(chǎn)階級和勞動者導(dǎo)致民法體系解體。也就是圍繞著勞動者、工人所產(chǎn)生的新的法律部門——社會法，打破公法和私法的公開劃分。這樣民法中原來的雇傭契約調(diào)整一個人，它突然要剝離出來，這是從來沒有的。而且在馬克思主義中還專門提到勞動者包括跟所有權(quán)的理論以及現(xiàn)在資本主義的生產(chǎn)方式有密切的聯(lián)系。第三種人不僅有上述說的生物人和法律上的人，有抽象人和具體人，還有種很重要的人經(jīng)濟人和倫理人。民法自身的體系存在一個斷裂，在財產(chǎn)法領(lǐng)域里面，抽象人的原型是一個經(jīng)濟人，考慮到如何最大限度的追去自己的利益，趨利避害，趨利避苦的人。所以在物權(quán)法、在合同法包括在侵權(quán)法里的人是沒有血、沒有肉、沒有倫理的。剛才姚老師也講到用理性人這樣一個概念作為過失的標(biāo)準(zhǔn)，這都是作為一個經(jīng)濟人。在民法上還有一個很重要的部門法就是身份法、家庭法和繼承法。在那里面的人呢，考慮的是社會倫理中的人，這就導(dǎo)致在民法里面有個體系上的斷裂，在財產(chǎn)法里面按照經(jīng)濟人來設(shè)計財產(chǎn)法的制度�？墒堑搅思彝シㄒ幌掠肿兂蓚惱淼娜肆耍@樣就在民法體系上自然就形成了難以協(xié)調(diào)的問題。所以大家就發(fā)現(xiàn)了一個共同的現(xiàn)象，民法在比較法研究當(dāng)中財產(chǎn)法是最容易比較的，而倫理法就是家族繼承法又有很強的本土色彩，很難展開研究。最典型的比如伊斯蘭人到現(xiàn)在實行的還不是一夫一妻制等各種特征，這都與倫理人有關(guān)。那么民法人始終在這兩種人之間徘徊。而且大家還發(fā)現(xiàn)這兩個人角色還互動。經(jīng)濟會侵入到傳統(tǒng)的家庭法里占統(tǒng)治地位。比如家庭法里經(jīng)濟人的色彩越來越重。舉個例子，婚姻法中傳統(tǒng)的夫妻共同財產(chǎn)制變成了約定財產(chǎn)制，用合同的制度侵入到一個傳統(tǒng)的倫理制度中。又比如，委托監(jiān)護的成分越來越多，包括養(yǎng)老的問題啊、贍養(yǎng)的問題啊等，其中合同的作用越來越擴大。包括在繼承法上多進(jìn)行贍養(yǎng)義務(wù)的可以繼承更多的財產(chǎn)。而且倫理人反過來又向傳統(tǒng)的財產(chǎn)法里進(jìn)化。比如在財產(chǎn)法里越來越注意財產(chǎn)法的社會復(fù)雜程度，社會公益程度。如現(xiàn)在德國基本法第十四條明確規(guī)定所有權(quán)也要有社會公德意義。從魏瑪憲法到現(xiàn)在德國基本法第十四條要求所有權(quán)也要出于社會公共利益。那么在合同法更典型。傳統(tǒng)的合同法是什么，就是形式上的合同自由，憲法最重要的特征在于憲法的實質(zhì)正義，強調(diào)對合同法進(jìn)行什么倫理上的合同控制。比如對消費合同最為明顯，傳統(tǒng)的侵權(quán)法是針對完全自由的人，自由競爭時的過失責(zé)任。隨著現(xiàn)在社會發(fā)展出現(xiàn)了連帶責(zé)任思想。在社會共同生活當(dāng)中就是因為你給這個社會帶來了危險，所以要你承擔(dān)無過錯的危險責(zé)任。這樣就是人的角色發(fā)生了改變、發(fā)生了互動，給民法的體系上帶來了很大的困難。不僅如此我覺得還有一種人的劃分的意義也極其重大，就是自然人和法人。這個剛才曲教授也談到了在憲法中也有類似的現(xiàn)象，傳統(tǒng)民法在某種意義上都是圍繞自然人展開的，包括人格權(quán)、包括所有權(quán)，合同、婚姻、家庭、還有企業(yè)那更不用說了，這是很典型的。但是呢，這里面存在著很大的問題。因為民法它始終是圍繞社會基礎(chǔ)來構(gòu)建這個體系。在進(jìn)入資本主義的這種生產(chǎn)方式、尤其是壟斷高級資本主義的生產(chǎn)方式中之后，財產(chǎn)法領(lǐng)域、企業(yè)法人的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了自然人。無論是在所有權(quán)還是在財產(chǎn)、合同等領(lǐng)域都能體現(xiàn)出來。比如傳統(tǒng)所有權(quán)都建立在這個范式基礎(chǔ)上，體現(xiàn)在一個自然人占有一個有體物來體現(xiàn)個人自由的意志，現(xiàn)在周圍的財產(chǎn)體現(xiàn)在企業(yè)社會化占有財產(chǎn)的方式。比如在中國就解決不了法人財產(chǎn)權(quán)是所有權(quán)還是經(jīng)營權(quán)的問題。那么美國學(xué)者1896年發(fā)表的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的理論都圍繞著人在變。合同上也一樣，企業(yè)運用大量的格式條款來控制市場達(dá)到壟斷和侵害一般消費者的利益。這樣的人它在一般的自由磋商的合同當(dāng)中起了很大的變化，根本就不能用傳統(tǒng)合同法的一般理論來解決現(xiàn)在企業(yè)在合同磋商的問題。侵權(quán)法那更不用說了，傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)法都是以故意為主，過失侵權(quán)也存在，但是到了工業(yè)化以后它的地位才加深�，F(xiàn)在社會侵權(quán)法的主要來源變成什么了，工業(yè)事故，比如我們所謂的機器侵權(quán)，是工人在勞動過程中所遭到的人身損害。但是出現(xiàn)了勞動法、勞動保護。比如道路交通，因為我們今天被這個新型的交通運輸所包圍，比如環(huán)境問題，比如高度危險活動。包括我們在經(jīng)濟生活當(dāng)中我們企業(yè)這個主體不是自然人。這些給民法帶來一些前所未有的影響，比如圍繞這些民法體系就產(chǎn)生了一些變化，比如在傳統(tǒng)民法典之外就出現(xiàn)了特別法，這樣的特別法就對民法的中心地位產(chǎn)生了一種沖擊，這就是民法中心化發(fā)生了危機。不僅如此，為了維護這個很老的城堡對吧，法國民法典200年、100年，有人說法國民法典200年，從1804算起，法國民法典沒變，共和國也換了很多。德國民法典也109年，在這期間從第二帝國到第三帝國，魏瑪憲法再到德國憲法典之后再到09年以后，兩德統(tǒng)一變化很大。但德國民法典都不變。但是他的判例變了，羅馬法以來有個觀點，說法律比立法者聰明，通過法的解釋，一直在維護這個很老的法律體系。但是這是舊瓶裝新酒，這里面的價值完全發(fā)生了很大的變化。這樣一來大家看看民法中的人也很豐富多彩對吧？非常豐富，不考慮外來人在國際私法中的一些地位。民法非常豐富非常豐滿的這樣一個形象，是個三維的，而且不僅如此這個民法上的人直接對民法體系產(chǎn)生很重要的影響�？梢哉f民法典的構(gòu)建就是圍繞人來展開。那么回到中國民法，中國民法中的人都要滿足這四種人，而且中國憲法和民法中還有另外一種人的劃分，而西方就沒有了。因為西方屬于后工業(yè)社會，沒有城里人和鄉(xiāng)下人，姚老師也提到同命不同價的問題。不僅如此，這種人在中國民法上體現(xiàn)還非常多，在物權(quán)法物權(quán)法里面的用益物權(quán)，就是按城市和農(nóng)村二元制來算的。城市叫做建設(shè)用地使用權(quán)，農(nóng)村三塊地，宅基地、土地承包地和集體建設(shè)用地，這都是嚴(yán)格按照農(nóng)村和城市來劃分的。比如在勞動就業(yè)在很多方面產(chǎn)生憲法問題也是圍繞這種人展開。
民法的人建立在平等的基礎(chǔ)上、抽象意義上。怎么樣克服這樣的人成為民法的任務(wù)，當(dāng)然憲法學(xué)肯定首當(dāng)其沖。當(dāng)然這種實際效果只有在民法中才有。十七屆三中全會說土地承包地要進(jìn)行流轉(zhuǎn)，實際上這樣也是要在不動產(chǎn)物權(quán)范圍上做出一種人為的劃分。而且不僅如此啊，現(xiàn)在人在現(xiàn)在社會在變化，所以就被民法的物權(quán)法、債法、合同、侵權(quán)法還有對家庭法和繼承法都產(chǎn)生很大的影響，從民法的基本本位或者叫做價值或者叫做原則，都產(chǎn)生很大的影響，到底是以傳統(tǒng)民法中的意志自制，傳統(tǒng)意義上的三大原則：契約自由、所有權(quán)自由、和過失責(zé)任，還有個轉(zhuǎn)入到社會妥當(dāng)性和福利國家的原則，實現(xiàn)合同自由的社會化和無過錯責(zé)任等問題，都有所體現(xiàn)。
很多學(xué)者在婚姻法當(dāng)中看到家庭正在解體。為什么？在黑格爾看來國家和家庭之間有博弈。因為國家不能一下實現(xiàn)完全對人的福利，所以要家庭承擔(dān)大量的社會倫理義務(wù)、我們要相互扶助，撫養(yǎng)和贍養(yǎng)，假設(shè)像斯巴達(dá)社會那樣在國家與社會之間僅僅存在倫理義務(wù)不需要民法上那樣的義務(wù)，家庭制也有可能慢慢解體。西方社會已經(jīng)出現(xiàn)這種特征：登記的婚姻越來越少，夫妻之間的主要不再管那些法律主要管的是關(guān)于財產(chǎn)的一些事。這樣一來對法律的影響相當(dāng)大，包括對繼承法都有一定的影響，本來我也寫了一些稿子，但是可能即興而發(fā)可能更好一些，能夠談出自己的一些看法。
最后我就想講憲法和民法的關(guān)系。通過剛才講的這幾點我覺得憲法對民法的影響是很明顯的，從法治國家、民權(quán)國家來說憲法當(dāng)然是基本法。在民法研究中出現(xiàn)了二個基本法，倒不是原來在中國法意義上的，民法也是兩個基本法，但是在政治國家里面憲法是基本法，在市民社會民法具有基本法的地位。比如姚老師提到的山本敬三他的觀點非常重要，在社會學(xué)領(lǐng)域民法算基本法，這個從法的起源上契約論上也是成立的。在契約論中市民把權(quán)利轉(zhuǎn)讓給國家的，沒有全部轉(zhuǎn)讓，只把公權(quán)力轉(zhuǎn)讓。生命、財產(chǎn)、自由是沒有轉(zhuǎn)讓的。所以利用基本權(quán)利，公民可以對抗國家進(jìn)行防御。羅爾斯的《正義論》里面講的，這樣一來，我覺得民法也有一個很重要的功能，關(guān)鍵時刻能夠?qū)构珯?quán)力，也就是我們上課經(jīng)常跟學(xué)生說的，學(xué)民法知道一句話就是公權(quán)利的目的就是為了保護私權(quán)利。我們是主體，其他的圍繞我們做相對運動。這是一個基本的價值判斷，當(dāng)然這個得不得到憲法的支持這要韓老師首肯，不好說是吧？還有一個我覺得憲法在很多方面對民法有影響。剛才姚老師和曲老師都談到的。比如人格權(quán)的問題，這個實際上是從德國法中產(chǎn)生出來的，德國基本法第二條里面關(guān)于人格展開在二戰(zhàn)以后，包括在二戰(zhàn)以前都出現(xiàn)過類似的問題，以后它滲透到民法的各個領(lǐng)域，包括在西方國家，包括日本。憲法的修訂，人的平等對婚姻法產(chǎn)生了巨大的影響�？梢哉f一百多年民法的最大變化不在財產(chǎn)法領(lǐng)域，是在婚姻法領(lǐng)域。從這一發(fā)面來講，民法也罷，婚姻法也罷，中國的婦女算是比西方的婦女先享受到平等的待遇了。從蘇維埃開始就男女同工同酬，男女平等。西方是到了第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束才有了這樣，出現(xiàn)了所謂的女權(quán)運動，還有女性法學(xué)家。剛才我還問姚老師說，憲法有幾個女的教授��？我數(shù)了數(shù)好像有一個。憲法教研室好像就一個，是吧？然后我數(shù)了數(shù)，民法有3個。不過從女性法學(xué)家來說，從話語權(quán)來說，女性是少了點。除此之外，包括我剛才講的對財產(chǎn)法對侵權(quán)法都有很大影響的。比如我舉一個很有意思的現(xiàn)象，甚至在民法中善意取得都提出有沒有合憲性的問題，為什么在私法上基于一個交易安全就可以剝奪一個人的私人所有權(quán)。那么在論證妥當(dāng)性上面僅僅是交易安全國家就可以剝奪動產(chǎn)甚至是不動產(chǎn)嗎？這樣一個問題在德國90年代就展開激烈的討論，在中國幾乎沒有。即使有討論，討論的焦點也是是不是國有資產(chǎn)的流失而不是私有財產(chǎn)的流失，所以他那個討論的路徑，關(guān)注的重點是完全不同的。除此之外，憲法中還有很多問題對民法構(gòu)成影響。但是呢因為剛才談到德國問題時姚輝老師望了我一眼，我有點發(fā)毛，因為我感覺我對德國法的了解是很少很少，而且剛才韓老師講你在德國多講講墮胎的案例。我就特別緊張。說實在話在德國那幾年沒有專門研究墮胎的案例。只是在新聞報到時，或者我做學(xué)生會工作時，有好多中國女生就這個問題問我怎么辦，能不能取得國籍。
談得很亂，隨便談了一些關(guān)于民法體系的分類和對于民法的影響，包括我自己對民法的一些感受以及一些微小的憲法的知識。但是有一點我覺得無論如何，憲法也是要圍繞保護私權(quán)來展開的，私權(quán)在憲法上可能以基本權(quán)利的形式出現(xiàn)。然后在將來從國家法制建設(shè)的角度來說，憲法作為基本法的的確在規(guī)范的位階上應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成對民法的限制，甚至憲法對民法通過解釋存在很多的學(xué)術(shù)研究的可能，像解釋學(xué)上的問題。當(dāng)然中國法在這個理論研究上應(yīng)該是起步比較慢的，憲法在共和國建國60周年中地位在逐步攀升，民法也經(jīng)歷這樣的地位，可以說是以前民法是私法是資產(chǎn)階級的法律，沒有改革開放就沒有民法，所以我覺得今天的確是迎來了憲法和民法的最好的時機，搞這種對話是非常合適的，希望有機會再參加。謝謝大家！
韓大元：謝謝朱巖教授！特別是后面這幾句話，特別關(guān)注憲法，改革開放與憲法的關(guān)系。從如何認(rèn)定“人”開始，對出生這個詞做了很獨特的民法解釋。但是我可以判斷朱巖教授的觀點和憲法學(xué)者的觀點還是有一定差別的。這里涉及到一個政治國家還是公民國家，這在日本學(xué)術(shù)界也是一樣的，現(xiàn)在討論的是：憲法僅僅是國家的根本法、社會的根本法是民法？社會的根本法是民法的提法是日本的星野教授，這是位民法學(xué)者。民法學(xué)者說民法是社會的根本法，因為國家與社會是不一樣的，憲法是國家的根本法，它只管國家的事情；社會的事情民法管，民法和憲法都是根本法，平起平坐。朱巖教授的演講當(dāng)中也包含著這樣的思想。比如“同命不同價”，王利明老師是反對這個提法的，姚輝教授我們在新疆討論過，“同命”這個“命”在憲法角度上應(yīng)該是一樣的，但是在民法上看，我給你的賠償不是生命的賠償，而是死者在生前特定主體的賠償，那么你生活水平的不一樣，當(dāng)然賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也不一樣。這個命，憲法解釋和民法解釋也就不一樣。這些都是很多有意思的問題，時間關(guān)系，我不作點評。下面我們請王貴松博士。
王貴松：非常高興能夠有這樣的機會跟各位老師交流。特別是姚老師，我在讀碩士的時候他就給我們講過課，所以今晚我無論講得有多么差都沒有關(guān)系，因為這只是在給老師在匯報自己的學(xué)習(xí)心得。姚老師是一個為數(shù)不多的心里面有憲法的民法老師，（韓大元：朱巖老師呢？王貴松：今天可以加上一個。）（聽眾笑）我記得他在介紹民法上的一般人格權(quán)的時候就在講它的憲法來源，最近又看到他的文章《關(guān)于民事權(quán)利的憲法學(xué)思維》。我覺得，民法學(xué)者應(yīng)該把憲法裝在心里，盡管可能不把憲法學(xué)者放在眼里。（聽眾笑）
憲法上的人這個題目不大適合我來講，題目比較宏觀，我自己比較習(xí)慣將比較具體的問題。這種宏觀的題目需要更多的經(jīng)驗。但是這是一篇命題作文，又不能不說。我們最早接觸這個話題是1997年民商法論叢中翻譯過來的日本學(xué)者星野英一《私法上的人》，后來在2001年我們又看到了舒國瑩教授翻譯過來的德國學(xué)者拉德布魯赫的《法律上的人》，我們幾乎看不到中文中對憲法上的人有所探討。拉德布魯赫1926年在海德堡大學(xué)發(fā)表的就職演講《法律上的人》，可能是整個法學(xué)界探討如此抽象問題的開端。上面提及的兩個人都是屬于大陸法系的人，他們之所以研究這樣的問題，跟他們的法學(xué)家常常帶有立法者的思維是有關(guān)的。英美法系的學(xué)者就很難看到有這樣的討論。在星野英一《私法上的人》原文的同一本書上，還有一篇手島孝的《公法上的人》，還有一篇佐藤幸治的《法律上的新的人類像——憲法學(xué)領(lǐng)域之管見》。在日本憲法學(xué)界對憲法上的人的研究是在二戰(zhàn)之后，也有不少爭論，比如宮澤俊義的“個體主義的人”、佐藤幸治的“自律的人格主體說”，比如樋口陽一的“強人說”，等等。我也不想對其學(xué)說作詳細(xì)介紹。
講“憲法上的人”，并不是說什么樣的人可以成為憲法上的人，而是在談憲法是如何看待人的，特別是制憲者是如何看待人的，是如何通過憲法來保護人的。在制憲之后，談憲法上的人仍然有意義，對現(xiàn)實仍有強烈的批判性。先來看看外國憲法上的人。和民法上的人有一定的相似性，憲法上的人也經(jīng)歷了兩個階段的演變。
第一個階段是自由法治國時期，把人想象成獨立的、平等的、自由的人。這是從1787年美國憲法、1789年法國人權(quán)宣言開始的。美國《獨立宣言》：“人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺屌c的權(quán)利，其中包括生存權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利�！泵绹鴳椃ㄉ系臋�(quán)利基本上都是自由權(quán)，例如言論和出版自由、宗教自由、住宅自由等等，都是在講個人的自由，逃離國家的自由，排除國家的干預(yù)。之所以要排除國家的干預(yù)，因為個人本身就是獨立的、自主的、自治的。在《人權(quán)宣言》說“人生來是而且始終是自由平等的”，“自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為”，人還有反抗的權(quán)利。這時候的人都是享有自然權(quán)利的主體（天賦人權(quán)），這些權(quán)利是你人間法、國家所不能剝奪的。在公法上，我們常常用“社會契約論”這個東西來證明憲法和國家的正當(dāng)性。在洛克等啟蒙思想家的理論中，締約的主體就是自由的、平等的、個體性的，它忽略了人之間的差別。在選舉上，實行的是一人一票，每個人的票都是等值的，多數(shù)決定少數(shù)，人被假定成平等的人。當(dāng)然，實際擁有投票權(quán)只是成年的男子。所以這時候其實主要是男人的天下。
第二個階段是社會法治國時期，憲法不再單純地抽象地看待人，而是從現(xiàn)實出發(fā)，把人看作具體的人，現(xiàn)實的人，有強弱差別的人。這一時期從1919年魏瑪憲法開始拉開帷幕，在二戰(zhàn)后正式展開。魏瑪憲法一方面確立了國民的自由權(quán)，另一方面也確立了社會權(quán)，提到了受教育權(quán)、勞動權(quán)等社會經(jīng)濟權(quán)，注重公共福祉。之所以有這種轉(zhuǎn)變，是因為看到了假定的人類像與社會的現(xiàn)實之間的偏離。雖然國家把人假定成自由、平等、獨立的主體，但現(xiàn)實中自由、平等、獨立卻常常受到威脅，你可能只有借高利貸的自由、簽賣身契的自由、下崗失業(yè)的自由，而享受不了人作為人所應(yīng)該享有的尊嚴(yán)。國家在這時不得不予以干預(yù)，力圖矯正不自由、不平等的現(xiàn)實。所以給付行政、福利國家就應(yīng)運而生了。這時候談的就不是逃離國家的自由，而是接近國家的自由。也就是羅斯福在1941年提出的四大自由中的“免于匱乏的自由”。個人不接近國家，不尋求國家的援助，就難以維護自身的作為人所應(yīng)享有的尊嚴(yán)。國家看到了弱者的存在，從“博愛”的觀念出發(fā)，維護人的尊嚴(yán)。它把人看作是具有連帶關(guān)系的人，是集團中的人。
現(xiàn)代憲法更加強調(diào)條件的平等、實質(zhì)的平等。在選舉（參政權(quán)）問題上，同樣如此。以前從平等原則出發(fā)，實行“一人一票”。但后來發(fā)現(xiàn)因為選區(qū)的劃分，雖然是一人一票，但票的權(quán)重實際上是不同的，有的差別甚至達(dá)到了8倍。這個問題拿中國的現(xiàn)實最容易說明。河南省有將近1億人口，全國人大有2987名代表，按比例算應(yīng)該有230名左右代表，但實際上只有166名代表。另外，目前城鄉(xiāng)的人大代表比例是4：1。雖然是一人一票，但實際上并不平等。國外這方面的訴訟常常達(dá)到最高法院，這種差別在逐漸縮小。在性別上，在這一階段也廣泛承認(rèn)了女性的選舉權(quán)。英國在1918年、德國在1919年、美國在1920年、法國在1944年均承認(rèn)了女性的選舉權(quán)。
在政治自由上，也普遍承認(rèn)集團或結(jié)社的作用。但在自由法治國時期，集團或結(jié)社在憲法上是消極主義的�；舨妓�、盧梭等人是反對結(jié)社的，盧梭的信徒制定拉丁美洲的憲法更是明確地反對結(jié)社。即使在美國，麥迪遜也只是持一種個人主義的結(jié)社觀，對結(jié)社作非積極的評價。這種思想實際上是將個人作為原子式的個人。雖然是自由的，但也只是獨立地分離地存在。但這種狀況到現(xiàn)代憲法時發(fā)生了轉(zhuǎn)變。法國在1901年制定了結(jié)社自由法，德國的魏瑪憲法也明確了結(jié)社自由。在現(xiàn)代社會，政黨政治成為世界性的現(xiàn)實。我們很難想像一個人不屬于任何政黨就能當(dāng)選為國家領(lǐng)導(dǎo)人的，當(dāng)然你如果入錯了黨，你也可能永遠(yuǎn)只能是副縣長、副市長、副省長、副部長。
如果形象地比喻的話，近代憲法上的人是“大丈夫”，透露出自由的精神，獨立的意識，負(fù)責(zé)的態(tài)度；現(xiàn)代憲法上的人是“弱女子”，需要保護，需要聯(lián)合，但其底色卻不是一個純女人，而是一個純爺們，雖然現(xiàn)實當(dāng)中有時可能表現(xiàn)得比較委婉。那不就是一個“小沈陽”的形象嘛。（笑）在我接受社會保障的時候，我已經(jīng)讓渡了我的部分隱私（我的家庭成員、我的收入、我日常的開銷和活動），但并不意味著我要放棄一切，我仍然有我的尊嚴(yán)，我仍然是一個具有錚錚鐵骨的純爺們，我的表達(dá)自由和人格尊嚴(yán)仍然是存在的。
為什么民法的人與憲法的人看上去那么像？這是因為他們本來就是一個人，或者說是一個人的兩個方面，一體兩面。憲法將人看作是獨立自由平等的主體，國家不能隨意干涉，私人的活動空間就會大起來，所以像剛才朱老師講到的，法國民法典就能將私人之間締結(jié)的契約當(dāng)作當(dāng)事人之間的法律。反過來也是一樣的。
回過頭來看我們中國憲法上的人到底是怎樣的人，跟國外的發(fā)展軌跡到底有怎樣的出入。中國憲法上的人同樣也可以分成兩個階段，其分界點在1931年。中國自1908年開始進(jìn)入了立憲的時代。在1908年的欽定憲法大綱的附錄中，規(guī)定了臣民的言論、著作、出版及集會、結(jié)社自由、人身自由、財產(chǎn)權(quán)及居住自由。此后的憲法基本上都是規(guī)定了國民的自由權(quán)，都是要排除國家干預(yù)，確立獨立自主、自由平等的個人形象�！吨腥A民國臨時約法》第10條規(guī)定：“人民對于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于平政院之權(quán)�！�1914年6月平政院正式成立，行政訴訟制度于此起步，“民告官”作為一種制度成為了現(xiàn)實。個人相對于國家的獨立地位第一次正式被制度化。值得注意的是，結(jié)社自由在這一個階段已經(jīng)得到了確認(rèn)，它與世界的發(fā)展是同步的。到1931年，中國憲法進(jìn)入五權(quán)憲法時期，這種人類像發(fā)生了轉(zhuǎn)變。1931年以孫中山先生的憲政三時期說和五權(quán)憲法思想為指導(dǎo)，制定了《中華民國訓(xùn)政時期約法》。孫中山先生把人分成了“先知先覺、后知后覺、不知不覺”三類，而廣大人民群眾屬于“不知不覺”者。基于這種認(rèn)知，要實現(xiàn)憲政，就首先要進(jìn)行訓(xùn)政，由先知先覺、后知后覺者來訓(xùn)導(dǎo)不知不覺者，讓他們懂得行使自己的權(quán)利，最后再實現(xiàn)憲政。訓(xùn)政時期約法確立了中國國民黨全國代表大會的中央統(tǒng)治權(quán)，人民的選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決四種政權(quán)由國民政府訓(xùn)導(dǎo)行使。同時該約法還規(guī)定了國計民生、國民教育等方面的政策，國家要積極提供保護、幫助和救濟。這些都是從現(xiàn)實的角度分別對待各種具體的人，這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。之所以能夠延續(xù)至今，是因為其背后的理念是共同的，都深受社會主義思潮的影響。但這一時期的自由權(quán)仍然是國民憲法權(quán)利的主體。民國時期的自由我們今天在座的沒有人經(jīng)歷過，但從中國共產(chǎn)黨等一些黨派能夠成立、存在、乃至以星星之火形成燎原之勢，大致可以得出一種判斷，那就是在當(dāng)時言論自由、結(jié)社自由是有基本保障的。也是在訓(xùn)政時期約法中，承認(rèn)了男女平等。
在新中國的憲法里，從文本上看，與西方以及中國五權(quán)憲法時期的差別并不大，它也是具體地看待人，把人看作是強弱差別的。在國民生活中，保障公民的受益權(quán)、社會權(quán)，提供社會福利；在自由權(quán)方面，同樣也保障公民的表達(dá)自由；在政治領(lǐng)域，也承認(rèn)公民的結(jié)社權(quán)，讓原子化的個人能夠聯(lián)合起來。在現(xiàn)實中，1989年《行政訴訟法》制定，確立了個人相對于國家的獨立地位，個人作為一個強人的形象出現(xiàn)，能夠挑戰(zhàn)國家。行政訴訟的案件數(shù)逐年攀升，也是在2001年，中國行政訴訟的受案數(shù)首次超過了10萬件。國家對于私人領(lǐng)域也逐漸有所退縮，讓私人能夠更多地自治。典型的例子就是從《民法通則》到《合同法》的一個轉(zhuǎn)變。在1986年的民法通則中，違反法律的民事行為是無效的，這里的法律主要是行政法方面的規(guī)范。到1999年的合同法，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才是無效的。國家對于私人領(lǐng)域的自治的干預(yù)在減少。2003年的《行政許可法》更是確立了國家輔助性作用原則，只有在個人、社會乃至市場無法自行解決的時候，才有必要設(shè)立行政許可，國家才有必要介入。應(yīng)該說，新中國是缺乏自由的，這些實踐都是在力圖回填中國自由的土壤。國家有所為有所不為，公民被當(dāng)作成熟的公民，能夠自治的主體，抑制公法對私法的干預(yù)。這是積極的一面。但這種積極的勢頭似乎在2003年之后有所放緩，甚至止步不前，拿數(shù)字來說話的話，行政訴訟的案件目前只有7.2萬多件，還不到1996年的水平。2008年群體性公共事件比較有影響的就有20多件。之所以如此，很大程度上是因為表達(dá)機制不暢。
另外，文本上看上去是要允許將原子化的個人組織起來，保障結(jié)社自由。但現(xiàn)實的情形大家是明了的。對于一般的社會組織，這里所說的社會組織是非營利性組織，而不是民法上的營利性的組織。對于這種組織，政府采取的措施一個是讓其在政府機關(guān)找到掛靠的單位，另一個是逐漸地讓它異化，后者的典型就是工會，在國外、在民國時期，工會的力量是十分強大的，它能有效地對抗公司乃至政府，有效地保護工人。到了我們現(xiàn)在，工會卻只能是年底發(fā)發(fā)油，組織一下旅游。對于政治性組織，種種做法實際上還是讓你回歸原子化的狀態(tài)。我們在承認(rèn)人的社會性差別的同時，卻在政治的現(xiàn)實中淡化甚至抹殺人的差別，不允許新的政黨的出現(xiàn)，不允許沒有掛靠單位的社會組織的存在，不提倡弱小私人的聯(lián)合，不承認(rèn)人的社會背景的差別，我們在政治上似乎都是平等的自由的，誰出來說話都一樣，所有人的從政機會都是均等的，但真的是這樣嗎？
有什么樣的對人的認(rèn)識，就有什么樣的憲法觀。自由、平等、獨立的、抽象的人對應(yīng)著自由主義的憲法觀；有強弱差別的、需要聯(lián)合的、社會性的、具體的人對應(yīng)著社群主義的憲法觀；而將個人視為附庸，依附于國家，把人想象成弱小的、素質(zhì)低下的、需要領(lǐng)導(dǎo)、帶領(lǐng)的人，只有國家才能幫你實現(xiàn)偉大的夢想，這可能對應(yīng)著國家主義的憲法觀。理想的狀態(tài)是將人作為自由、平等、獨立的主體，在此基礎(chǔ)上再談具體的人，考慮人的差別。換句話說，應(yīng)當(dāng)以自由法治國為根基，兼考慮社會法治國的要求。在中國當(dāng)下的背景下，更需強調(diào)對自由的恢復(fù)。
好了，有點超時了，不好意思，謝謝大家！