作者：楊東，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)未來法治研究院教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所長，區(qū)塊鏈研究院執(zhí)行院長;臧俊恒，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
摘 要：數(shù)據(jù)市場已經(jīng)呈現(xiàn)平臺、數(shù)據(jù)、算法的三維競爭結(jié)構(gòu)。數(shù)字平臺改變了市場競爭的外在形式和內(nèi)在邏輯，其作為海量、多元、實(shí)時的數(shù)據(jù)集合體，通過數(shù)字技術(shù)和算法設(shè)計獲得了一定的市場影響和優(yōu)勢地位。傳統(tǒng)的價格中心型分析框架因此顯得僵化，新型壟斷行為和市場力量的界定、競爭損害理論均因此需要重構(gòu)。反壟斷理論體系需反思平臺經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建三元融合分析框架，以市場力量作為衡平中心，強(qiáng)調(diào)規(guī)制數(shù)據(jù)市場與鼓勵數(shù)字平臺做大做強(qiáng)同等重要，維護(hù)社會整體利益。
關(guān)鍵詞：數(shù)字平臺；數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素；平臺經(jīng)濟(jì)；數(shù)據(jù)要素市場；大數(shù)據(jù)殺熟；市場競爭
黨的十九屆五中全會提出建設(shè)數(shù)字中國的目標(biāo)，提出堅(jiān)持創(chuàng)新驅(qū)動數(shù)字化發(fā)展，打造具有國際競爭力的數(shù)字產(chǎn)業(yè)集群。數(shù)據(jù)化的生產(chǎn)要素成為數(shù)據(jù)資本，對經(jīng)濟(jì)增長產(chǎn)生直接影響和溢出效應(yīng)。中央政治局會議和中央經(jīng)濟(jì)工作會議均明確要求強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張，該規(guī)定得到社會各界的熱烈反響和廣泛支持。其中，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷問題成為關(guān)系全局的緊迫議題。當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革深入發(fā)展，人類已經(jīng)進(jìn)入一場新的革命，即數(shù)字革命、數(shù)字社會、數(shù)字產(chǎn)業(yè)和數(shù)字文明。生產(chǎn)要素形態(tài)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷演進(jìn)，數(shù)據(jù)對其他要素效率的倍增作用凸顯，數(shù)據(jù)要素市場與各產(chǎn)業(yè)深度融合，成為催生戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)增長的引擎。數(shù)字平臺作為數(shù)據(jù)流量入口，既需要依賴科技將數(shù)據(jù)要素最大限度地聚合、轉(zhuǎn)化和利用，同時也要防止大型數(shù)字平臺限制市場競爭。
數(shù)字平臺對市場競爭的影響較實(shí)體產(chǎn)業(yè)更加廣泛、迅速。數(shù)據(jù)集中在大型數(shù)字平臺導(dǎo)致市場缺乏有效競爭。潛在市場進(jìn)入者無法獲得充足的數(shù)據(jù)，這降低了其進(jìn)入市場的意愿，無法實(shí)際發(fā)揮競爭效能。為了讓數(shù)字平臺在反壟斷法中得到有效規(guī)制，需要在價格競爭之外加入其他非傳統(tǒng)的反壟斷考量因素，重構(gòu)既有的反壟斷法分析框架，體系化構(gòu)建規(guī)制數(shù)據(jù)市場的競爭損害行為，以求貼近數(shù)據(jù)市場競爭的全貌。歐盟2020年12月15日公布的《數(shù)字服務(wù)法》（Digital Service Act, DSA）和《數(shù)字市場法》（Digital Market Act, DMA），均旨在遏制大型數(shù)字平臺的壟斷行為。我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷法治建設(shè)亦在積極應(yīng)對，例如《中華人民共和國電子商務(wù)法》創(chuàng)造性地引入了濫用市場支配地位和相對優(yōu)勢地位條款；國家市場監(jiān)管總局在2019年發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》以及在2020年發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》和《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》中，增設(shè)對數(shù)字平臺市場支配地位認(rèn)定依據(jù)的規(guī)定，并進(jìn)一步對平臺、數(shù)據(jù)、算法元素制定了具體條款，回應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)對反壟斷分析框架和權(quán)衡因素帶來的挑戰(zhàn)。2020年11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下文簡稱《指南》），將有效增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)規(guī)制大型數(shù)字平臺壟斷行為的可操作性。
數(shù)字平臺作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的新組織，本質(zhì)上是流量入口的數(shù)據(jù)集合體，它以數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素為核心，通過各類算法設(shè)計與操作創(chuàng)造多元動態(tài)的市場價值，驅(qū)動了平臺、數(shù)據(jù)、算法三維結(jié)構(gòu)的市場競爭新格局。亞馬遜、蘋果公司、臉書、谷歌、微軟等大型數(shù)字平臺正在持續(xù)接受世界主要國家的反壟斷調(diào)查和處罰。在我國，“今日頭條與騰訊大戰(zhàn)”“阿里巴巴實(shí)施二選一行為涉嫌壟斷”“斗魚虎牙合并”“攜程大數(shù)據(jù)殺熟”“微信斷開飛書鏈接”等熱點(diǎn)案件均昭示著，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭正在演變?yōu)槠脚_間的競爭。而平臺競爭的背后也即生態(tài)競爭，其凸顯了數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素，由市場評價貢獻(xiàn)、按貢獻(xiàn)決定報酬的價值規(guī)律。美國以信息安全為由要求下架抖音軟件，標(biāo)志著數(shù)字平臺競爭上升到了國家戰(zhàn)略層面，同時反映出數(shù)字平臺面臨的競爭是多維的，價格、質(zhì)量、隱私、創(chuàng)新、安全等因素都成為重要評估因素。
一、平臺、數(shù)據(jù)、算法三維競爭結(jié)構(gòu)
平臺、數(shù)據(jù)、算法的三個維度改變了工業(yè)革命時代形成的基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)，在平臺經(jīng)濟(jì)體系中出現(xiàn)了與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代不同類型的市場主體，數(shù)字平臺成為巨大的流量入口，衍生出以交易為核心體系的市場力量。
（一）平臺經(jīng)濟(jì)的主體結(jié)構(gòu)：數(shù)字平臺
數(shù)據(jù)市場反壟斷分析的直接困難是缺乏對數(shù)字平臺的明確定義，盡管在核心特征上達(dá)成了共識，然而在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中存在不同的概念。數(shù)字平臺借助算法技術(shù)、智能手機(jī)及海量數(shù)據(jù)明顯擴(kuò)大了市場范圍�！稊�(shù)字市場法》（Digital Market Act, DMA）全面回應(yīng)了數(shù)字平臺的壟斷問題，將大型數(shù)字平臺界定為——“守門人”（Gatekeepers）——通常經(jīng)營一項(xiàng)核心平臺服務(wù)（網(wǎng)上中介服務(wù)、在線搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、視頻分享平臺、號碼獨(dú)立的人際溝通服務(wù)、操作系統(tǒng)、云計算、廣告服務(wù)等），作為平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸終端消費(fèi)者的通道，將網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)嵌入自己的平臺生態(tài)系統(tǒng)中，從而在數(shù)據(jù)市場占據(jù)或預(yù)期占據(jù)根深蒂固的持久地位�！吨改稀穼⑵脚_界定為互聯(lián)網(wǎng)平臺，平臺通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。由于平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，網(wǎng)絡(luò)平臺的雙邊市場關(guān)系已不局限于數(shù)據(jù)市場環(huán)境，還可以串聯(lián)到各類數(shù)據(jù)應(yīng)用范疇，數(shù)據(jù)集合、分析與利用并不以網(wǎng)絡(luò)為單一的來源，而是串聯(lián)數(shù)據(jù)用于商業(yè)決策。筆者認(rèn)為應(yīng)該采用數(shù)字平臺的概念，即數(shù)字平臺是以數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素為核心的融合企業(yè)的新經(jīng)濟(jì)形態(tài)，是利用數(shù)據(jù)、算法技術(shù)，打破時空限制鏈接各類主體，提供信息、搜索、競價、調(diào)配、社交、金融等綜合性服務(wù)的新型經(jīng)濟(jì)組織。數(shù)字平臺不是簡單的數(shù)字技術(shù)加乘，更重要的是一個新的生態(tài)、新的組織、新的規(guī)則。
數(shù)字平臺利用數(shù)據(jù)匯集和算法技術(shù)，將數(shù)據(jù)分析利用于競爭策略，強(qiáng)化市場影響或優(yōu)勢地位，整合數(shù)據(jù)、算法等各種生產(chǎn)要素，將其市場力量延伸到橫向、縱向甚至混合市場。比如，我國近年來的平臺競爭形式由數(shù)據(jù)孤島向數(shù)據(jù)群島轉(zhuǎn)型，目前已經(jīng)形成以騰訊、阿里巴巴、字節(jié)跳動為主的三大平臺派系。數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)涵蓋多邊市場參與者，提供多元產(chǎn)品，銷售數(shù)字平臺、科技產(chǎn)品及科技設(shè)備，向平臺上的應(yīng)用程序開發(fā)商或廣告商收費(fèi)，同時與其他平臺合作，通過連接移動設(shè)備和其他數(shù)字平臺吸引用戶、收集數(shù)據(jù)，以此強(qiáng)化服務(wù)黏性。
數(shù)字平臺作為中介連接了雙邊市場的用戶群。用戶在數(shù)據(jù)市場上利用多個平臺以滿足相同或類似的服務(wù)，直接制約了數(shù)字平臺濫用市場力量。然而，這未必直接對以數(shù)據(jù)為競爭要素的市場產(chǎn)生震懾，除非終端消費(fèi)者對特定競爭平臺的利用足夠頻繁。技術(shù)研發(fā)、創(chuàng)新應(yīng)用和新型商業(yè)模式會弱化甚至取代當(dāng)前市場參與者的地位。
隨著數(shù)據(jù)不斷集中，社會依賴超級平臺連接。數(shù)字平臺通過線上線下要素和資源的集聚，憑借數(shù)字技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新成為生態(tài)系統(tǒng)，對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、整理、分析和反饋循環(huán)，對同行業(yè)與跨行業(yè)聯(lián)合或集中，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性控制。各類組織形式之間的競爭關(guān)系以及數(shù)據(jù)潛在的生產(chǎn)力具有天然的壟斷傾向。數(shù)字平臺通過移動端與網(wǎng)絡(luò)端使用戶和平臺產(chǎn)生強(qiáng)連接，利用杠桿效應(yīng)將市場力量延伸至其他市場，在橫向與縱向市場實(shí)施排他性行為，呈現(xiàn)出混合經(jīng)營的趨勢，從而強(qiáng)化平臺生態(tài)系統(tǒng)的市場力量。在超級平臺統(tǒng)轄的趨勢下，社會逐漸仰賴數(shù)字平臺進(jìn)行交易，使平臺可在價格為零的前提下利用現(xiàn)代技術(shù)造成競爭損害，這也決定了對其的分析范式必然有別于傳統(tǒng)的價格中心型分析框架。
（二）平臺經(jīng)濟(jì)的要素結(jié)構(gòu)：數(shù)據(jù)
隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈、云計算等新一代信息技術(shù)的加速發(fā)展和運(yùn)用，企業(yè)組織形式和分工發(fā)生明顯變化，出現(xiàn)了以信息收集和匹配為主要業(yè)務(wù)的大型數(shù)字平臺，平臺化成為產(chǎn)業(yè)組織的顯著特征。相較于傳統(tǒng)企業(yè)，數(shù)字平臺的資本、勞動力所占比重非常小，而創(chuàng)新能力和產(chǎn)值卻遠(yuǎn)超傳統(tǒng)企業(yè)。傳統(tǒng)的資本產(chǎn)出率或勞動產(chǎn)出率難以解釋平臺經(jīng)濟(jì)的高生產(chǎn)效率，其原因就在于忽視了數(shù)據(jù)成為平臺經(jīng)濟(jì)中不可或缺的新型生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素參與收益分配，凸顯了數(shù)據(jù)對提高生產(chǎn)效率的乘數(shù)作用，這是平臺經(jīng)濟(jì)時代新型生產(chǎn)要素的重要變化。數(shù)據(jù)作為新技術(shù)的融匯點(diǎn)，混淆了現(xiàn)實(shí)世界與虛擬世界之間的界限，正在演變?yōu)閸湫碌臄?shù)據(jù)生產(chǎn)要素體系，推動了生產(chǎn)方式和上層建筑的變遷。
數(shù)字平臺收集用戶數(shù)據(jù)用于分析。比如，F(xiàn)acebook提供針對目標(biāo)用戶的廣告，用戶為有效利用平臺服務(wù)而主動提供數(shù)據(jù)。在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，LinkedIn平臺上用戶主動提供并更新個人信息，均涉及海量數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，限制競爭對手收集市場進(jìn)入的必要數(shù)據(jù)，可能引致壟斷。數(shù)據(jù)成為市場力量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，主要是因?yàn)閿?shù)據(jù)驅(qū)動型創(chuàng)新搭配深度學(xué)習(xí)技術(shù)使數(shù)據(jù)與市場競爭聯(lián)系緊密。數(shù)據(jù)即使在案件發(fā)生時并未單獨(dú)成為商品，而僅作為輔助生產(chǎn)要素，但并不代表其沒有市場價值或被利用的可能性。同樣是“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124），歐盟認(rèn)為必須考慮LinkedIn是否有動機(jī)將數(shù)據(jù)貨幣化、數(shù)據(jù)進(jìn)入市場是否會產(chǎn)生競爭損害。
（三）平臺經(jīng)濟(jì)的行為結(jié)構(gòu)：算法
算法是數(shù)字平臺匯集、分析和利用數(shù)據(jù)強(qiáng)化市場力量的基礎(chǔ)，針對平臺設(shè)計、修改及連接實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)交互利用。比如，Google具備精良的搜索和數(shù)據(jù)相關(guān)性排序的算法技術(shù)，針對不同的需要進(jìn)行設(shè)計、修改及串接，使不同市場數(shù)據(jù)交叉應(yīng)用。算法基于過去不同市場的定價，搭配機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)準(zhǔn)確評估市場需求，從而對不同特征的客戶實(shí)現(xiàn)個性化定價。據(jù)此，數(shù)字平臺調(diào)整價格和利潤的比例，即時回應(yīng)當(dāng)前市場情況，識別并預(yù)測最大化的利潤。
合謀是一種一致性行為，需要在經(jīng)營者之間設(shè)置合理的獎懲機(jī)制確保合謀行為有效執(zhí)行。競爭對手跟進(jìn)提價就可以享有長期高額利潤，如果不跟進(jìn)則受到內(nèi)部懲罰；建構(gòu)在額外非策略變量的行為釋放合作企圖，才能誘使對手愿意配合提價。算法可以同時完成獎勵和懲罰要素，讓經(jīng)營者維持超競爭的價格，卻不用再借助顯性的合謀手段。而算法強(qiáng)化平臺定價的透明度增加了市場策略互動的穩(wěn)定性和潛在進(jìn)入者的威懾力。當(dāng)算法被利用于市場競爭時，市場結(jié)構(gòu)特征被改變，使本易監(jiān)測隱性合謀的市場結(jié)構(gòu)變得不易，導(dǎo)致非寡頭壟斷結(jié)構(gòu)市場形成默示合謀。
數(shù)字平臺通過數(shù)據(jù)挖掘和分析算法進(jìn)行追蹤，使市場行為完全透明。海量數(shù)據(jù)與機(jī)器學(xué)習(xí)的結(jié)合使市場高度透明化，改變了傳統(tǒng)的市場競爭結(jié)構(gòu)。經(jīng)營者的數(shù)量和市場供需的波動已不大可能對經(jīng)營者共謀產(chǎn)生沖擊，然而雖然經(jīng)營者進(jìn)入市場變得容易，但在市場立足的難度則變得更高，導(dǎo)致數(shù)據(jù)市場小型平臺呈現(xiàn)“原子型市場”結(jié)構(gòu)，整個市場資源集中于少數(shù)大型平臺。如此一來，數(shù)據(jù)市場價格變動頻率變大，用戶不易發(fā)現(xiàn)價格變化，數(shù)據(jù)市場的網(wǎng)絡(luò)外部性使數(shù)字平臺兼具規(guī)模效應(yīng)與范圍效應(yīng)，市場進(jìn)入壁壘加大。在平臺經(jīng)濟(jì)中，算法協(xié)助平臺調(diào)整價格使得“維持轉(zhuǎn)售價格、掠奪性定價、針對進(jìn)入者快速做出反制策略”等傳統(tǒng)市場中出現(xiàn)的壟斷行為更容易付諸實(shí)踐。
按照馬克思主義理論，社會制度演進(jìn)需要建立與生產(chǎn)力發(fā)展階段相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，以及與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的政治、文化和法律的上層建筑。在制度變遷過程中，制度體系需要及時回應(yīng)科技革命帶來的巨大變化，法制變革必須依照社會發(fā)展的基本邏輯和內(nèi)在規(guī)律展開。在傳統(tǒng)社會秩序被解構(gòu)、新的秩序正在被構(gòu)建中的當(dāng)下，法律需要為秩序變遷確立規(guī)則，法律與算法、倫理與技術(shù)應(yīng)走向合作，開啟新秩序的共建之路。數(shù)字平臺作為海量、多元實(shí)時的數(shù)據(jù)集合體，借助算法操作實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的價值轉(zhuǎn)換，平臺、數(shù)據(jù)和算法的交叉產(chǎn)生跨市場的地位，以驅(qū)動數(shù)據(jù)市場競爭的新局面。因此，反壟斷理論體系的變革要回到平臺經(jīng)濟(jì)主體、要素、行為三維競爭結(jié)構(gòu)的本源中，見圖1。
二、數(shù)字平臺壟斷監(jiān)管面臨的挑戰(zhàn)
目前，數(shù)據(jù)市場已經(jīng)不可逆地處于以自由、開放為導(dǎo)向的持續(xù)變遷中，案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷攀升的趨勢。然而，不同類型的案件呈現(xiàn)出階段性和時令性變化的特點(diǎn)。將數(shù)據(jù)糾紛訴諸《反不正當(dāng)競爭法》成為實(shí)踐中常用的方法，緩解了私法損害賠償不足的缺陷，但數(shù)據(jù)規(guī)制仍處于個案多、散亂的不確定狀態(tài)。我國試圖通過嚴(yán)格執(zhí)法和司法重塑平臺經(jīng)濟(jì)的競爭格局和秩序。然而，數(shù)據(jù)市場的反壟斷案件鳳毛麟角。如果某個市場上不存在壟斷行為，并不意味著市場競爭是健康的，更可能是該市場正在謀求壟斷。這一方面體現(xiàn)在反壟斷對數(shù)據(jù)市場的弱執(zhí)法，一方面體現(xiàn)在平臺市場力量過度集中上。如果《反壟斷法》繼續(xù)缺位，那么數(shù)據(jù)市場看上去很熱鬧的競爭遲早會被平臺寡頭操縱。平臺競爭難以被價格中心型的壟斷理論所解釋，數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺之間的三維競爭結(jié)構(gòu)突破了時空維度。
（一）數(shù)字平臺市場力量的來源
隨著數(shù)據(jù)成為平臺經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)要素，海量數(shù)據(jù)產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢與機(jī)器學(xué)習(xí)的“數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)效應(yīng)”推動了數(shù)字平臺形成正向反饋循環(huán)，衍生了新型市場力量來源：一是通過用戶數(shù)據(jù)改善平臺服務(wù)的“用戶的反饋循環(huán)”，二是平臺利用用戶數(shù)據(jù)營利后，再以服務(wù)反饋用戶的“貨幣化反饋循環(huán)”。數(shù)據(jù)反饋雙循環(huán)造成市場供需的角色模糊，二者共生關(guān)系更加緊密。不論是傳統(tǒng)的或新型的市場力量來源，數(shù)字平臺對數(shù)據(jù)的利用控制將強(qiáng)化既有的市場力量并創(chuàng)造新型市場力量。數(shù)據(jù)市場呈現(xiàn)明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，使平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成一種正向反饋循環(huán)，數(shù)字產(chǎn)品的價值隨著用戶吸引力的增加而增強(qiáng)，一旦用戶習(xí)慣了其所選擇的數(shù)字產(chǎn)品，則被鎖定在固定平臺上，而鎖定效應(yīng)提高了市場進(jìn)入壁壘，進(jìn)一步鞏固了企業(yè)的市場力量。
2017年的《德國反限制競爭法》第9次修訂案使德國成為世界上第一個明文規(guī)定數(shù)據(jù)市場反壟斷法的國家。2020年，《德國反限制競爭法》進(jìn)行第10次修訂，強(qiáng)調(diào)了數(shù)據(jù)在平臺競爭中的作用，推動市場力量監(jiān)管現(xiàn)代化，致力于構(gòu)建“競爭法4.0框架”。在評估數(shù)據(jù)市場案件中，衡量持有數(shù)據(jù)的平臺在競爭市場是否受競爭約束時，數(shù)據(jù)成為重要的考量因素。數(shù)據(jù)不具有排他性，不容易被特定數(shù)字平臺壟斷，沒有任何條約或法規(guī)限制用戶在多個平臺提供相同數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)收集并不昂貴，具有時效性且數(shù)量豐富。在“Facebook/WhatsApp案”（COMP/M.7217）中，歐盟認(rèn)為Facebook公司收集的數(shù)據(jù)在市場上并不具備獨(dú)特性，不同數(shù)字平臺都能收集類似的數(shù)據(jù)。然而該論斷實(shí)際上忽略了數(shù)據(jù)的特性，利用數(shù)據(jù)在市場上獲得競爭優(yōu)勢的核心是從海量數(shù)據(jù)中實(shí)時提煉出有價值的信息。
傳統(tǒng)的市場界定工具都是以與價格相關(guān)的市場為主。供求替代分析、交叉彈性、假定壟斷者測試等方法在免費(fèi)市場中單獨(dú)適用都有缺點(diǎn)。數(shù)據(jù)在平臺競爭中的角色各不相同，除了探討數(shù)字平臺的免費(fèi)特性、商品替代性、質(zhì)量競爭、以數(shù)據(jù)作為免費(fèi)服務(wù)的對價等相關(guān)概念外，個案中的數(shù)據(jù)是否需要進(jìn)行單獨(dú)市場界定，需區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)本身即為商品和數(shù)據(jù)非商品兩種情況。若數(shù)據(jù)本身即為商品，傳統(tǒng)的市場界定工具仍適用。面對生產(chǎn)要素型數(shù)據(jù)所致的競爭損害，數(shù)字平臺的雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、平臺多歸屬性、動態(tài)市場特性顛覆了傳統(tǒng)的市場界定標(biāo)準(zhǔn)和市場地位認(rèn)定依據(jù)，因此亟須重構(gòu)平臺市場的競爭分析框架。
（二）數(shù)字平臺市場的競爭損害
現(xiàn)行反壟斷分析框架著眼于價格中心型分析范式，忽視了平臺是否存在市場力量，將干預(yù)延遲到市場競爭損害發(fā)生之后，弱化了《反壟斷法》實(shí)施的社會效果。雖然《反壟斷法》強(qiáng)調(diào)零價市場中的競爭壓力來自質(zhì)量和創(chuàng)新，但執(zhí)法中依然側(cè)重于價格，因?yàn)槠涓鞔_和容易衡量。
第一，創(chuàng)新驅(qū)動是平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的旗幟，創(chuàng)新不僅用來評估市場力量，也是競爭損害的要素。在“陶氏/杜邦合并案”中，歐盟采用了與特定產(chǎn)品市場無關(guān)的方法，分析合并對創(chuàng)新競爭的影響，認(rèn)為未來市場的前提是：創(chuàng)新研發(fā)的對象可以被歸類為某種具體的產(chǎn)品，并且未來的競爭對手必須能夠被反壟斷機(jī)構(gòu)所知悉。然而，有效創(chuàng)新競爭的顯著阻礙理論（SIEIC, significant impediment to effective innovation competition）雖然簡化了創(chuàng)新競爭的本質(zhì)，將焦點(diǎn)從價格轉(zhuǎn)移到創(chuàng)新競爭的單方效應(yīng)模型，但只能提供合理且可靠的經(jīng)驗(yàn)預(yù)測，因?yàn)樵撃Ｐ秃饬康氖呛喜呺H決策的影響，而不是對諸如封鎖或重新定向研發(fā)等不穩(wěn)定決策的影響�！按笾抡_比完全錯誤要好”的標(biāo)準(zhǔn)會產(chǎn)生不正確的激勵，助長對證據(jù)過于放松的態(tài)度。
在贏者通吃的市場中，利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及平臺多歸屬性等因素的創(chuàng)新者可以獲得巨大的市場份額。數(shù)據(jù)市場的創(chuàng)新因素導(dǎo)致市場集中現(xiàn)象和贏者通吃現(xiàn)象頻發(fā)。如果市場存在高度的進(jìn)入壁壘導(dǎo)致潛在競爭者難以進(jìn)入，此時對市場既存者而言，創(chuàng)新誘因是否仍然存在？數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的平臺創(chuàng)新者往往為壟斷者，當(dāng)該市場中數(shù)據(jù)收集構(gòu)成相當(dāng)?shù)某翛]成本時，就難以期待有新進(jìn)者進(jìn)入市場。
第二，數(shù)字平臺收集海量的個人數(shù)據(jù)，通過數(shù)字平臺之間的合并與其他平臺產(chǎn)生連接，使得各平臺數(shù)據(jù)集中或相互流動，改變了平臺原先對用戶隱私保護(hù)的程度，影響數(shù)字平臺間的質(zhì)量競爭。在“Facebook/WhatsApp案”（COMP/M.7217）中，合并明顯強(qiáng)化了Facebook公司在網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)市場中的地位，進(jìn)而產(chǎn)生競爭損害，由于價格并非本案數(shù)字平臺市場的競爭核心，WhatsApp的非價格競爭優(yōu)勢即對用戶的隱私保護(hù)，F(xiàn)acebook公司將目標(biāo)性廣告植入WhatsApp服務(wù)，把WhatsApp當(dāng)作數(shù)據(jù)收集的資源，用以改善Facebook在WhatsApp之外的目標(biāo)性廣告，該做法侵害了用戶的隱私價值。歐盟對數(shù)字平臺市場競爭的分析架構(gòu)不但將網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)納入評估，還將數(shù)據(jù)收集與利用的能力對數(shù)字平臺帶來的市場力量納入考慮范圍。數(shù)字平臺收集數(shù)據(jù)如果受到《個人信息保護(hù)法》的制約，則平臺即使擁有競爭價值的數(shù)據(jù)，但因?yàn)樵诶蒙鲜艿椒上拗�，�?dǎo)致其在市場競爭中的影響與數(shù)據(jù)價值截然不同。比如，在“Google/DoubleClick案”（COMP/M.4731）中，DoubleClick公司雖然獲得了目標(biāo)性廣告的分析數(shù)據(jù)，但由于其與客戶間對數(shù)據(jù)利用的合同限制，該數(shù)據(jù)無法成為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的考量因素。而在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）對數(shù)據(jù)處理與利用的限制直接對平臺市場競爭產(chǎn)生影響。在平臺經(jīng)濟(jì)背景下，數(shù)字平臺作為新型利益主體，在利用個人信息時可能造成對信息主體隱私權(quán)的侵犯。隱私保護(hù)構(gòu)成了平臺利用個人信息的內(nèi)在限度。
（三）平臺、數(shù)據(jù)、算法、流量驅(qū)動型壟斷行為
針對數(shù)字平臺濫用市場力量最具代表性的案件，歐盟連續(xù)三年對Google進(jìn)行反壟斷處罰。Google已具備相當(dāng)高的市場份額，通過混合經(jīng)營相互連接，限制開放必要數(shù)據(jù)、流量壟斷、策略性合并等，勾勒出數(shù)字平臺利用數(shù)據(jù)實(shí)施限制競爭行為的基本輪廓。
第一，數(shù)字平臺通過排他性條款限制競爭對手收集必要數(shù)據(jù)，拒絕將必要數(shù)據(jù)提供給競爭對手。理論上，在市場上有競爭優(yōu)勢的數(shù)字平臺并沒有協(xié)助其他平臺參與競爭的義務(wù)，只有在數(shù)據(jù)是不可或缺的特定服務(wù)、當(dāng)拒絕開放數(shù)據(jù)將導(dǎo)致競爭對手難以參與競爭時，有必要討論是否強(qiáng)制數(shù)字平臺開放必要數(shù)據(jù)。即使拒絕開放數(shù)據(jù)行為會限制競爭，對占據(jù)市場地位的數(shù)字平臺操縱必要設(shè)施的行為，強(qiáng)制讓其開放數(shù)據(jù)義務(wù)對創(chuàng)新活動可能產(chǎn)生不利影響�！吨改稀氛J(rèn)為數(shù)據(jù)構(gòu)成“必要數(shù)據(jù)”需要四個要件——數(shù)據(jù)對參與市場競爭不可或缺；數(shù)據(jù)存在其他獲取渠道；數(shù)據(jù)開放的技術(shù)可行性；開放數(shù)據(jù)對占有數(shù)據(jù)的經(jīng)營者可能造成的影響。即該數(shù)據(jù)對經(jīng)營者參與市場競爭不可或缺，但因?yàn)榧夹g(shù)上、法律上或經(jīng)濟(jì)上的障礙導(dǎo)致市場上缺乏其他可以替代的數(shù)據(jù)，或收集上存在困難，此時數(shù)字平臺有開放必要數(shù)據(jù)的義務(wù)。必要設(shè)施原則開放生產(chǎn)要素的本質(zhì)與數(shù)據(jù)共享機(jī)理高度一致。隨著數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的重要性日益凸顯，必要設(shè)施原則將重新登上歷史舞臺。
必要設(shè)施的持有人利用在上游市場的力量，拒絕向下游市場的競爭對手提供商品，以此鞏固自己在下游市場中的地位。必要設(shè)施原則的適用前提是：存在兩個市場，持有數(shù)據(jù)的數(shù)字平臺在上游市場占據(jù)主導(dǎo)力量，而數(shù)據(jù)請求者與持有必要數(shù)據(jù)的平臺在下游市場存在競爭或潛在競爭。擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺未必衍生市場力量，在先者短期占有數(shù)據(jù)的競爭優(yōu)勢將隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而削弱，數(shù)據(jù)時效性價值及算法可沖淡數(shù)據(jù)量的競爭優(yōu)勢�！吨改稀诽岢隽私缍ū匾獢�(shù)字平臺的構(gòu)成要件，即“平臺的可替代性、潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響”。因此，必要數(shù)字平臺需要占有必要數(shù)據(jù)才有能力實(shí)施排除限制競爭行為，這也是平臺經(jīng)濟(jì)時代三維競爭結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵之一。
第二，數(shù)據(jù)對平臺競爭的影響以經(jīng)營者集中案件為主。在過去十年中，亞馬遜、蘋果公司、臉書、谷歌、微軟等企業(yè)已經(jīng)在全球范圍內(nèi)進(jìn)行了400多項(xiàng)合并。在實(shí)用主義的籠罩下，簡單直觀的反壟斷三大支柱基本滿足了研究和實(shí)踐的需要，但直觀式思維能夠體驗(yàn)到的只是那些外在的可見現(xiàn)象，而隱藏在這些現(xiàn)象背后的深層意義及其脈絡(luò)關(guān)聯(lián)仍游離于視線之外。立足于數(shù)據(jù)，將合并視為濫用市場力量行為，成為數(shù)字平臺排除限制競爭的策略工具。比如，2020年10月12日，虎牙公司宣布通過以股換股的形式與斗魚公司合并，隨后騰訊成為合并后公司的第一大股東，實(shí)際上消除了游戲直播市場份額的前兩大競爭對手。掌握海量的用戶數(shù)據(jù)成為構(gòu)建和提升算法的基礎(chǔ)，鑒于斗魚、虎牙的整合將集中雙方在游戲直播領(lǐng)域的優(yōu)勢資源，合并后的斗魚虎牙公司將極大提升對主播的議價能力。國家市場監(jiān)管總局正在依法審查涉及協(xié)議控制架構(gòu)的企業(yè)合并申報案件。當(dāng)數(shù)據(jù)成為市場競爭的關(guān)鍵生產(chǎn)要素時，數(shù)據(jù)集中使網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)更加顯著，而數(shù)據(jù)海量的特性讓競爭對手難以收集足夠的數(shù)據(jù)參與有效競爭�！吨改稀诽貏e明確了涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于反壟斷審查范圍，同時根據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的各項(xiàng)具體指標(biāo)全面考量數(shù)據(jù)集中對市場競爭的影響。2020年12月14日，國家市場監(jiān)管總局公布“阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)案”（國市監(jiān)處2020-26號）、“騰訊控股企業(yè)閱文收購新麗傳媒股權(quán)案”（國市監(jiān)處2020-27號）、“豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案”（國市監(jiān)處2020-28號）三起未依法申報違法實(shí)施集中案的行政處罰決定書，向社會釋放了加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的積極信號，產(chǎn)生了一定的威懾效果。此外，2020年11月17日，英國競爭和市場管理局（CMA）也公布了《合并評估指南》草案并公開征求意見，將實(shí)質(zhì)競爭損害、非價格競爭、雙邊市場、潛在競爭與創(chuàng)新等新元素納入合并評估中，以有效應(yīng)對數(shù)字技術(shù)對平臺市場合并評估帶來的挑戰(zhàn)，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
第三，即使數(shù)據(jù)并非必要數(shù)據(jù)，當(dāng)數(shù)據(jù)直接作為商品時，在數(shù)據(jù)利用上也存在差別限制。數(shù)字平臺借助數(shù)據(jù)匯集與算法邏輯優(yōu)勢，預(yù)測用戶偏好、支付意愿、最高保留價格，設(shè)計目標(biāo)用戶群精密的差別定價、數(shù)據(jù)利用的個性化服務(wù)，導(dǎo)致整體需求曲線也隨之右移。數(shù)字平臺由于容易收集個別用戶的購買習(xí)慣、商品瀏覽喜好、對特定商品可接受的價格范圍等數(shù)據(jù)，便于設(shè)計數(shù)據(jù)驅(qū)動的算法，針對不同用戶群作個性化定價掌握消費(fèi)者剩余，決定適當(dāng)?shù)膬r格以獲取最大利潤。因此，《指南》明確了數(shù)字平臺利用算法定價實(shí)施大數(shù)據(jù)殺熟等行為違法——基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實(shí)行差異性交易價格或者其他交易條件；對新老交易相對人實(shí)行差異性交易價格或者其他交易條件；實(shí)行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法。
數(shù)字平臺利用算法不僅涉嫌濫用市場支配地位行為，同時也是實(shí)現(xiàn)壟斷協(xié)議的重要工具。算法收集分析用戶數(shù)據(jù)規(guī)避了容易被執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定為違法證據(jù)的書面形式。利用數(shù)據(jù)和算法直接或間接限定價格，利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等限定其他交易條件排除、限制市場競爭等行為已被納入《指南》中。數(shù)字平臺收集與分析數(shù)據(jù)，競爭對手之間利用算法實(shí)時分析價格策略跟進(jìn)漲價，增加了市場共謀的可能性。算法不僅可以作為監(jiān)督競爭信息的輔助工具，還可以與機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)深度結(jié)合，在無需人為干預(yù)的情況下即可實(shí)現(xiàn)共謀。
第四，數(shù)字平臺在免費(fèi)服務(wù)的基礎(chǔ)上獲取穩(wěn)定的海量用戶，通過投資、流量控制、支付、云計算、數(shù)據(jù)分析等基礎(chǔ)性服務(wù)控制合作經(jīng)營者，借助超級平臺的地位形成了數(shù)字革命時代的新型卡特爾行為。首先，具有高黏性海量用戶的數(shù)字平臺成為整個數(shù)據(jù)市場流量壟斷的基礎(chǔ)，數(shù)字平臺全方位打通社交、金融、搜索、電子商務(wù)、新聞、打車、內(nèi)容分發(fā)、應(yīng)用商店等賬號，是整個數(shù)據(jù)市場的流量入口�！稊�(shù)字市場法》（Digital Market Act，DMA）中也指出，少數(shù)數(shù)字平臺通過中心服務(wù)將許多平臺內(nèi)經(jīng)營者與終端消費(fèi)者聯(lián)系起來，從而可以利用其優(yōu)勢收集海量數(shù)據(jù)，從一個業(yè)務(wù)領(lǐng)域傳導(dǎo)到另一個領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)對整個平臺生態(tài)系統(tǒng)的控制。其次，數(shù)字平臺通過投資在各個領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了流量價值轉(zhuǎn)化。雖然數(shù)字平臺對大部分企業(yè)而言只是少數(shù)股權(quán)收購，但是借助流量形成的影響力，數(shù)字平臺依然可以控制被投資的企業(yè)。再次，數(shù)字平臺通過對流量入口的壟斷，正在將自己變成行業(yè)和社會的中心，并借助流量合作不斷加深對其他經(jīng)營者的控制。它基于對數(shù)據(jù)市場實(shí)質(zhì)性操作系統(tǒng)的控制權(quán)，利用自身海量、高黏性的流量調(diào)控和分配，與其緊密合作的經(jīng)營者之間構(gòu)建起一種基于流量的卡特爾行為。最后，數(shù)字平臺利用小程序緊密地將合作經(jīng)營者鎖定在自己身上（小程序通過單一大型數(shù)字平臺就可直接打開應(yīng)用），將各類服務(wù)疊加聚合成為超級APP，將數(shù)據(jù)市場分散在各個APP內(nèi)的流量匯集到自己平臺，實(shí)現(xiàn)對整個數(shù)據(jù)市場的控制，最終導(dǎo)致市場資源加速向頭部平臺集中，平臺經(jīng)濟(jì)的市場集中度也越來越高。
數(shù)字平臺仰賴算法設(shè)計實(shí)現(xiàn)不同市場的數(shù)據(jù)交互，算法針對平臺進(jìn)行設(shè)計、修改及串接，甚至在新興市場占據(jù)特殊的市場地位。大型數(shù)字平臺逐漸成為網(wǎng)絡(luò)活動的流量入口，由于用戶習(xí)慣將一種數(shù)字平臺作為信息連接的入口，其服務(wù)成為各類平臺將數(shù)字內(nèi)容傳達(dá)給用戶的必要設(shè)施。比如，在“Google Shopping案”（CASE AT.39740）中，Google對用戶的搜索結(jié)果網(wǎng)頁進(jìn)行算法排序，使自身購物比價服務(wù)的流量與競爭對手之間產(chǎn)生明顯不同。數(shù)字平臺通過投資和流量控制主要合作伙伴，將平臺、數(shù)據(jù)、算法相融合，調(diào)配海量和高黏性的流量�！吨改稀妨信e了部分流量壟斷行為，“以搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等懲罰性措施，強(qiáng)制交易相對人接受其他商品；在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”。此外，在分析經(jīng)營者控制市場的能力和是否構(gòu)成限定交易時，需要考慮流量限制、流量資源支持等因素。
三、三元融合分析框架下規(guī)制數(shù)字平臺的壟斷行為
隨著平臺、數(shù)據(jù)、算法的交叉融合現(xiàn)象日益突出，三維競爭結(jié)構(gòu)改變了傳統(tǒng)市場競爭的外在形式和內(nèi)在元素，作為海量、多元而實(shí)時的數(shù)據(jù)集合體，數(shù)字平臺通過數(shù)字技術(shù)和算法設(shè)計取得一定市場影響或優(yōu)勢地位的力量，傳統(tǒng)的價格中心型分析框架因此顯得僵化。因此，需要構(gòu)建三元融合的分析框架，以市場力量為衡平中心，強(qiáng)調(diào)規(guī)制數(shù)據(jù)市場與鼓勵數(shù)字平臺做大做強(qiáng)同等重要，以期實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新與監(jiān)管的利益平衡，最終促成社會整體利益，而不是強(qiáng)調(diào)單方面的價值，見圖2。
（一）三元融合框架下市場力量的衡量
判斷數(shù)字平臺的市場力量需要區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)在具體個案中是商品，還是作為商品的生產(chǎn)要素。當(dāng)數(shù)據(jù)直接作為商品時，銷售數(shù)據(jù)本身就彰顯了市場力量。當(dāng)數(shù)據(jù)是生產(chǎn)要素時，認(rèn)定市場力量則以數(shù)據(jù)特性或市場特性為標(biāo)準(zhǔn)。完善生產(chǎn)要素型的數(shù)據(jù)市場界定工具主要從以下五個方面進(jìn)行：
第一，當(dāng)數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素時，數(shù)據(jù)是平臺持續(xù)發(fā)展創(chuàng)新的核心要素，基本仍以實(shí)際對外提供的商品本身界定相關(guān)市場。即使數(shù)據(jù)對商品質(zhì)量十分重要，也并不需要單獨(dú)界定數(shù)據(jù)市場。尚未市場化形成獨(dú)立商品的數(shù)據(jù)，在市場上僅將其作為影響市場競爭的因素即可。
第二，當(dāng)商品價格為零時，需要針對雙邊市場特性修訂傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法。由于在概念上與數(shù)字平臺產(chǎn)生聯(lián)系的市場過多，可以先從數(shù)字服務(wù)的類型出發(fā)。在界定非交易型的平臺相關(guān)市場時需要注意，產(chǎn)品對平臺雙邊有不同程度的替代性，通過需求交叉彈性的方法觀察單邊市場價格對平臺整體盈利的影響。而在交易型平臺的市場界定上僅需界定單一市場即可。
第三，將非價格競爭因素嵌入界定工具。在數(shù)字環(huán)境下，影響免費(fèi)市場的競爭因素以質(zhì)量、創(chuàng)新、服務(wù)等為主，相較于價格變動，根據(jù)質(zhì)量調(diào)整供需變化，無法直接套用以價格為基準(zhǔn)的市場界定工具。在“Microsoft/Skype案”（COMP/M.6281）中，非價格因素作為數(shù)字平臺競爭的核心，其變動將影響平臺服務(wù)質(zhì)量。在以價格為基礎(chǔ)的市場界定工具無法適用的情況下，將平臺競爭的質(zhì)量因素嵌入評估，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要收集可測量且客觀的數(shù)據(jù)。
第四，用戶提供數(shù)據(jù)作為免費(fèi)利用數(shù)字平臺服務(wù)的對價，同時平臺可以持續(xù)收集用戶行為衍生的數(shù)據(jù)。但是，免費(fèi)并非代表用戶沒有付出任何代價，只不過該對價不是金錢而已。換言之，數(shù)據(jù)市場生產(chǎn)要素并非免費(fèi)，平臺換取的目標(biāo)從金錢轉(zhuǎn)變?yōu)槭占脩舻臄?shù)據(jù)和注意力，獲取二者衍生的經(jīng)濟(jì)價值。當(dāng)數(shù)字平臺供給的要素為換取該類財產(chǎn)時，市場界定亦需以數(shù)據(jù)和注意力替代價格作為量化標(biāo)準(zhǔn)，將假定壟斷者測試中的P（價格因素）替換為C（用戶付出的數(shù)據(jù)和注意力成本），即對用戶而言微小但顯著非暫時性增加成本（SSNIC）。比如歐盟在“Google Shopping案”（CASE AT.39740）和“Google Android案”（CASE AT.40099）中，均明確了數(shù)據(jù)在平臺經(jīng)濟(jì)的價值，用戶看似免費(fèi)利用服務(wù)，實(shí)際上已支付數(shù)據(jù)作為對價。
第五，對數(shù)據(jù)本身，不同于將數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素來分析質(zhì)量競爭，市場界定直接以數(shù)據(jù)為目標(biāo)，分析數(shù)字平臺匯集數(shù)據(jù)在當(dāng)下或未來限制競爭的程度，界定相關(guān)數(shù)據(jù)市場。即使數(shù)據(jù)本身并未單獨(dú)銷售，仍有必要對其劃分假設(shè)的數(shù)據(jù)市場。在“Google/DoubleClick案”（COMP/M.4731）中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的Harbour委員在反對意見書中提到，界定假設(shè)的市場才能明確數(shù)據(jù)利用的意圖。將數(shù)據(jù)區(qū)分為獨(dú)立市場并加以分析，有利于評估數(shù)據(jù)集中對市場競爭要素的影響，把利用數(shù)據(jù)作為特別資產(chǎn)的潛在競爭對手找出來，以便準(zhǔn)確反映平臺經(jīng)濟(jì)的競爭狀態(tài)。
《指南》提出，“不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定的實(shí)際需求不同……在特定個案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為”。數(shù)字平臺濫用市場力量案件的分析順序不必然以市場界定為前提，在濫用行為無法被市場機(jī)制有效控制，且競爭對手已被實(shí)際封鎖時，由于存在對市場力量的暗示，因此執(zhí)法機(jī)關(guān)可以更早發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)市場的競爭損害，在未達(dá)市場支配地位的門檻時就予以規(guī)制。在數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)時，數(shù)據(jù)構(gòu)成進(jìn)入市場壁壘的競爭約束將更為顯著，此時將數(shù)據(jù)作為競爭約束的指標(biāo)，市場份額與數(shù)據(jù)構(gòu)成競爭約束力的比重以具體市場作為平衡點(diǎn)。在數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素市場，市場份額的比重將低于競爭約束，數(shù)據(jù)要素優(yōu)先于市場份額等傳統(tǒng)的市場力量評估指標(biāo)。如果數(shù)據(jù)本身就是商品，則數(shù)據(jù)力量就直接表現(xiàn)在市場份額上，此時數(shù)據(jù)構(gòu)成的競爭約束比重將小于市場份額。
（二）三元融合框架下的數(shù)據(jù)開放維度：革新審查元素
數(shù)字平臺擁有優(yōu)勢數(shù)據(jù)未必就代表獲得市場地位，數(shù)據(jù)對市場的影響尚需進(jìn)行競爭評估。
第一，評估數(shù)字平臺的市場地位不一定必須關(guān)注價格競爭，在考慮價格競爭時也應(yīng)當(dāng)考慮創(chuàng)新競爭。平臺規(guī)模、消費(fèi)者利益以及數(shù)字平臺的發(fā)展依賴于市場創(chuàng)新，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要根據(jù)數(shù)字平臺的動態(tài)與靜態(tài)影響，側(cè)重于動態(tài)的創(chuàng)新競爭而非靜態(tài)的價格競爭。數(shù)字平臺通過開發(fā)創(chuàng)新產(chǎn)品，可以在短時間內(nèi)創(chuàng)設(shè)新型數(shù)據(jù)市場。“堅(jiān)持創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”擺在了“十四五”時期各項(xiàng)規(guī)劃任務(wù)的首位，《反壟斷法》修訂意見稿也將“鼓勵創(chuàng)新”嵌入第一條目的條款中。同時，《指南》進(jìn)一步將抽象的立法目的條款真正與具體制度銜接起來，在實(shí)踐過程中進(jìn)行展開。對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開展反壟斷監(jiān)管的原則之一就是要激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力，監(jiān)管重點(diǎn)在經(jīng)營者集中部分，需要分析技術(shù)創(chuàng)新的頻率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出現(xiàn)顛覆性創(chuàng)新等因素，來評估經(jīng)營者對市場控制力的影響。考量現(xiàn)有市場競爭者在技術(shù)和商業(yè)模式等創(chuàng)新方面的競爭，對經(jīng)營者創(chuàng)新動機(jī)和能力的影響，對初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的收購是否會影響創(chuàng)新。
第二，隱私保護(hù)作為競爭評估因素經(jīng)歷了發(fā)展過程。在“Google/DoubleClick案”（COMP/M.4731）中，歐盟雖然認(rèn)同數(shù)據(jù)對市場競爭有影響，但并未作為競爭評估因素，只是在案件決定書中提示數(shù)字平臺需要保護(hù)用戶隱私。在“Facebook/WhatsApp案”（COMP/M.7217）中，歐盟認(rèn)為，在免費(fèi)服務(wù)且轉(zhuǎn)換成本不高的前提下，如果WhatsApp改變隱私保護(hù)條款，用戶將會轉(zhuǎn)換到其他服務(wù)。但是，這兩個案件都認(rèn)為隱私保護(hù)不應(yīng)該作為競爭評估的考量要素。在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，Microsoft通過合并實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)集中，卻因?yàn)椤锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）的法律限制，相對降低了對LinkedIn進(jìn)行數(shù)據(jù)封鎖的動機(jī)。將LinkedIn服務(wù)嵌入Microsoft操作系統(tǒng)，并非只是將隱私作為質(zhì)量競爭因素，而是當(dāng)各項(xiàng)服務(wù)整合具有市場力量時，會損害市場的質(zhì)量競爭，這凸顯了隱私要素由于競爭策略而受到限制。隱私作為競爭的非價格維度，其主觀價值特性決定了其在反壟斷分析維度中發(fā)揮作用需要與反壟斷的目標(biāo)一致，而不是為解決其他類型的損害。數(shù)字平臺違反用戶協(xié)議收集和利用數(shù)據(jù)，比如Facebook公司濫用市場力量行為，已被德國聯(lián)邦卡特爾局處罰。
第三，數(shù)據(jù)作為影響平臺競爭的評估因素。海量數(shù)據(jù)匯集是否衍生市場力量不可一概而論，要充分考慮以下因素。其一，數(shù)據(jù)的替代性。由于平臺創(chuàng)造數(shù)據(jù)價值的能力不同，評估替代性的數(shù)據(jù)需要考慮不同來源和類型，不同類型的平臺收集的數(shù)據(jù)種類、內(nèi)容和實(shí)時性也并不相同，即使可作為同一目標(biāo)利用，仍會因?yàn)閿?shù)據(jù)利用主體不同而產(chǎn)生價值差異。多樣化的數(shù)據(jù)亦可交互衍生不同的利用價值，數(shù)字平臺是否能夠收集互補(bǔ)性數(shù)據(jù)也會影響市場力量。其二，數(shù)據(jù)的排他性，即數(shù)字平臺是否會進(jìn)行數(shù)據(jù)封鎖，導(dǎo)致必要數(shù)據(jù)、技術(shù)和資本等市場資源向頭部平臺集中。在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，歐盟認(rèn)為LinkedIn從數(shù)字服務(wù)中收集的數(shù)據(jù)集是為了配合平臺多元發(fā)展的需要，在數(shù)據(jù)市場上并不構(gòu)成必要數(shù)據(jù)，不會形成排他狀態(tài)。
第四，企業(yè)不得通過排他性協(xié)議或者利用縱向一體化的方式，通過濫用其在一個市場的壟斷力量而在第二個市場占據(jù)競爭優(yōu)勢。杠桿理論自20世紀(jì)40年代誕生，到20世紀(jì)60年代發(fā)展為爭議焦點(diǎn)。20世紀(jì)70年代后，芝加哥學(xué)派的效率分析成為競爭評估主導(dǎo)。但是，芝加哥學(xué)派受限于“單一壟斷利潤定理”，認(rèn)為企業(yè)在一個市場上獲得的利潤是一定的，借助杠桿效應(yīng)無法再繼續(xù)增加利潤，所以杠桿理論逐漸失去了用武之地。然而，杠桿理論不只是實(shí)現(xiàn)利益最大化的措施，也是促進(jìn)壟斷力量延伸的工具，即杠桿效應(yīng)雖然并不一定會直接獲取更大利潤，但將杠桿理論作為市場策略，完全可以將第一個市場的壟斷力量影響到第二個市場的競爭。
受到網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對數(shù)據(jù)集合體的影響，數(shù)字平臺將現(xiàn)有的市場力量跨界傳遞到“不相關(guān)”市場和“未來相關(guān)”更加容易。在“Google Shopping案”（CASE AT.39740）中，搜索引擎和購物比價服務(wù)是分屬上下游的整合型服務(wù)，谷歌公司運(yùn)用一般搜索引擎的市場地位，將其自身提供的購物比價服務(wù)排列在用戶搜索結(jié)果的前面。歐盟認(rèn)為，將平臺市場力量進(jìn)行杠桿傳導(dǎo)是自我優(yōu)待的行為，當(dāng)平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者同時提供的產(chǎn)品競爭時，會對平臺自身產(chǎn)品給予優(yōu)惠待遇。平臺通常是縱向一體化的，在自己的核心平臺服務(wù)上偏向于自己的商品，排除終端消費(fèi)者利用第三方獲得商品的機(jī)會，依然損害了核心平臺市場的商品競爭。因此，有必要關(guān)注數(shù)據(jù)市場的杠桿效應(yīng)，在數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)中占據(jù)優(yōu)勢地位的數(shù)字平臺，排除限制競爭對手或者鎖定用戶。
（三）三元融合框架下的數(shù)據(jù)集中維度：改進(jìn)抗辯事由
平臺經(jīng)濟(jì)市場更加重視動態(tài)競爭的價值，可以被明顯判定為必然有利或不利于競爭的案件類型逐漸減少，出現(xiàn)錯殺或錯放的概率也隨之增高。安全港制度提供了位于兩個極端的緩和選擇，確保平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造的利益不至于因錯殺而喪失，有助于實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)市場創(chuàng)新與監(jiān)管利益的平衡。具體來講，對壟斷協(xié)議行為的規(guī)制，可以通過解釋《反壟斷法》第15條的方法，設(shè)置占據(jù)市場份額20%作為規(guī)制的門檻標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定門檻標(biāo)準(zhǔn)以下的研發(fā)協(xié)議不足以產(chǎn)生限制競爭的效果，從而達(dá)到數(shù)據(jù)市場鼓勵創(chuàng)新和促進(jìn)競爭之目的。針對濫用市場支配地位行為的安全港制度，采用負(fù)面推定和正面認(rèn)定兩個環(huán)節(jié)，以市場份額為基礎(chǔ)設(shè)置數(shù)字平臺不構(gòu)成市場支配地位的門檻，初步篩選出輕微的違法案件，便于將執(zhí)法重點(diǎn)與資源集中到占支配地位的企業(yè)。針對企業(yè)合并行為的安全港制度，可以設(shè)置阻止調(diào)查處罰程序的安全港，在充分的市場調(diào)研后再設(shè)置其他類型的安全港。
但是，安全港門檻并非是一刀切的標(biāo)準(zhǔn)，如果非核心限制競爭行為只是小幅、短暫的超過門檻標(biāo)準(zhǔn)，或是針對符合安全港條款規(guī)定的案件，在特殊情況下限制競爭時，原則上執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)數(shù)字平臺基于安全港條款的信賴?yán)�，用較靈活的方式兼顧維護(hù)市場競爭與安全港條款公信力的目標(biāo)。相反，對核心限制市場競爭行為可以直接排除在安全港的適用范圍外，從而通過對壟斷行為類型化和對違法要件的抽象化，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法資源配置與執(zhí)法不足的利益平衡。在這種平衡結(jié)構(gòu)中，數(shù)字平臺可以充分表達(dá)自身的利益訴求進(jìn)行權(quán)利抗辯，而執(zhí)法機(jī)關(guān)力圖在此過程中向執(zhí)法對象灌輸規(guī)范背后的知識理念，整合社會秩序，共同塑造執(zhí)法效果。
作為新型生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)量的多少并不等于相應(yīng)的市場價值，數(shù)據(jù)唯有與勞動、知識和管理三個生產(chǎn)要素結(jié)合，在資本和技術(shù)要素的調(diào)節(jié)下，才能轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)要素。在“用戶反饋”和“貨幣反饋”雙循環(huán)的促進(jìn)下，必然產(chǎn)生擁有海量數(shù)據(jù)的大型數(shù)字平臺，將數(shù)據(jù)直接作為競爭商品的核心，通過提供商品收集海量數(shù)據(jù)，利用商業(yè)策略、機(jī)器學(xué)習(xí)等方式控制必要數(shù)據(jù)，鞏固或提升其市場地位。
數(shù)據(jù)市場競爭要素呈現(xiàn)出多維現(xiàn)象，擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的數(shù)字平臺未必獲得市場力量，需就平臺競爭要素進(jìn)行全面評估。數(shù)據(jù)市場利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)建構(gòu)市場進(jìn)入壁壘，但就競爭效果的對稱評估而言，對普遍存在多點(diǎn)連接的平臺，數(shù)據(jù)市場會出現(xiàn)逆向的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。數(shù)字平臺雖然可用拒絕授權(quán)的方式讓競爭對手難以收集數(shù)據(jù)，但對用戶而言，與擁有海量數(shù)據(jù)的平臺交易降低了其交易與搜索成本。然而，數(shù)據(jù)收集具有規(guī)模報酬遞減的特點(diǎn)，當(dāng)收集量到達(dá)一定程度后，平臺的價值將不再增加，多元數(shù)據(jù)讓用戶有了更多的產(chǎn)品選擇，未必會對無法收集數(shù)據(jù)的競爭對手產(chǎn)生封鎖效果。
數(shù)據(jù)集中是平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的充分必要條件，數(shù)據(jù)只有在被利用、分析、流動的過程中才能產(chǎn)生價值，這也是數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素由市場評價、按貢獻(xiàn)分配的邏輯基礎(chǔ)。需要鼓勵數(shù)據(jù)集中與開放，在規(guī)模經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的確權(quán)、定價與交易，為數(shù)據(jù)治理賦能，推動數(shù)據(jù)共享和必要的壟斷。阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動、滴滴、百度等國內(nèi)大型數(shù)字平臺，在滿足人民日益增長的需要、促進(jìn)新舊動能轉(zhuǎn)換、推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用，成為中國企業(yè)走向世界的名片。然而，字節(jié)跳動公司在美國被要求強(qiáng)制下架的事件，凸顯出國內(nèi)數(shù)字平臺面臨復(fù)雜的國際競爭環(huán)境。在中美經(jīng)貿(mào)摩擦長期存在的背景下，國內(nèi)的市場競爭將會更加激烈，需要在競爭政策中納入對產(chǎn)業(yè)政策的考量，實(shí)現(xiàn)“以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)”的新發(fā)展格局。在數(shù)字空間中，國內(nèi)與國外的邊界變得相對模糊，除了國內(nèi)、國際兩個傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)循環(huán)產(chǎn)生了數(shù)字世界的經(jīng)濟(jì)循環(huán)，數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的產(chǎn)生、利用以及市場機(jī)制也是一種循環(huán)。因此，需要考慮國內(nèi)數(shù)字平臺是否在參與國際競爭時獲得公平的市場對待，降低大型數(shù)字平臺利用市場力量對平臺競爭市場的限制。對于數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制，鼓勵創(chuàng)新與規(guī)范發(fā)展應(yīng)當(dāng)并重，加強(qiáng)反壟斷監(jiān)管與做強(qiáng)做大平臺經(jīng)濟(jì)并不矛盾。這并不意味著國家改變了對平臺經(jīng)濟(jì)的支持態(tài)度，相反，加強(qiáng)反壟斷監(jiān)管恰恰是為了更好規(guī)范和發(fā)展平臺經(jīng)濟(jì)，引導(dǎo)、促進(jìn)其健康發(fā)展，提高我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的整體國際競爭力。