第二部分：自由討論階段
葛云松：謝謝林彥老師，我們大家都覺得意猶未盡，因?yàn)槲覀兿Ｍ魑话l(fā)言人介紹的東西太多了。但另外一方面，我們也迎來了很多人盼望已久的自由討論時(shí)間。因?yàn)檫@是一個(gè)非常有意思的話題，不管是高老師張騏老師這樣從事法理學(xué)研究的學(xué)者，還是我們從事民法、行政法的學(xué)者，這都算是領(lǐng)域內(nèi)的非常有意思的話題。可能有些人已經(jīng)“忍”某些發(fā)言人很久了，早就想跳出來反駁或者辯論之類的。那我們現(xiàn)在就迎來我們新的時(shí)代，哪一位老師、同學(xué)先開一個(gè)好頭？
張 騏：在中國(guó)目前的情況來看指導(dǎo)性案例還屬于前判例階段。在學(xué)理上這個(gè)問題有兩個(gè)思路：形式主義思路和實(shí)質(zhì)主義思路。形式主義思路秉承程序正義的原則，只有構(gòu)成了一系列的原則時(shí)我們才認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)對(duì)某一個(gè)司法問題形成了穩(wěn)定的、成熟的見解，所以我們?cè)敢庾駨乃�，但�?duì)單個(gè)的、零星的判例要旨還沒有做好接受的準(zhǔn)備，這就是形式主義思路。我們?cè)敢庾駨乃．?dāng)然，遵從判例要旨有別于遵從先例原則。它說的對(duì)我們就愿意遵從它。這是前判例階段現(xiàn)階段中國(guó)的司法實(shí)踐。
中國(guó)不承認(rèn)遵從先例或判例，而是稱之為指導(dǎo)性案例，只要它有道理，即接受它，不論它是否是連貫性、穩(wěn)定性的判決。還有一個(gè)問題關(guān)于判例要旨的問題，判例要旨在大陸法系具有非常重要的作用，不利于避免判決書總結(jié)過程中掛一漏萬；判決書有可能帶出多個(gè)法律點(diǎn)，負(fù)責(zé)制作判例要旨的人只關(guān)注其中的一部分，此時(shí)對(duì)判例要旨給予百分之百的信任或依賴，那么就可能減少指導(dǎo)性判例或案例的價(jià)值或意義，因此建議法律人關(guān)注判決書。我有一篇文章（草稿）關(guān)于指導(dǎo)性案例中哪幾部分具有指導(dǎo)性，在中國(guó)建議法官接受指導(dǎo)性判例時(shí)，法官會(huì)問接受哪幾部分？目前最受關(guān)注的是裁判要旨，但是在歷史上最受關(guān)注的不是裁判要旨，而是案例評(píng)析。最初的案例評(píng)析是人民法院案例選連續(xù)幾年的案例評(píng)析，直到現(xiàn)在有人對(duì)此情有獨(dú)鐘。剛才有位發(fā)言人講到案例評(píng)析的問題，我的觀點(diǎn)和他的觀點(diǎn)一樣。關(guān)于案例評(píng)析風(fēng)格問題，現(xiàn)在的風(fēng)格是專家型的、長(zhǎng)篇大論，深入系統(tǒng)，這就對(duì)法官理解上造成困難，他們希望案例評(píng)析簡(jiǎn)短，就講這么多，謝謝大家。
葛云松：謝謝張老師。其他發(fā)言人時(shí)間原則上可不可以在五分鐘以內(nèi)？如果你實(shí)在有特別多的想法，最長(zhǎng)最長(zhǎng)不能超過十分鐘。
劉保玉：聽了各位留洋的學(xué)者對(duì)國(guó)外判例制度的評(píng)論，我覺得這樣的話，我們的理論研究包括我們的教學(xué)中，恐怕現(xiàn)在起得樹立一個(gè)關(guān)于大陸法系和英美法系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀念。所謂的成文法和判例法體制是不是目前還應(yīng)該存在，甚至在中國(guó)要不要建立判例制度是不是純屬為問題，是否建立判例法的問題已經(jīng)不需要討論，因?yàn)檫@是個(gè)趨勢(shì)，早晚是要這樣的。那我們現(xiàn)在說到大陸法和英美法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今情況下，應(yīng)該說是英美法越來越重視成文法，而大陸法越來越重視判例。這是我要說的第一個(gè)問題。
第二個(gè)呢是我覺得剛才在發(fā)言中傅郁林教授對(duì)中國(guó)情況說得多點(diǎn)，其他各位都是從國(guó)外的角度說。我覺得我們今天盡管主要是介紹國(guó)外的判例制度，但是目的還是要促進(jìn)我們國(guó)家的相關(guān)法律制度的建設(shè)。所以呢，我們是不是可以更有針對(duì)性地討論一下，我們國(guó)家的制度如何解決相關(guān)問題。比如說：我們現(xiàn)在有中國(guó)獨(dú)有的最高法院的系統(tǒng)司法解釋，恐怕這個(gè)工作在其他國(guó)家的法院都沒有在我們國(guó)家最高法院做得多。另外呢，不僅如此，不僅最高法院有，各省高級(jí)法院也都發(fā)布一些指導(dǎo)性意見，甚至連中級(jí)人民法院偶爾也有指導(dǎo)意見，這不叫司法解釋，但是指導(dǎo)本地區(qū)法院解決同類案件。而且，據(jù)我所知，最高法院對(duì)省法院的指導(dǎo)意見基本持肯定態(tài)度。有些問題最高法院拿不定主意，先找一個(gè)意見，讓它對(duì)最高法院提出司法解釋，這是一個(gè)很好的資料來源。還有我們的最高法院公報(bào)登載的一些判例，還有最高法院也在編判例集，這些判例究竟在實(shí)踐中起了什么樣的作用呢？大概我們只能說它盡管不是判例法，但是意味著最高法院的判例對(duì)下級(jí)法院審判同類案件確實(shí)是有重要的影響。這在定位上，恐怕我們國(guó)家跟國(guó)外的國(guó)家的判例制度還不能相對(duì)應(yīng)，這是需要解決的。剛才謝亙教授提到的判例研究，確實(shí)看到國(guó)內(nèi)的一些雜志或判例研究絕大多數(shù)情況下是根據(jù)某一個(gè)案件，對(duì)它的事實(shí)部分、判決部分、理由部分加以評(píng)論，而且通常還不是判斷性的，而是這個(gè)判決有問題了，依照法律什么原理，什么法律規(guī)定，這個(gè)判例裁判過程按這樣來判，而不是創(chuàng)立判例的這種解決。所以呢，恐怕同類的案件、類似的案件，找出體制來進(jìn)行系統(tǒng)性解決，這樣的研究成果目前還比較缺。
最后想說，當(dāng)我們說到對(duì)某一個(gè)法官的評(píng)價(jià)時(shí)，我們有一個(gè)褒義的稱謂，叫做“學(xué)者型法官”，很有研究成果，博士畢業(yè)，又寫了很多著作，稱為“學(xué)者型法官”。但是當(dāng)我們反過來說，說到他是一個(gè)“法官型學(xué)者”，是不是還是褒義呢。我覺得可能我們的學(xué)者對(duì)實(shí)體法越來越遠(yuǎn)了，我覺得應(yīng)該倡導(dǎo)大家重視實(shí)務(wù)、判例。倡導(dǎo)大家成為法官型的學(xué)者。
程春明：黃卉博士事先給我們的討論設(shè)定了一些“禁止討論”的內(nèi)容，其中包括概念以及社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)的視角，但我覺得今天的話題恰恰在這些方面還是有很重要的意義，值得大家商談。
我們現(xiàn)在的話題是研究大陸法系中的判例制度。什么是判例？事實(shí)上，我的感覺就是判例制度這個(gè)東西最重要的是有判有例，判形成例，判例成為一種正式的法律生產(chǎn)的規(guī)制模式。而且，在我的印象中，制度是國(guó)家可以把它作為一種帶有威懾力進(jìn)行發(fā)布的東西。那么在這個(gè)意義上講，我們很顯然是沒有判例制度的，從嚴(yán)格意義上講，傳統(tǒng)大陸法國(guó)家也沒有判例制度。如果我們考慮剛才各位留洋同仁所發(fā)現(xiàn)的這些所謂判例，包括薛教授所說的意大利判例，很顯然，在制度意義上是不存在的。法國(guó)民法典中禁止法官造法，大陸法系法官本身是沒有造法的權(quán)限。那么現(xiàn)在大家希望能夠從新的形式標(biāo)準(zhǔn)上發(fā)現(xiàn)并重新闡釋判例制度，應(yīng)該說是一種好的學(xué)術(shù)嘗試。我注意到，剛才大家談?wù)撆欣贫葧r(shí)，是把判例制度和法官創(chuàng)制法律的制度做同語(yǔ)境處理，所言的的判例法是法官法，法官法是判例法等等，那么，依照這樣的語(yǔ)境前見，判例制度在大陸法系，至少在歐洲大陸是不存在的，在法國(guó)也是被禁止的。
在法國(guó)，盡管判例不作為形式意義的法源，不是創(chuàng)制法律的制度，但是，判例制度更多是在適用法律的語(yǔ)境中使用，法官和律師在尋找個(gè)案解決的依據(jù)時(shí)都會(huì)遵從已有的法律智慧（即判例，la jurisprudence）。在法國(guó)的法律學(xué)習(xí)中，研究判例是法律人的基本功課。在法國(guó)的判例制度體系中，最大的判例制度莫過于憲法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。但在普通司法判決中，法官是不敢寫他的法律依據(jù)是依照什么判例，因?yàn)檫@是做違法的。而在行政法院的判決意見中，依據(jù)行政法院判例中是可以的。我經(jīng)常和法國(guó)同仁溝通交流，發(fā)現(xiàn)他們?cè)谡務(wù)摲蛇m用是很少首先談?wù)摲�，因�(yàn)樗麄冋J(rèn)為法律的東西是大家都知道的，他們的法律技術(shù)首先是精通判例。在法國(guó)法中，判例在法律構(gòu)成中起到關(guān)鍵作用，甚至說，評(píng)判一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生的功底恰恰就在于評(píng)判他們?cè)趺礃幼x判例，因?yàn)橹挥信欣棚@示司法的生命。
第二，我想回應(yīng)一下薛軍教授講的判例原則這問題。事實(shí)上在他所說的意大利的很多判例原則，恰恰像是學(xué)理。在歐洲大陸，法源有好幾個(gè)，不僅僅是判例，學(xué)理也是很重要的法源。當(dāng)法官與法學(xué)家之間通過相互說服和商談所達(dá)成的指導(dǎo)裁判的依據(jù)，就可能導(dǎo)致判例和學(xué)理之間的相互轉(zhuǎn)換。在我看來，他所說的判例似乎是一種間接法源，叫學(xué)理。當(dāng)學(xué)理反復(fù)地和立法進(jìn)行對(duì)抗，學(xué)理反復(fù)地和司法對(duì)抗的過程中，它才可以征服人們將那些在我們看來是判例的東西，最終形成制度性的規(guī)范。所以，在某種意義上講，在判例研究過程中，一個(gè)最大的因素是所有法律人的因素，我們不能僅僅關(guān)注法官的判例�？峙略谝院蟮挠懻撗芯恐形覀儜�(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待有關(guān)制度動(dòng)力這些東西。因?yàn)椋挥型ㄟ^人的因素分析才能理解制度形成的動(dòng)因，才能接納論證意義上的判例制度分析；只有充分論證這些因素，才有可能評(píng)判判例成為可能的其他要素。剛才劉寶玉教授所說的“學(xué)者型法官”和“法官型學(xué)者”就是這種語(yǔ)境中的命題，值得我們認(rèn)真對(duì)待。
孫新強(qiáng)：剛才我們說這個(gè)英美法的遵循先例，遵循先例就是法律原則。沒有人去追問英美法上的憲法有沒有，立法上從來沒說你要遵循先例，那么遵循先例怎么就成為一個(gè)法律原則呢，這顯然要追回到英美法的歷史。那么它的法律有大量的規(guī)則是在三百年的司法實(shí)踐中法官創(chuàng)立的，那么一個(gè)規(guī)則被創(chuàng)制出來，它使得人們的心理，社會(huì)的生活狀況，人們?cè)谡Ｇ闆r下會(huì)遵守它，久而久之，就產(chǎn)生一種心理上的，這種做法，長(zhǎng)時(shí)間的重復(fù)，逐漸就在心理上發(fā)生一種變化，這就是習(xí)慣作為一種規(guī)則產(chǎn)生法律效力。大陸法恰恰不是這個(gè)，我們開始就是一個(gè)成文的東西，我們的法律當(dāng)中會(huì)有漏洞，我們的法律規(guī)則沒有漏洞的時(shí)候可能會(huì)出現(xiàn)歧義，那么在這個(gè)情況下，需要一種權(quán)威的機(jī)構(gòu)，通常是最高法院，它來作出一個(gè)判決。那這個(gè)判決有沒有先例的作用？這個(gè)問題我們現(xiàn)在不敢下結(jié)論。也就是說，這個(gè)漏洞一旦產(chǎn)生了，最高法院作出了，那么其他的法院在事實(shí)上會(huì)遵循它。舉個(gè)最簡(jiǎn)單的例子，剛才有發(fā)言人談?wù)撛S霆的案子，現(xiàn)在沒有被云南法院采納，因?yàn)槲覀儾皇亲裱壤膰?guó)家。那么現(xiàn)在我們換一種說法，假如許霆案最終上訴到最高法院，由最高法院作出了判決，那么你再看看云南法院會(huì)不會(huì)再這樣做。那么這個(gè)漏洞或?qū)Ψ傻慕忉屢坏┯勺罡叻ㄔ鹤龀鰜淼脑挘渌姆ㄔ菏聦?shí)上是會(huì)遵循。為什么我們形不成這樣一個(gè)習(xí)慣、心理？因?yàn)閺浹a(bǔ)漏洞的這種情形跟英美法系是不一樣的。因?yàn)槲覀兞⒎C(jī)關(guān)一旦知道了這種情況，幾天之后，幾個(gè)月之后，可能我們會(huì)就許霆案這種情形將來出現(xiàn)怎么辦，立法上馬上就會(huì)出現(xiàn)。所以這個(gè)補(bǔ)充漏洞的方式跟英美法不一樣，使我們很難在長(zhǎng)期的重復(fù)過程中形成這么一種心理。所以我們說英美法遵循先例是個(gè)法律，到了中國(guó)就不是了。因?yàn)閺浹a(bǔ)漏洞的方式跟英美法系是截然不同的。沒有一個(gè)直接讓我們實(shí)體上產(chǎn)生這樣的心理。我覺得這樣事實(shí)上遵循但沒有產(chǎn)生這樣的心理。因?yàn)槲覀儚浹a(bǔ)法律漏洞的方式不一樣。
朱 芒：我提一個(gè)簡(jiǎn)單的問題，剛剛聽了張騏教授的發(fā)言，我想問，在目前中國(guó)還不承認(rèn)判例的前提下，我們學(xué)者能不能整理出具有事實(shí)拘束力的判例，剛才我在報(bào)告中提到，這樣的判例應(yīng)當(dāng)在存在上下級(jí)管轄關(guān)系的法院中間去找，那么，對(duì)于下級(jí)法院更具有事實(shí)上約束力的，是其上級(jí)法院的判決？還是最高院的？
葛云松：謝謝。張騏老師有急切的很多話要說，能不能簡(jiǎn)短一些？謝謝。
張 騏：大家都有留洋的經(jīng)歷，對(duì)這個(gè)問題都有不同的見解、不同的評(píng)論，希望大家將見解、評(píng)論講出來，我剛才其實(shí)沒有發(fā)表評(píng)論，后來的責(zé)任不在我，希望大家提問、討論、交鋒。好的，謝謝大家。
傅郁林：省院的案例普遍具有意義，最高院的判例之所以沒那么大的約束力是因?yàn)樗緛砭秃苌伲硗�，他�?duì)個(gè)案呢都通過司法的批復(fù)解決了，還有第三就是它的很多案例實(shí)際上不是它自己做出來的，是人家做出來的，是下級(jí)法院做出來的，那這個(gè)影響是做出的那個(gè)法院的影響，是案例本身有影響呢，還是最高法院公布以后才產(chǎn)生影響呢，這個(gè)問題可能見仁見智，我覺得是這兩者都有，而缺少審級(jí)制度把案件一級(jí)一級(jí)把重要問題提到最高法院是我們現(xiàn)在不能建立判例制度的一個(gè)非常大的問題。還有，批復(fù)能不能轉(zhuǎn)成案例的方式，而不是現(xiàn)在這種抽象的方式，我覺得這個(gè)問題比較多。
朱 芒：但現(xiàn)在基層對(duì)于案件的具體的做法是，盡量通過一審、二審解決，而很多案件是不會(huì)進(jìn)入最高院的，此外，還有一個(gè)因素需要被考慮到，也就是法院的人事體系也會(huì)對(duì)判決產(chǎn)生影響，原先，我并沒有考慮到這一點(diǎn)，但在1997年我在日本留學(xué)期間，日本大阪律師協(xié)會(huì)為紀(jì)念日本和平憲法制定50周年，舉行了一場(chǎng)國(guó)際性的研討會(huì)，并邀請(qǐng)了當(dāng)時(shí)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的一個(gè)法官和美國(guó)聯(lián)邦最高法院的一個(gè)法官，兩個(gè)人在席間交談了憲法與判例之間的關(guān)系。當(dāng)時(shí)主持會(huì)議的是東京大學(xué)法學(xué)院比較憲法學(xué)的一位教授，在研討過程中，這位美國(guó)聯(lián)邦最高法院的一個(gè)法官突然提出說，“我發(fā)現(xiàn)在你們?nèi)毡�，判例的約束力要大于美國(guó)�！彼e了兩點(diǎn)理由，其中之一是，所有法官的人事任免都由最高法院在掌控，所以他們就很關(guān)注自己作出的判決是否會(huì)為最高法院所關(guān)注。當(dāng)然，我主要是從實(shí)證的角度來分析，而非未來我們的制度應(yīng)該是什么樣的，從目前來講，我想問的是，我們的學(xué)者能否找到這種客觀的、在現(xiàn)實(shí)的具有管轄關(guān)系中所存在的，在功能上與國(guó)外的判例具有相同功能的判決，所以我在前面的報(bào)告和圖例中都是在這個(gè)框架內(nèi)討論的，謝謝！
謝立斌：剛才很多發(fā)言人都說到了出版問題，他們發(fā)言中會(huì)有一些案例，牽涉到民間出版，我覺得今后的一個(gè)努力方向應(yīng)該是民間出版，所謂的民間出版其實(shí)是學(xué)術(shù)界出版，德國(guó)有一些做法比如說我的導(dǎo)師他就出版了一些活頁(yè)的案例，在這套案例里他有個(gè)比較有意思的做法，就是每個(gè)條文后面都會(huì)附上一些案例，用這些案例對(duì)照是否適用這一條款，這樣的話對(duì)這個(gè)條文的解釋就能看到活的法律，這就是法官對(duì)這一條這一款是怎么理解的，這是我所說的第一點(diǎn)。
對(duì)朱老師，我有一個(gè)問題，就是在你的兩個(gè)案例里面反映的一個(gè)主題，那就是從這些案例推導(dǎo)出這些規(guī)則，而這些規(guī)則是不是就符合你剛才所說的，（從這些案例里面推導(dǎo)出一些規(guī)則）這些案例其實(shí)也是中國(guó)的一些判例。但是有一個(gè)問題就是這些案例，比如說從上海的這個(gè)規(guī)范得出的第一個(gè)結(jié)論就是法院是可以審理（這些規(guī)范）的。但是如果其他法院它不去關(guān)注這個(gè)判決本身的話，那么即使這個(gè)判決隱含了這么一個(gè)規(guī)則，那么這些規(guī)則也很難影響到其他法庭。
朱 芒：剛剛我提到了，個(gè)案是解釋條款的，如果要產(chǎn)生嚴(yán)格意義上的先例的作用，我們還要進(jìn)行同類案件的比較和分析。就喬占祥那個(gè)案件來說，我不是通過嚴(yán)格的實(shí)證分析得出結(jié)論，但可以看出這種影響在實(shí)證中已經(jīng)存在，也就是聽證目錄已成為是否聽證的一個(gè)根據(jù)。而后一個(gè)案件，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的第8條在適用時(shí)是必須要經(jīng)過具體化的，至于合法不合法，則是法官可以審查的。這一點(diǎn)，我剛才已經(jīng)提到了。但不管同類案件如何審查，就我見到的絕大多數(shù)案件來說，原告主要攻擊的是該規(guī)定是違法的，要求撤銷，而非行政機(jī)關(guān)是否批準(zhǔn)這一具體行為，那么，法院一般常以被訴行為是抽象行政行為為由，駁回原告的請(qǐng)求。剛開始，很多律師都沒有了解到這里面的戰(zhàn)術(shù)問題，一開始就直接攻擊這樣的規(guī)則，結(jié)果在法院的門檻那就被堵住了。另外，就我目前搜集到的案件來說，就先例和其影響方面還需要做進(jìn)一步的探討。
葛云松：謝謝朱老師。好，洪亮。
王洪亮：我主要提三個(gè)問題：1.實(shí)體法對(duì)程序法或者對(duì)判例的作用和影響問題：在德國(guó)，學(xué)說、判例、立法三者結(jié)合起來，帶到教學(xué)中來，有小的pamphlet,有大的pamphlet。在學(xué)校里就學(xué)到了判例。把判例帶到法學(xué)教育中，在德國(guó)往往做成判例集。那么在日本，意大利或其他國(guó)家是否可能也實(shí)行這樣的制度？
2.在德國(guó)，判例是持續(xù)性的，不僅法官要遵守，律師也要遵守。如果律師在審判中答辯時(shí)沒有提出來的話，是職業(yè)上的過失，是要承擔(dān)責(zé)任的。那么在意大利等國(guó)家有沒有類似的制度？
3.在大陸法系，判決由法律和事實(shí)構(gòu)成，理由部分可能具有拘束力。強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件，即事實(shí)構(gòu)成，判決是根據(jù)事實(shí)構(gòu)成來寫的。不像英美法系和我們國(guó)家的判決往往帶有評(píng)書的性質(zhì)。在有拘束力的理由部分，大陸法系和英美法系是不同的。
鄭春燕：我想先提個(gè)問題，本來是想對(duì)朱芒老師提的，后來發(fā)現(xiàn)傅郁林老師的報(bào)告里也提到了同樣的觀點(diǎn)。朱老師剛才在報(bào)告中提到，因?yàn)橛袑徏?jí)制度，所以我們才有了探討判例的可能性；后來傅老師也說，因?yàn)闆]有一個(gè)層層向上一直到最高院的結(jié)構(gòu)，所以我們國(guó)家沒有形成判例制度。我在做博士論文的時(shí)候，到某基層法院調(diào)查了該院過去一年所作的所有行政判決。通過調(diào)查我發(fā)現(xiàn)，也許除了層級(jí)制度這個(gè)路徑外，還存在著另外一個(gè)判例形成的途徑，即同一法院過去的判決對(duì)后來判決的判例指導(dǎo)作用。當(dāng)時(shí)被調(diào)查的共有134份行政判決書，共有7份判決涉及了行政處罰顯失公正條款的運(yùn)用。其中的2個(gè)案件，原告在庭審時(shí)就直接提出，法院過去對(duì)類似案件的裁判，支持了當(dāng)時(shí)原告要求變更過重處罰的訴訟請(qǐng)求，由于本案與過去案件的相似性，因此本案的處理也應(yīng)保障其合法權(quán)益。由此，我們是否可以判斷，除了以審級(jí)作為判例產(chǎn)生的先決條件之外，還可以借由法院遵循自己過去所做判決的途徑，發(fā)展判例制度？這是我的第一個(gè)疑問。
第二，我想提一點(diǎn)自己的想法。剛才各位老師在介紹國(guó)外和國(guó)內(nèi)的相關(guān)判例制度時(shí)，針對(duì)的都是判決書的內(nèi)容，如黃卉老師對(duì)公共人物名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)案件的分析，也是建立對(duì)判決書主文的分析之上的。但同樣是在剛才提及的社會(huì)調(diào)查過程中，我發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，即法院的大多數(shù)判決書在“本院認(rèn)為”部分都語(yǔ)焉不詳，對(duì)于為何做該判決的理由常常只是一筆帶過。再以剛才所舉的案件為例，當(dāng)原告在庭審中主張法院應(yīng)遵循自己之前所做的判決時(shí)，法院的判決書只是提到“兩案不具有可比性”，而否定了原告該項(xiàng)請(qǐng)求。至于為何不具有可比性，僅從判決書的內(nèi)容上無法查知。法官的真實(shí)意愿，我是通過查看主辦法官的審理報(bào)告了解的。這就給我們提出了這樣一個(gè)問題：我們對(duì)判例的研究，究竟是局限于判決書本身，還是需要擴(kuò)張到相關(guān)的審理報(bào)告、合議庭的討論內(nèi)容？尤其在當(dāng)下，法院的判決書大多不詳細(xì)剖析判決理由的前提下，只研究判決書能否真正地發(fā)展判例制度？我們是不是應(yīng)該和其他在判決書的寫作方面已經(jīng)發(fā)展相對(duì)成熟的國(guó)家，有一個(gè)區(qū)別對(duì)待?
黃 卉：春燕說的判例文書普遍采用“簡(jiǎn)約”風(fēng)格是客觀事實(shí)，我挑選出那幾個(gè)案例好像裁判文書內(nèi)容挺豐富的，但這是我從上百個(gè)案件中挑出來的。盡管如此，我還是會(huì)堅(jiān)持判例效力只能在司法裁判文書所記載的內(nèi)容中挖掘，判例研究當(dāng)然可以研究其背后的原因，但因此發(fā)現(xiàn)的信息不能上升到判例內(nèi)容。
傅郁林：審級(jí)制度是重要因素，但不是唯一因素。判例實(shí)際上是在轄區(qū)內(nèi)的判例，院內(nèi)就是在本院的轄區(qū)內(nèi)，上級(jí)法院就應(yīng)該是在上級(jí)法院的轄區(qū)內(nèi)，我可能沒有說清楚。而最高法院的判例呢是在最高法院的轄區(qū)內(nèi)。
鄭春燕：我接下來的問題是向林彥老師提出的。林老師剛才的報(bào)告中提到，他在美國(guó)接觸到的判例，大多存在司法管轄的前提，而非具隸屬關(guān)系的法院間沒有所謂的判例拘束力。我的疑問是，在中國(guó)，即便是不具隸屬關(guān)系的法院所作的判決之間，也會(huì)產(chǎn)生相互參考、參照的作用。比如說浙江省高院正在審理某一行政案件，若當(dāng)事人能提供江蘇省高院曾對(duì)相似行政處理作出的生效判決，盡管該判決不會(huì)對(duì)浙江省高院的審判產(chǎn)生直接的法律拘束力，但法院的法官仍然會(huì)在一定程度上尊重江蘇省高院的判決，雖然他不會(huì)將這種尊重明確表達(dá)在判決書之中。我想了解的是，在美國(guó)，不具有隸屬關(guān)系的法院判決之間，是否也存在類似的參照關(guān)系？
林 彥：以美國(guó)為例，如果阿拉巴馬州的法院面對(duì)一個(gè)本州法院尚未處理過的案件、且該法院認(rèn)為阿肯色州某一法院在相似案件中所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)或者結(jié)論很合理，那么它可以將該阿肯色州法院的判決作為有說服力的權(quán)威（persuasive authority）加以引用并賦予其某種程度的先例效力。一旦來自阿肯色州的判決被阿拉巴馬州法院借鑒后，它就成為該法院轄區(qū)內(nèi)的先例約束本院及下級(jí)法院。但通常而言，來自外州、或者其它司法轄區(qū)的判決對(duì)本州、本司法轄區(qū)的法院很難產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。也正是在這個(gè)意義上，司法管轄權(quán)對(duì)于確定先例效力是至關(guān)重要的。我想，這樣的規(guī)則在我國(guó)也是適用的，盡管我國(guó)各地法院在處理相似案件時(shí)面對(duì)的是同一部法律，也應(yīng)當(dāng)容許不同地方的法院對(duì)同一部法律如何適用、處理相似問題有不同的理解與選擇。同時(shí)，如果甲地法院認(rèn)為來自其他司法轄區(qū)的乙地法院對(duì)同類問題的處理更合理，它當(dāng)然也可以加以借鑒。
王 鍇：我還是提出問題吧。我也沒研究過判例，可能提的問題也比較粗淺。就是我一直在思考法律解釋權(quán)和判例制度的關(guān)系。英美法系為什么有判例制度？因?yàn)樗鱾�(gè)法院對(duì)這個(gè)法律都有解釋權(quán)，那么為了統(tǒng)一不同法院對(duì)法律的理解，那么它有先例約束的必要。但是在我們國(guó)家，我們現(xiàn)在只是給最高法院法律解釋權(quán)，對(duì)下級(jí)法院不承認(rèn)有這個(gè)法律解釋權(quán)。那這樣的話下級(jí)法院如何來產(chǎn)生這種具有拘束力的判例、先例？
我還想請(qǐng)教一下劉飛教授，您剛談到在德國(guó)，憲法法院跟其它法院做法不一樣，我的理解就是，對(duì)憲法法院來講，只有聯(lián)邦法院對(duì)憲法享有唯一的解釋權(quán)，說它的解釋實(shí)際上可以起到一個(gè)統(tǒng)一的作用。統(tǒng)一下級(jí)法院對(duì)憲法的理解。但是我就不明白在德國(guó)對(duì)法律的解釋權(quán)，它其實(shí)各個(gè)法院都有的，那么它怎么去統(tǒng)一不同法院對(duì)法律的理解？
葛云松：剛才還有好幾位發(fā)言人被問了問題，我們請(qǐng)他們來回應(yīng)一下。
劉 飛：好像好多人都關(guān)注薛軍說的“判例不是僅由一個(gè)法院的裁定所能確定的”，我覺得這個(gè)觀點(diǎn)不具有可操作性的，難道五個(gè)裁定就能決定判例了嗎？十個(gè)就可以決定了嗎？一個(gè)重要的判例就可以確定將來的思考方向，為什么說一律不能確定呢？我覺得這個(gè)事并沒有道理。
剛才王老師提到了憲法解釋與法律解釋如何統(tǒng)一的問題。誰有權(quán)力做出憲法解釋和法律解釋，這個(gè)解釋者的范圍是容易引起誤解的。德國(guó)有聯(lián)邦憲法法院，但它又不是憲法唯一的解釋者，法官同樣可以解釋憲法、法律、行政命令規(guī)則，但是在最后的解釋權(quán)對(duì)于憲法和法律兩個(gè)層面都是在憲法法院層面，這是一個(gè)形式上的內(nèi)容。但是實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容是對(duì)憲法的解釋，對(duì)憲法問題的最后的裁是在憲法法院，而對(duì)憲法問題之外的其他問題最終決定權(quán)在其他聯(lián)邦級(jí)法院，沒有必要再上訴到憲法法院去，區(qū)別即在于此。
黃 卉：關(guān)于審級(jí)和判例的關(guān)系，我需要在強(qiáng)調(diào)一下，鑒于許多案件在中級(jí)法院就結(jié)束了，我自己覺得唯一有效的突破口可能就是要擴(kuò)大再審。關(guān)于這個(gè)我還特地問了一下德國(guó)教授如何處理低級(jí)法院的判決，因?yàn)槲铱吹接行┗鶎臃ㄔ河泻芎玫呐袥Q，覺得不讓它有點(diǎn)效力很可惜。而我的公法教授就給我明確回答，說只有高層級(jí)的判決才可能發(fā)生影響，因?yàn)楦邔徏?jí)法院才能說了算數(shù)，問題到了憲法法院則沒有什么可以商量的了，下級(jí)法院不順從的話，結(jié)果只能是被推翻。當(dāng)然，高層法院甚至憲法法院判決也會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，這沒有辦法。糾正的唯一途徑就是立法，如果立法機(jī)關(guān)覺得法官發(fā)展出的判例法（法官法）不符合立法心愿，那么可以通過新的立法加以針對(duì)性地糾正，那么司法就要圍繞新立法調(diào)整方向。這就是成文法國(guó)家法官不得不造法，但又能屈從立法權(quán)力依法判決的訣竅。我覺得這在我們這里也是適用的。
解 亙：有個(gè)問題在日本的爭(zhēng)議也很大，就是活事實(shí)和認(rèn)定事實(shí)的關(guān)系，實(shí)際上在一個(gè)案件中活事實(shí)可能影響著判決。但是在認(rèn)定事實(shí)中沒有檢驗(yàn)出來，這怎么辦呢？最后日本爭(zhēng)論的結(jié)果是什么呢？活事實(shí)不重要，認(rèn)定事實(shí)很重要，因?yàn)樽詈蟮恼?dāng)化過程不是看活事實(shí)的，而是看認(rèn)定事實(shí)的。第二個(gè)我想對(duì)薛軍先生提個(gè)不同的看法，就是關(guān)于判決要旨。判決要旨在日本基本上是持否定意見的。當(dāng)然薛軍的觀點(diǎn)是判決要旨基本上是作為先例而存在的，實(shí)際上在日本一般認(rèn)為判決要旨只不過是最高法院的幾個(gè)法官坐在那里商量的結(jié)果，而真正的判決一定是通過學(xué)者對(duì)事實(shí)的分析梳理和案件的理論最后通過形成通說的東西才是先例。我就說這么多。
葛云松：好，作為主持人我要濫用一下權(quán)力，談一下我的看法。其實(shí)就像剛才劉保玉老師所說的，我覺得討論起來大家還是有一個(gè)大體的共識(shí)，應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)大勢(shì)所趨的東西。不僅兩大法系在某種意義上它們的特征正在逐步減弱，雖然不是完全消失，而且，在我們中國(guó)的實(shí)踐中，案例都在發(fā)揮著某種影響力，就像朱芒老師的研究所顯示的，不管你用判例、案例或者別的詞。將來，我想從不論學(xué)說還是法院的實(shí)踐，肯定都在往某一個(gè)趨向在走。那么這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)到底是什么？剛才其實(shí)蕭瀚很尖銳地指出了司法獨(dú)立這個(gè)問題。司法獨(dú)立的問題作為一個(gè)政治體制問題，牽涉到更基本的政治理論。我原來讀過一點(diǎn)點(diǎn)這方面的東西，比如德國(guó)要求司法判決中必須闡明理由。司法判決為什么要闡明理由？如果按照某些人所以為的那種很機(jī)械的法律適用的計(jì)算機(jī)式的模式，似乎沒什么理由好闡述的。要闡述理由，一定意味著有可能這樣理解法律，也可能那樣解釋法律，所以要說明理由，讓別人認(rèn)為有說服力，也可供別人來評(píng)判。其實(shí)這種要求蘊(yùn)含某種民主的理念在里面�；氐椒傻姆椒ㄕ�，法律的含義其實(shí)永遠(yuǎn)是不清楚的，沒有什么法律不需要解釋就能適用。所謂需要解釋，就常常意味著有復(fù)數(shù)的解釋可能性，有一二三種解釋方案，然后要挑一種。挑哪一種呢？那通常不是由邏輯決定的，而必須基于某種實(shí)質(zhì)性的理由才能挑選其中的一種。此外，我們都承認(rèn)法律有漏洞。有漏洞以后該怎么辦？解釋也好、漏洞填補(bǔ)也好，都面臨著權(quán)力的行使。權(quán)力的行使方式有幾種選擇：比如由立法者來行使，法官完全不做這種選擇，但是迄今為止幾乎沒有任何一個(gè)國(guó)家選擇這樣的模式。原因何在？不說別的，這太不可行。司法任務(wù)太繁重了，讓立法機(jī)關(guān)來做這個(gè)事情，除非極端的小國(guó)寡民，否則基本上不可行。所以，法院一定擁有或大或小的這種權(quán)力，比如美國(guó)法院的權(quán)力就特別大，我們這里實(shí)際也挺大的，但是法院總是自己覺得自己或者聲稱自己權(quán)力挺小的。第二個(gè)選擇就是讓法官自己來定。讓法官來決定，進(jìn)一步又有兩個(gè)選擇：第一，由他來做決定，并且不需要闡明理由，其實(shí)這就意味著可以任意地、武斷地來行使這項(xiàng)權(quán)力，中國(guó)法院基本上就這么做的�，F(xiàn)在好一點(diǎn)，過去更武斷，完全沒有任何理由，只有一個(gè)結(jié)論，在復(fù)數(shù)的解釋的可能性之中，隨便挑了一種，而又不告訴你為什么，這是一種選擇。另外一種選擇，它也是一個(gè)合理的政治體制的要求，或者是民主理念的要求，那就是你有權(quán)作出抉擇，你可以選擇怎么解釋，你有權(quán)力補(bǔ)充法律漏洞，但是你要說明理由。說明的方式又有兩種選擇：每一次你都要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證，闡述一下公共政策，比如我們民族的理念或者自由的價(jià)值，比如私法自治、比例原則，諸如此類的，但這顯然讓法院不堪重負(fù)，因?yàn)椴豢赡苊恳粋�(gè)判決都這樣做，所以說，你常常要援引別人的觀點(diǎn)，援引別人做過的工作（判例學(xué)說），假如我沒有什么不同意見，直接照抄就好了。比如，如果我覺得申衛(wèi)星教授的違約金觀點(diǎn)說得太好了，我的判決里面可以啥也不說，我就只援引申衛(wèi)星的書就可以了。這樣的話，你要覺得我不對(duì)，你不要覺得是我不對(duì)，希望你罵申衛(wèi)星去，不要罵我。這其實(shí)是援引學(xué)說的一個(gè)功能：那就是我不必獨(dú)立地來進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證。判例，我覺得大陸法系的非拘束性判例，其實(shí)也就是剛才很多老師談到的persuasive force，它具有高度的說服力，其實(shí)也就是說可以減輕法官論證時(shí)的負(fù)擔(dān)。它意味著：我跟最高法院沒有什么不同意見，最高法院的人都很聰明，我不比他們更聰明，所以說我就援引最高法院的某一個(gè)觀點(diǎn)，好了，我不需要再論證。如果我覺得比他們更聰明，我也可以反對(duì)它，但是反對(duì)它要闡明理由，這其實(shí)表明了我們社會(huì)中的一個(gè)常理：你如果要隨大流，你是不需要闡明理由的；如果你要特立獨(dú)行，你要闡明理由。比如每天每人吃三頓飯，沒有人問你，為什么吃三頓飯啊，如果說你吃五頓飯，別人可能要問你，為什么吃五頓啊，你可能說我胃不好，或者有什么特殊原因。特立獨(dú)行的人總是要付出某種代價(jià)的，你要說明理由。拘束性的判例相當(dāng)于明確的立法授權(quán)，其實(shí)這種法院就是立法機(jī)關(guān)，只不過與議會(huì)來分享立法權(quán)，英美法傳統(tǒng)上就如此。如果說判例只有說服性的效力，那么法院還不能說就是一種立法機(jī)關(guān)。但它以它的說服力作為法律的一個(gè)間接淵源，我們可以這樣來理解它。當(dāng)然我同意絕大多數(shù)老師的看法，我們還不適宜建立英美那種具有拘束力的判例制度，如何來設(shè)計(jì)它，還需要研究。但是在憲法的意義來理解案例制度的意義可能會(huì)有助于加深對(duì)案例制度的理解，它不僅僅是一個(gè)法院怎么操作更方便的問題，或者維護(hù)法律統(tǒng)一性的問題。好了，我的任務(wù)就到此結(jié)束。下面就交給黃卉老師。
黃 卉：看來我們安排的時(shí)間太緊了。但現(xiàn)在實(shí)在太晚了，我們好些同學(xué)站了整整四個(gè)小時(shí)，有些殘酷。最后我就說，非常非常感謝大家對(duì)我的支持、對(duì)北航的支持！下次繼續(xù)討論！