摘要:企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度是解決工程建設領域高權行政監(jiān)管模式實踐困境的有效路徑。我國雖然已經建成相對完善的工程建設法規(guī)體系，但是由于制度設計局限在傳統(tǒng)的高權行政理念下，導致既有規(guī)定存在監(jiān)管事項設置冗雜繁復、過程性監(jiān)管措施缺位、監(jiān)管責任主體錯位等問題，造成了實踐中的行政效能低下。對此，應當引入契約行政理念，通過工程建設領域企業(yè)合規(guī)制度建構，實現(xiàn)從“單一中心、單方強制、片面威懾”向“多元主體、多方協(xié)商、激勵制約相融”的治理模式變革，并根據工程建設領域的特點，在適用范圍、效力類型和司法救濟三個方面展開構建。
關鍵詞：契約行政；企業(yè)合規(guī)協(xié)議；行政裁量；工程建設
企業(yè)合規(guī)協(xié)議，是指企業(yè)和執(zhí)法機關之間簽訂的，通過建立企業(yè)內部合規(guī)管理機制實現(xiàn)行政管理目的的協(xié)議。該種制度彰顯了契約行政的現(xiàn)代行政法治理念，可以有效回應復雜經濟領域中傳統(tǒng)行政監(jiān)管的低效問題。對于具有長期性、復雜性、風險性特征的工程建設領域而言，傳統(tǒng)高權行政監(jiān)管模式的缺陷明顯，引入企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度非常必要。事實上，實踐中也已經出現(xiàn)了告知承諾制這類企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的改革舉措。但是，企業(yè)合規(guī)制度目前僅局限于理論研究，既有研究存在本土化不足的局限。實踐中的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度呈現(xiàn)碎片化，沒有正式提及企業(yè)合規(guī)協(xié)議，亦未揭示企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度本質�；诖�，本文擬選擇工程建設領域作為研究場域，以企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度為研究對象，考察工程建設領域高權行政監(jiān)管模式的實踐問題，明確契約行政理念下企業(yè)合規(guī)協(xié)議的回應機制和運作特征，初步構建工程建設領域企業(yè)合規(guī)協(xié)議的運用場景。
一、實踐困境：工程建設領域高權行政監(jiān)管模式現(xiàn)狀檢討
我國工程建設法規(guī)體系的建構源自于20世紀70年代末期的工程建設活動市場化改革，經過40余年的發(fā)展，已經形成了一套以《建筑法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《安全生產法》《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》為核心的，涵蓋“規(guī)劃、采購、設計、施工、使用、拆除”等工程全生命周期的法規(guī)體系。在這些工程建設法規(guī)體系中，行政監(jiān)管措施主要通過“命令—控制”型手段實現(xiàn)，即主要通過行政審批和行政處罰等方式實現(xiàn)對工程建設主體的監(jiān)管�，F(xiàn)行工程建設法規(guī)體系構建完成后，有效改善了工程建設領域市場化改革初期粗放的發(fā)展生態(tài)，為工程建設領域行政監(jiān)管提供了依據。但是，在工程建設法制建設已經相對完備的同時，工程建設實踐卻表現(xiàn)出另外一番景象。一方面，建設活動中的違法違規(guī)行為仍然保持著高發(fā)態(tài)勢。根據住建部通報，2018年全年工程建設活動中存在違法違規(guī)行為的項目達8885個，占調查項目總數的3％。另一方面，工程建設中質量安全事故也時有發(fā)生。僅就安全生產事故而言，根據國務院安委辦的通報，2018年上半年全國建筑業(yè)共發(fā)生安全生產事故1732起，死亡1752人，建筑業(yè)安全生產事故數位列工礦商貿事故的第一，建筑業(yè)已成為“高危行業(yè)”。上述問題的出現(xiàn)源自于現(xiàn)行工程建設法規(guī)體系所采用高權行政監(jiān)管模式的局限性和工程建設活動的復雜性之間的緊張關系。
（一）監(jiān)管事項設置冗雜繁復
工程建設活動涉及土地開發(fā)利用、城市規(guī)劃、工程質量安全、環(huán)境保護、消防安全等多項內容，而不同行政職能部門在職權范圍內均各自為政，最終形成數目龐大、多階段、碎片化的行政審批事項。廣州市政協(xié)委員曹志偉制作的行政審批“萬里長征圖”顯示，建設項目截止驗收完成共需經歷100個行政審批環(huán)節(jié)，全部完成最短需要799個審批工作日。而且，部分工程建設行政監(jiān)管措施之間邏輯關系混亂，互為前置。前述各職能部門均依據職權對工程建設活動設置行政審批事項，政府職能的條塊劃分在面對工程建設活動的一體性和連續(xù)性時就可能出現(xiàn)多個行政審批事項之間存在互為前置條件的情形。以固定資產投資項目節(jié)能審查為例，根據2016年國家發(fā)展和改革委員會《固定資產投資項目節(jié)能評估和審查辦法》第5條規(guī)定，建設單位在報送可行性研究報告之前須取得省級節(jié)能審查機關提供的節(jié)能審查意見；但是開展節(jié)能審查需要根據建筑設計方案對建筑用能耗進行測算，而建筑設計是在項目可行性研究之后開展的工作。這一規(guī)定在客觀上導致了項目節(jié)能審查、可行性研究和項目設計方案審批之間存在互為前置的邏輯混亂關系。類似邏輯混亂情況并不僅限于節(jié)能審查一項，據統(tǒng)計，在工程建設行政審批中互為前置的審批混亂情形至少有65個。
此外，由于工程建設領域行政監(jiān)管事項設置冗雜繁復，行政機關在對工程建設項目開展行政監(jiān)管的過程中，為了實現(xiàn)工程建設活動質量安全的有效控制，傾向于采取強制手段貫徹自身意志，權力越位事件頻發(fā)。如，2018年2月7日佛山地鐵一工地出現(xiàn)透水坍塌事故，當地政府基于“吸取教訓、保證安全”的考量，要求全市所有在建工地停產并開展安全檢查和隱患整治。建設工程質量安全事故的發(fā)生存在一定程度的偶然性，并不意味著質量安全監(jiān)管體系的全面失效，因事故發(fā)生而否定監(jiān)管成效全面停工的方式嚴重違反了比例原則，增加了行政監(jiān)管的實施成本和遵守成本。
（二）過程性監(jiān)管措施缺位
工程建設活動相較于其他經濟活動而言，具有長期性、連續(xù)性和隱蔽性特征。工程建設客觀規(guī)律表明，工程質量形成植根于長周期內的各部分項工程，只有實現(xiàn)對各個建設環(huán)節(jié)的有效控制才能夠最終保證工程質量安全。也就是說行政監(jiān)管的深度介入和廣泛存在是保障工程建設領域行政監(jiān)管效果的必要條件。我國工程建設法規(guī)體系對工程建設活動的監(jiān)管主要通過事前行政審批限制、事后施加處罰威懾的方式實現(xiàn)。而實際上，數目巨大的工程建設項目和有限的行政資源之間存在嚴重沖突，行政機關無法借助于有限的人力資源深入到工程建設活動的具體環(huán)節(jié)中，僅通過設計規(guī)范、施工規(guī)范和監(jiān)理規(guī)范等強制性標準對工程建設主體的建設活動加以約束，無法對工程建設活動的各個環(huán)節(jié)實施監(jiān)管。工程建設主體在單純的強制性要求和處罰威懾下難以產生主動防控意識，在缺乏過程性監(jiān)管措施的情況下極易產生違法違規(guī)施工行為導致工程質量安全事故的發(fā)生。在2017年西安地鐵三號線問題電纜質量案中，供貨單位奧凱公司與建設單位串通以次充好提供不符合標準要求的電纜，施工單位、監(jiān)理單位、檢測單位等主體均未制止或停止施工并上報行政機關作出預警，問題電纜得以施工完成并通過驗收。該案中行政機關管制失效固然存在腐敗因素的影響，但是各級工程質量監(jiān)督機關的層層失守也表明了當前監(jiān)管方式存在漏洞，無法單一依靠行政機關力量實現(xiàn)對工程質量的全景式監(jiān)管。在工程安全領域也存在著同樣的問題。據統(tǒng)計，在2007年至2016年全國共發(fā)生152起塔吊安全事故，其中有因安全管理因素導致的事故占比高達56％，其余的44％的事故中也存在不同程度監(jiān)管失守。究其緣由，工程建設實踐中存在著嚴重的信息不對稱，行政機關單一依靠自身力量對工程建設活動開展監(jiān)管模式難以應對工程建設活動的巨大監(jiān)管需求，轉而在現(xiàn)實壓力下選擇依靠行政審批開展監(jiān)管，產生過程性監(jiān)管措施不足的缺陷，而違法違規(guī)行為和工程質量安全事故的多發(fā)也是這一矛盾沖突的必然結果。
（三）監(jiān)管責任主體錯位
這主要表現(xiàn)為相對人在行政機關的直接管制下質量安全責任意識的缺失，導致實踐中二者對于工程質量安全保障義務的錯位。在當前行政監(jiān)管模式下，行政機關通過命令—控制手段直接對工程建設活動開展行政監(jiān)管，對工程建設活動承擔監(jiān)管責任；相對人是工程建設活動主體，應當按照規(guī)定開展建設行為，對建設活動風險采取保障防免措施，保障工程質量安全。但是，行政機關采取的“命令—控制型手段”直接實現(xiàn)對相對人的監(jiān)管，加劇了行政機關和相對人之間的對立關系，相對人在特定情形下會處于消極對抗狀態(tài)，在工程成本、工期等壓力下放松工程質量安全。2016年3月，江西豐城發(fā)電廠三期擴建工程發(fā)生特別重大事故，造成73人死亡，2人受傷的嚴重后果。該事故調查報告表明，事故發(fā)生的直接原因是施工單位為滿足工期要求，在第50節(jié)筒壁混凝土強度不足的情況下，違規(guī)拆除第50節(jié)模板。根據調查報告，建設單位、施工單位和監(jiān)理單位在工期壓力下違規(guī)施工直接導致了事故的發(fā)生，這也表明上述單位主體責任缺失，在未受到行政機關直接監(jiān)管的領域嚴重違反安全操作規(guī)程。與前述“西安電纜案”相同，工程建設主體責任嚴重缺失是與行政機關強管制措施博弈的結果。對工程建設主體而言，違規(guī)施工后事故的發(fā)生是偶發(fā)結果，但是在不發(fā)生事故的情況下卻可以實現(xiàn)成本、工期目標追求，存在冒險實施違法違規(guī)行為應對工程現(xiàn)實壓力的動機。
上述問題的存在，究其原因，均是由我國工程建設法規(guī)體系中所采用的高權行政監(jiān)管模式導致的。高權行政監(jiān)管模式下，行政機關是行政監(jiān)管體系的唯一中心，通過命令強制的方式向工程建設主體貫徹自身意志，并輔以處罰威懾的方式保證后者的對自身意志的徹底執(zhí)行。在這一對抗性的關系構造下，行政監(jiān)管只有深度介入和廣泛存在才能夠保證效果。但是有限的行政資源和大量的工程建設項目之間的矛盾決定了行政監(jiān)管的深度和廣度均難以保證，故而不可避免地出現(xiàn)前述行政監(jiān)管所面臨的種種困境。
二、理念革新：從高權行政到契約行政之嬗變
工程建設領域行政監(jiān)管遭遇困境的根源在于高權行政理念的局限性。高權行政理念下工程建設領域法治建構的主要考量是行政機關對工程建設活動的管制和對行政機關的控權，而相對人的主體性被行政機關意志吸收，行政機關和相對人之間的關系表現(xiàn)為控制者和被控制者的樣態(tài)。高權行政理念下，行政法學研究又存在對于實體政策面向和管制實踐面向缺乏關注的危險，這也就決定了單一通過高權行政具體措施的革新無法實現(xiàn)對上述局限的修正，而應當從根本上通過契約行政理念對高權行政所面臨的缺陷加以填補。契約行政理念的勃發(fā)源自于行政機關有限行政資源和日益擴大行政需求之間的矛盾。隨著社會行政任務的不斷擴大化，行政機關有限的行政資源在巨大行政需求面前力有不逮，通過契約方式與社會力量合作實現(xiàn)行政任務成為必然之路。契約行政最早應用于公共服務提供領域，后逐漸發(fā)展出被視為“傳統(tǒng)行政機關主導之實施活動的一種替代品”的實施強制性管制的契約，已形成包括服務性契約和管制性契約的二元行政契約制度。管制性契約是行政行為形式選擇自由理論的具體運用，行政機關采用管制性契約的方式確定雙方行政法上權利義務關系，用以實現(xiàn)行政管理目的。契約行政是柔性治理理念的具體體現(xiàn)。相較于傳統(tǒng)的高權行政，契約行政的權力色彩淡化，更多地體現(xiàn)出民主協(xié)商的品格，從單一、強制、威懾轉向多元、協(xié)商、平等。契約行政理念這一轉向可以有效填補高權行政模式的局限，在主體上從單一中心轉向多元主體，在行為上從單方強制轉向雙方協(xié)商，在效果上從片面威懾轉向激勵制約相容。
（一）單一中心到多元主體
在高權行政監(jiān)管模式下，以行政機關作為實施行政監(jiān)管單一中心的結構安排存在缺陷，難以實現(xiàn)對工程建設實踐活動的有效規(guī)制。首先，在單一中心結構中，工程建設活動復雜的利益關系被簡化為行政機關所代表公益和工程建設主體所代表私益之間的對峙，是以規(guī)則中無法設置相應機制吸納工程建設主體的智識和專業(yè)技術能力作為輔助的。但實際上，工程建設活動目標是多元的，行政機關和工程建設主體的目標追求存在重疊交錯的情況。例如，在工程質量安全監(jiān)管中，行政機關以保證工程質量、確保生產安全為主要目標；盡管工程建設主體存在因成本追求降低工程質量安全的動機，但是在大多數情況下保證工程質量安全也是符合工程建設主體利益的。簡單地將雙方目的追求對立化直接導致了在法規(guī)體系建構中單一依靠行政機關，對工程建設主體的行為處處設防、層層監(jiān)管，使得工程建設行政監(jiān)管中存在海量監(jiān)管需求，行政機關在調配資源時捉襟見肘。其次，在單一中心結構下，行政機關在面對工程建設活動時，長期存在技術能力不足和行政資源短缺的問題；與此相對的，工程建設主體盡管具備更強的風險預見和防范能力，但是喪失主體性而處于被控制者地位，無法有效利用技術優(yōu)勢和地位優(yōu)勢協(xié)助開展監(jiān)管。同時，單一中心建構模式下對相對人理性的忽視在工程建設領域也導致了大量法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。相對人作為理性個體，盡管在規(guī)則構造上其選擇理性被行政機關吸納，但是仍會在利益和意志的驅動下規(guī)避于己不利的強制。工程建設行政監(jiān)管措施設置繁復冗雜，工程建設主體在開展工程建設活動中往往會受到行政監(jiān)管措施的掣肘，在工程成本和工期壓力下，違法違規(guī)的動機強烈，前述住建部調查中工程建設項目違法比例高就是這一問題的直接例證。
基于雙方合意的契約行政理念，則明顯區(qū)別于單一中心的高權行政，引入契約行政理念能夠有效填補后者因單方意志性特征在工程建設領域所受的限制。在契約行政理念下，工程建設主體被定位為治理主體而非治理對象。行政機關通過和工程建設主體合意的方式實現(xiàn)對工程建設部分過程或者全生命周期的監(jiān)管。這一模式承認行政機關和作為相對人的工程建設主體之間存在共同利益，并且雙方可以就共同利益部分達成合意，以工程建設主體作為治理主體發(fā)揮技術優(yōu)勢和地位優(yōu)勢，在緩解行政監(jiān)管壓力的同時培育社會自治。同時，契約行政模式下將工程建設主體轉化為治理主體，可以恢復在高權行政下被吸收的主體性，認可工程建設主體的選擇理性在規(guī)制中的作用，為雙方就工程建設規(guī)制開展協(xié)商提供基礎。
（二）單方強制到雙方協(xié)商
高權行政模式下，行政機關主要通過設置行政審批等單方強制命令的方式對工程建設活動開展監(jiān)管，存在明顯的缺陷和不足。首先，單方強制行為模式下存在形式主義法治的傾向。高權行政監(jiān)管模式下行政機關傾向于遵循嚴格的規(guī)則主義，僅考慮規(guī)則本身的適用，缺乏對管制實踐面向的關注，對于規(guī)則是否適合和管制實踐效果問題則缺乏回應。其次，單方強制行為模式下，監(jiān)管效果完全依賴于行政機關。工程建設主體的主體性喪失，淪為行政監(jiān)管客體，所具備的技術優(yōu)勢和地位優(yōu)勢被忽視，行為被簡化為純粹的守法行為。但是，“人在自己的活動中追求符合自己目的的結果，在不違抗自然必然性的范圍內，總試圖在自己所把握的選擇范圍內做出最好的選擇，這就是人類理性的功能”。工程建設主體在自身理性選擇下，可能對行政監(jiān)管措施的不認同而出現(xiàn)對抗，“破壞和抵制這種制度的行為很可能廣為蔓延，并將逐漸削弱該制度的基礎和強力”。再次，單方強制下，行政機關需要對相對人進行持續(xù)性、廣泛性的監(jiān)管，行政成本巨大。行政機關所實施的行政監(jiān)管措施并非全部取得相對人的信任和支持，還需要采取足夠措施保證所實施行為被有效執(zhí)行。在較為簡單的經濟領域尚可采取此種操作，但工程建設領域復雜度較高，行政機關的監(jiān)管成本也隨之急劇上升，無法應對工程建設活動的管制需求。
雙方協(xié)商方式則可以有效降低監(jiān)管成本，利用雙方智識，實現(xiàn)實質法治。首先，經由協(xié)商可以提高行政效率，增強決策的可接受度，降低行政成本。工程建設領域中，行政機關和工程建設主體通過協(xié)商，可以了解到對方所掌控的信息，打破行政信息單向度流動通道。一方面，對行政機關而言，可以通過協(xié)商通道向工程建設主體提出非正式要求或者建議，提高決策和事實之間的契合程度。另一方面，對工程建設主體而言，可以事先知道行政機關的態(tài)度，從而決定工程建設活動更優(yōu)化地開展，降低工程建設活動中的違法違規(guī)動機。其次，通過協(xié)商可以還原工程建設主體的主體地位，便于借用其優(yōu)勢開展工程建設規(guī)制。雙方協(xié)商在對等的基礎上展開，保留了利用對方智識的可能。在協(xié)商過程中，工程建設主體為自身利益辯護基于技術優(yōu)勢展開，可以將技術優(yōu)勢注入到工程建設領域的行政監(jiān)管中，也可以在協(xié)商過程中確立規(guī)則，開展自我規(guī)制，有效地將其地位優(yōu)勢發(fā)揮到工程建設規(guī)制中。經協(xié)商可以實現(xiàn)事實和規(guī)范之間的溝通，促使形式法治走向實質法治。協(xié)商溝通“是事實與規(guī)范之間的橋梁，是促使形式法治走向實質法治的重要途徑”。經協(xié)商程序，可以促使行政機關在適用規(guī)范時充分考量工程建設活動的特點，對規(guī)則是否適用于事實進行考量，有助于實現(xiàn)實質法治。
（三）從片面威懾到激勵制約相容
高權行政監(jiān)管模式中，行政機關采用的片面制約機制易墜入威懾陷阱而導致行政監(jiān)管失效。威懾陷阱概念源自于反壟斷法領域，指“在規(guī)制的過程中，由于處罰的不恰當所導致的，既不足以威懾違法行為，也不會超出企業(yè)所能夠承受的范圍，而只會損害無辜的雇員和債權人利益的情況�！碧幜P不恰當導致威懾失效的情況不僅發(fā)生在反壟斷法領域，在工程建設領域也會出現(xiàn)。在工程建設領域，行政機關主要通過行政處罰和刑事處罰的方式提高工程建設主體的違法成本，以嚇阻、威懾工程建設主體，促使其遵守法律法規(guī)。根據這一邏輯，要實現(xiàn)有效的威懾需要滿足違法行為發(fā)現(xiàn)概率高、違法成本適當、違法后果影響不大或易挽回，工程建設領域的特點無法滿足前述要求。首先，工程建設活動本身就具備很強的隱蔽性和長期性，違法行為不易被發(fā)現(xiàn)。其次，工程實踐中對未產生較大社會后果的違法行為，行政機關的處罰一般是限期整改和有限罰款，這對于現(xiàn)金流量龐大的工程建設主體（建設單位和施工單位）通過違法行為獲得的收益而言，違法成本較低。再次，工程建設活動的違法行為極易發(fā)生非常嚴重的后果。如前述“豐城電廠事故”中，因為拆模工序的失誤直接導致了73人死亡、2人受傷、直接經濟損失10197.2萬元的嚴重后果。故而，通過片面威懾的制約機制無法實現(xiàn)對工程建設主體有效驅動。
激勵制約相容機制的方式則可以補足片面威懾制約機制所面臨的問題。管理學視角下，人具有趨利避害的本性，通過設置激勵機制可以從正負雙向驅動被規(guī)制對象，“因此，無論對于企業(yè)職工，還是對于政府公務人員，都要既加以制約又加以激勵，才能提高效率�！奔钪萍s相容機制的設立是基于契約行政理念下的多元主體和多方協(xié)商的。契約行政下，行政機關和相對人就規(guī)制內容展開協(xié)商，并在合法范圍內達成協(xié)議。根據雙方達成協(xié)議的內容，相對人違反協(xié)議約定所需承擔的責任即制約機制的實現(xiàn)，遵守協(xié)議約定所能夠享受到的收益或者便利即激勵機制的實現(xiàn)。相較于片面威懾機制，激勵制約相容機制中行政機關和相對人不再處于沖突對抗的關系中，而是通過合作的方式共同實現(xiàn)行政任務。激勵制約相容機制下，相對人主體性得到充分的認可，以合作者的身份進入到規(guī)制環(huán)節(jié)中，這也能夠提高對規(guī)制行為的遵從度。在工程建設領域，通過建立激勵制約相容機制，行政機關和工程建設主體之間轉化為平等合作的關系。在趨利性的驅動下工程建設主體隱藏工程建設違法行為的動機會被削弱，由此也就解決了片面威懾機制下工程建設領域違法行為不易發(fā)現(xiàn)、違法成本偏低的問題。
三、理論展開：契約行政下企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度之引入
由上述可知，工程建設領域中源自于高權行政治理邏輯的行政監(jiān)管模式在實踐中所遭遇的困境，需要借助契約行政理念予以填補。而通過引入在其他領域較為成熟的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度，可以有效實現(xiàn)契約行政理念在工程建設領域的注入，以回應工程建設領域中高權行政模式所面臨的困境，實現(xiàn)對工程建設領域規(guī)制的改造。
企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度源自于作為企業(yè)內部治理模式的合規(guī)。企業(yè)內部治理模式中的合規(guī)是指企業(yè)通過公司章程和管理制度等工具實現(xiàn)，以遵守法律法規(guī)、企業(yè)自身制度和商業(yè)倫理及準則為目的，防范企業(yè)生產經營風險的內部制度構建。作為企業(yè)治理機制的企業(yè)合規(guī)中，目的取向在于為企業(yè)日常管理工作提供規(guī)則指引，通過企業(yè)自身資源的組織降低企業(yè)管理成本。企業(yè)合規(guī)的構建不僅能夠為企業(yè)管理帶來優(yōu)勢，同時還具有很強的外部性，能夠有效降低執(zhí)法機關的執(zhí)法成本，后逐漸被行業(yè)協(xié)會和國際組織作為引導性規(guī)范并加以推廣。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所發(fā)布的《合規(guī)與銀行內部合規(guī)部門》、經濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的《合規(guī)控制、企業(yè)道德即合規(guī)最佳實踐指南》和國際標準化組織發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》中均有對企業(yè)建立有效合規(guī)管理體系的建議和要求。可見，企業(yè)合規(guī)治理模式在諸多領域已經有較為廣泛的應用，并且逐步彰顯出外部化趨勢。
企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度是企業(yè)合規(guī)內部治理模式的外部化。為更好地發(fā)揮企業(yè)合規(guī)內部治理模式的外部性，提升規(guī)制效率，各國執(zhí)法機關設立企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度規(guī)則。即企業(yè)承諾制定并遵守符合執(zhí)法機關要求的企業(yè)合規(guī)制度，執(zhí)法機關對該類型企業(yè)給予提前許可、放松監(jiān)管、減輕和免于處罰的“回報”。以合規(guī)協(xié)議制度運用較為成熟的反壟斷法領域為例，在對企業(yè)開展反壟斷規(guī)制中，往往面臨違法事實發(fā)現(xiàn)難度低、企業(yè)和執(zhí)法機關對抗關系強、處罰威懾不足的情況，為有效應對這些問題，美國、澳大利亞、韓國等國家規(guī)定，企業(yè)做出合規(guī)承諾是在面對反壟斷訴訟時和解和適用緩刑的前提條件。通過這一正面激勵手段促使企業(yè)作出合規(guī)承諾，實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度對規(guī)制效率的提升。因此，通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度將企業(yè)合規(guī)內部治理模式提升為政府規(guī)制工具，以有效發(fā)揮企業(yè)合規(guī)的外部性，提升規(guī)制效率。
（一）作為契約行政理念制度載體的企業(yè)合規(guī)協(xié)議
企業(yè)合規(guī)協(xié)議是企業(yè)和執(zhí)法機關之間經過協(xié)商簽訂的，以企業(yè)構建內部合規(guī)管理制度為手段，以實現(xiàn)執(zhí)法機關行政管理目的為目標，包含激勵和制裁措施的協(xié)議。企業(yè)合規(guī)協(xié)議具有雙方性、協(xié)商性和激勵制約共融性特質，契合契約行政理念。
首先，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是企業(yè)和執(zhí)法機關分別就執(zhí)法機關行政管理目的的實現(xiàn)作為目標，符合契約行政下的多元主體性。在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，規(guī)制信息的流向是雙向互動的，而不是單一中心的。以美國財政部海外資產控制辦公室（ＯＦＡＣ）所發(fā)布的《合規(guī)承諾框架》為例，文件中規(guī)定“建議所有受美國管轄的實體以及在美國境內與美國人開展業(yè)務或使用美國原產貨物或服務的外國實體，建立一套有效的制裁合規(guī)體系”。前述合規(guī)承諾就是企業(yè)和ＯＦＡＣ就行政管理目的達成的合規(guī)協(xié)議。企業(yè)并沒有受到來自ＯＦＡＣ的強迫要求作出承諾，而是根據自身需求可以選擇是否達成協(xié)議，享有拒絕的權利。同時，盡管在反壟斷執(zhí)法中存在“從自愿向附條件強制的轉向”，但是該附條件強制表現(xiàn)為企業(yè)若不作出合規(guī)協(xié)議承諾，則無法在反壟斷調查期間進行和解，但并不影響企業(yè)其他權利，應當認定企業(yè)的主體性并未喪失。故而，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中企業(yè)和執(zhí)法機關是雙重核心，符合契約行政多元主體的特征。
其次，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的事項、標準、程序等內容是在企業(yè)和執(zhí)法機關之間協(xié)商的條件下制定的，契合契約行政下的多方協(xié)商屬性。企業(yè)合規(guī)協(xié)議的核心內容是企業(yè)根據法律法規(guī)的規(guī)定制定企業(yè)內部合規(guī)制度，并承諾嚴格遵守制度進行組織設計、開展生產經營、組織審計檢查等。就企業(yè)內部合規(guī)制度而言，需要由企業(yè)和執(zhí)法機關共同確定，一方面需要嚴格符合法律法規(guī)的要求，另一方面需要考慮到企業(yè)個性特征并保持靈活性。這個過程中企業(yè)可以通過協(xié)商表達自身意志，并對協(xié)議內容產生影響，而非完全按照執(zhí)法機關的強制設定協(xié)議內容。企業(yè)對于合規(guī)協(xié)議的內容和標準制定能夠產生影響，并非單向接受來自執(zhí)法機關的單方意志。
最后，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的效果內容包括對企業(yè)的激勵和制約雙重機制。在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，為了保證執(zhí)法機關能夠獲得足夠多的企業(yè)合規(guī)承諾，往往通過正向激勵和負向制約的方式驅動企業(yè)制作合規(guī)計劃。根據《合規(guī)承諾框架》，ＯＦＡＣ會將企業(yè)是否建立有效的企業(yè)合規(guī)承諾作為判斷違規(guī)行為是否惡劣的考量因素。建立合規(guī)承諾的企業(yè)會被認為采取了積極的措施防范違規(guī)行為的發(fā)生，并通過這一要素降低企業(yè)違規(guī)行為的惡性定性；并且將這一情節(jié)繼續(xù)作為處罰情節(jié)的裁量要素，對處罰金額予以裁減、處罰手段緩和。與此同時，在企業(yè)發(fā)生違規(guī)行為的情況下，ＯＦＡＣ再次以企業(yè)簽訂合規(guī)協(xié)議、作出合規(guī)承諾作為前提條件和企業(yè)作出和解；在和解考驗期滿后可以根據合規(guī)協(xié)議的執(zhí)行情況確定是否停止調查、減免懲罰，或者重新啟動調查并采取更為嚴厲的懲罰措施。企業(yè)合規(guī)協(xié)議中，執(zhí)法機關通過激勵制約相容機制一方面充分吸引企業(yè)簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議，另一方面充分發(fā)揮企業(yè)合規(guī)協(xié)議的作用，提高規(guī)制效果。這也與契約行政中激勵制約相容機制的特性吻合。
（二）企業(yè)合規(guī)協(xié)議對解決實踐困境的作用
企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度并非全然是舶來品，在我國工程建設領域已通過告知承諾制行政審批制度改革的形式有所運用。自2017年起，我國在建筑企業(yè)資質許可、工程施工許可等多個行政審批事項中試行告知承諾制度改革。告知承諾制行政審批中，申請人作出《行政審批告知承諾書》的行為實質上是與行政機關之間簽訂的行政協(xié)議，承諾的內容即是企業(yè)合規(guī)的具體要求。已有的實踐表明，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度在工程建設領域實踐中具有積極的作用。
治理邏輯面向上，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度作為契約行政的制度載體，具有交涉性、商談性特質，能夠把主體性重新賦予工程建設主體，將高權行政監(jiān)管模式的壓服性、強制性執(zhí)法轉變?yōu)檎f服性、合作性執(zhí)法，有效回應了工程建設領域行政監(jiān)管的實踐困境。企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度下，企業(yè)在協(xié)議構建過程中與執(zhí)法機關處于平等地位，能夠通過自我意志的表達影響到協(xié)議的具體內容，由此可增強企業(yè)對規(guī)制政策和工具的理解力和遵從度。高權行政監(jiān)管模式中行政機關將工程建設主體客體化，傾向于采用壓服性、強制性的執(zhí)法方式。這種執(zhí)法方式下，工程建設主體往往存在對執(zhí)法目的或措施的不認同，和行政機關處于消極對抗的關系之中。在現(xiàn)代社會行政任務不斷擴張的背景下，行政機關采取柔性治理模式實現(xiàn)更好規(guī)制已經成為理論界和實踐界的共識，由柔性治理理念展開，釋放工程建設主體的主體性，實現(xiàn)行政機關和工程建設主體之間的交互合作也是發(fā)展的必然趨勢。契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議可以充分實現(xiàn)柔性治理的目標。企業(yè)合規(guī)協(xié)議改造中，充分承認了行政機關和工程建設主體的利益并非決然對抗關系，并通過程序設計實現(xiàn)二者利益的溝通互動，以此填補工程建設主體所缺失的意志表達，實現(xiàn)主體雙方之間的合作規(guī)制�？梢�，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度通過改造壓服性、強制性執(zhí)法方式為說服性、合作性執(zhí)法方式，能夠有效解決工程建設領域面臨的實踐困境。
經濟理性面向上，通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度對傳統(tǒng)高權行政監(jiān)管模式加以改造符合經濟理性，行政機關和工程建設主體能由此而獲得雙贏。對行政機關而言，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度下可以降低管制成本、提高管制效果、增加管制手段。第一，行政機關可以經由企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構建，對工程全生命周期開展具有針對性的監(jiān)管。行政機關通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議，將對工程建設碎片化、長期化、多段化的監(jiān)管轉化為對工程建設主體的守約監(jiān)管，并根據守約情況對監(jiān)管措施加以調整，提高監(jiān)管的針對性和靈活性，降低了管制成本。第二，行政機關通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議可以激活工程建設主體，通過雙方合作的方式對工程建設活動開展規(guī)制，能夠避免因行政機關缺陷導致的監(jiān)管低效，可以提高管制效果。第三，行政機關透過企業(yè)合規(guī)協(xié)議可以在法定權之外新增約定權，以此在法定范圍之外獲得新規(guī)制手段，保證規(guī)制效率。對工程建設主體而言，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度改造下能夠降低遵從成本、提高管理效果、獲得額外激勵。第一，通過工程建設主體和行政機關之間的協(xié)商，可以有效減輕行政監(jiān)管措施的冗雜度、防止邏輯混亂監(jiān)管措施的出現(xiàn)，降低工程建設主體制度遵從成本。第二，工程建設主體通過建立企業(yè)合規(guī)管理制度，能夠降低自身管理風險，提高企業(yè)內部管理效果。第三，工程建設主體在激勵機制的影響下享受到預先許可、監(jiān)督放松、處罰緩和等“優(yōu)惠條件”，獲得額外激勵。
上述可見，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度在我國工程建設領域已有一定程度的運用，其實踐效果表明，不僅可以實現(xiàn)工程建設領域規(guī)制中壓服性、強制性執(zhí)法方式向說服性、合作性執(zhí)法方式的轉變，符合治理邏輯發(fā)展趨勢，也可以實現(xiàn)行政機關和工程建設主體雙方的利益，符合經濟理性，具有可操作性。
（三）工程建設領域企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的特征
企業(yè)合規(guī)協(xié)議本質屬性為管制性行政契約，協(xié)議雙方在契約行政理念指導下，就可協(xié)商部分達成合意，形成全新的行政法上權利義務關系。行政契約附著于行政裁量之上，工程建設領域的企業(yè)合規(guī)協(xié)議同樣應當是行政機關和工程建設主體就行政裁量范圍內事項協(xié)商一致所產生的創(chuàng)設或確定雙方行政法上權利義務關系的文件。工程建設領域企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度是契約行政理念因應工程建設領域特殊性擬合后生成的具有工程建設特色的制度，其特征具體體現(xiàn)在主體要素、過程要素、效果要素和反饋要素四個方面。
１. 主體的雙方性。企業(yè)合規(guī)協(xié)議應當是由行政機關和工程建設主體雙方所共同簽訂的。我國現(xiàn)行工程建設法規(guī)體系下，工程建設主體包括建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位五方主體，行政機關應當分別就各工程建設主體的工作內容簽訂合規(guī)協(xié)議。企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的雙方性主要是滿足工程建設主體在工程建設行政監(jiān)管中主體性的回歸，工程建設主體應作為行政活動的主體而非客體存在。故而，主體要素的雙方性不僅是指企業(yè)合規(guī)主體中應包括行政機關和工程建設主體，還包括企業(yè)合規(guī)協(xié)議中意志應當具備雙方性，是雙方意志共同作用形成的，而非單方強制的。同時，工程建設活動中涉及的行政監(jiān)管事項分屬于不同的行政機關，受職權法定原則的約束，行政機關不得對不屬于自身職權范圍的事項作出處分，故而可能出現(xiàn)多個行政機關分別與工程建設主體簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的情形。但是，工程建設活動具有連續(xù)性，人為割裂的行政監(jiān)管事項設置和工程連續(xù)性之間的矛盾不僅會導致高權行政監(jiān)管模式的困境，也會對企業(yè)合規(guī)協(xié)議的效能產生消極作用。因此，多個行政機關可以協(xié)同與工程建設主體進行協(xié)商，就多個行政機關的事項共同簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議，更能夠發(fā)揮企業(yè)合規(guī)協(xié)議靈活性和全周期性優(yōu)勢。
2.過程的協(xié)商性。行政機關和工程建設主體應當通過協(xié)商的方式訂立企業(yè)合規(guī)協(xié)議。協(xié)商性包括是否簽訂合規(guī)協(xié)議和簽訂何種合規(guī)協(xié)議兩方面。一方面，工程建設主體對于是否簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議應當具有選擇性。前已述及，行政機關可以通過正向激勵手段或者負向制約手段誘使工程建設主體達成合規(guī)協(xié)議，但是行政機關不應當通過強制性命令要求簽訂。否則，企業(yè)合規(guī)協(xié)議會喪失協(xié)商性特質，退化為高權行政下的行政命令。另一方面，工程建設主體可以就合規(guī)協(xié)議的事項、標準、程序等內容和行政機關開展協(xié)商確定。企業(yè)合規(guī)協(xié)議的目的在于通過協(xié)議的形式充分發(fā)揮工程建設主體的技術優(yōu)勢和地位優(yōu)勢，促使工程建設主體與行政機關共同實現(xiàn)對工程建設活動的規(guī)制。確定企業(yè)合規(guī)協(xié)議內容實質上是行政裁量的契約化，保證作為相對人的工程建設主體充分表達意志、參與協(xié)商，實質上也是在工程建設領域引入企業(yè)合規(guī)協(xié)議的正當性基礎。
3.動因的激勵性。企業(yè)合規(guī)協(xié)議中需要對工程建設主體設置相應的“優(yōu)惠”條件，以激發(fā)參與企業(yè)合規(guī)協(xié)議的動機。如前所述，企業(yè)合規(guī)協(xié)議改造對雙方而言是符合經濟理性的，即雙方均能夠通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度獲得相應的“收益”。工程建設主體通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度能獲得額外“收益”，這也是其簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的主要動力，所以企業(yè)合規(guī)協(xié)議中需要設置相應的激勵機制。就工程建設領域而言，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的動因要素可包括以下三種：（1）預先許可，指行政機關根據工程建設主體在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中所做承諾，在審查符合許可條件后，不另行事實審查即授予許可。（2）放松監(jiān)管，指行政機關在獲得工程建設主體合規(guī)承諾后，對承諾工程的降低檢查頻率、減小檢查范圍，從對工程實體的檢查轉化為對企業(yè)遵守合規(guī)協(xié)議承諾的檢查。（3）處罰緩和，指行政機關在進行處罰裁量時將是否簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議及其執(zhí)行情況納入裁量因素，在工程建設主體積極作為的情況下可以予以從輕處罰。
４. 反饋信息的循環(huán)性。行政機關在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中對合規(guī)協(xié)議的履行情況實施過程性監(jiān)督，并根據監(jiān)督結果對措施加以調整，實現(xiàn)信息循環(huán)閉環(huán)。“合同外包過程中為公眾做個好交易并不只是取決于是否要簽個合同、合同給誰，而是取決于對合同從頭到尾整個過程的管理�！惫こ探ㄔO活動的一次性、外部性特征決定了行政機關需要嚴格控制風險，保證工程全生命周期各建設活動均符合法律法規(guī)和強制性標準的要求。工程建設領域的監(jiān)管活動“不應該‘事前放水’加上‘事后抽查’的方式進行行政管制，因為一旦建筑完成或居民入住完成后，縱使抽查出不依法令規(guī)定興建完成（或接近完成）的個案，再要求補正瑕疵或重新設計在技術上及事實上通常都是事倍功半或成本過高”。行政機關對工程建設主體的合規(guī)協(xié)議承諾行為開展持續(xù)性的過程監(jiān)督，確保后者能夠切實履行合規(guī)協(xié)議所承諾的內容。根據企業(yè)合規(guī)協(xié)議的約定，行政機關可以要求工程建設主體完成相應文件記錄工作，并以節(jié)點檢查的方式對記錄結果進行檢查，以此實現(xiàn)監(jiān)督內容的廣度和深度。行政機關根據監(jiān)督結果，對監(jiān)督措施進行動態(tài)調整，并通過激勵制約機制反作用到工程建設主體，保證工程建設主體嚴格履行協(xié)議約定。
四、實踐運用：工程建設領域企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度之展開
綜上可知，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的實質是行政機關裁量權的契約化，其法律屬性是行政協(xié)議。但與其他行政協(xié)議不同的是，企業(yè)合規(guī)協(xié)議與作為基礎的行政處分行為之間具有更為深刻且緊密的聯(lián)系。傳統(tǒng)認為，“行政契約行為和行政處分行為之間存在競爭與取代的關系”。即一旦選擇了契約形式，就不能再度退回到行政處分行為，以此保護相對人的信賴利益，避免出現(xiàn)行政遁入協(xié)議。企業(yè)合規(guī)協(xié)議則不同，其一，行政機關履行義務的方式主要表現(xiàn)為行政處分行為的作出；其二，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中企業(yè)的義務內容是對法律法規(guī)規(guī)定的細化和內部化；其三，企業(yè)合規(guī)協(xié)議功能表現(xiàn)為對行政機關裁量空間的限縮。所以，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是一種特殊形式的行政契約，不同于傳統(tǒng)理論中行政契約是用以取代行政處分行為的，而是依附于原有行政處分行為的。故而，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的具體展開，既需要遵守行政協(xié)議的一般原理，又與該協(xié)議所附著的行政處分行為密切關聯(lián)。
（一）企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍
企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍是指行政機關能夠采用與工程建設主體簽訂合規(guī)協(xié)議的方式完成行政任務的范圍。前已述及，根據行政行為形式選擇自由理論，當法律無強制規(guī)定時，行政機關為達成公共行政目的，可以自行選擇行政行為方式。就企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度而言，由于行政機關享有行政行為形式選擇自由權，通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議的方式實現(xiàn)對原有高權行政行為的填補。企業(yè)合規(guī)協(xié)議對行政行為的依附性決定了其適用范圍實質上應當受限于所依附行政行為的裁量空間是否可以通過契約方式加以限縮，亦即取決于行政機關在具體行政管理事項上享有的行政行為形式選擇權邊界。
由于行政機關享有的行政行為形式選擇權要受到行政法定原則的限制，因此企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍，不能違背法律規(guī)范對行政行為的強制性要求。其一，企業(yè)合規(guī)協(xié)議在內容上必須符合行政機關的法定權限。根據法律保留原則，行政行為必須有法律的明文規(guī)定或明確授權。即使轉由通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議的方式加以填補，仍不得違背原始行政行為的強制性法律規(guī)定。其二，企業(yè)合規(guī)協(xié)議適用的事項必須要有互動性，不得為行政機關單方行為作出的事項。這是由企業(yè)合規(guī)協(xié)議多元性、協(xié)商性特征決定的，在法律規(guī)定應由行政機關單方作出并完成的事項中，并不存在企業(yè)合規(guī)承諾，自然沒有企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用可能性。
概言之，工程建設領域中適用企業(yè)合規(guī)協(xié)議，存在兩個限制性條件：第一，締約內容不得違反法律的強制性規(guī)定。在建設工程領域，企業(yè)合規(guī)協(xié)議不可適用的范圍，主要是包括：（1）行政機關單方作出的事項，如國有土地使用權出讓。此類事項中，工程建設主體僅為單純的接受來自行政機關的權利授予，雙方之間并無互動性，因而不得使用企業(yè)合規(guī)協(xié)議。（2）因公共性過強而不得協(xié)議執(zhí)行的事項，如城市規(guī)劃許可等。此類事項公共性較強，涉及的利益群體較為復雜，為防止出現(xiàn)犧牲第三方利益的情況，不能通過雙方協(xié)商即予以裁量限制，應排除出企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍。第二，在行政處罰情形下，工程建設主體可以和行政機關簽訂具有和解性質的企業(yè)合規(guī)協(xié)議，此時企業(yè)合規(guī)協(xié)議對于前序行政處罰行為具有一定程度的替代性�？梢�，工程建設領域的企業(yè)合規(guī)協(xié)議從性質上可以分為兩種：（1）純粹呈現(xiàn)為對行政行為過程填補的企業(yè)合規(guī)協(xié)議，該種協(xié)議中工程建設主體承諾遵守協(xié)議約定，行政機關按照協(xié)議限縮后的裁量權范圍作出行政行為，此即關系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議。（2）具有行政和解屬性的企業(yè)合規(guī)協(xié)議，該種協(xié)議是在行政行為的中途轉變?yōu)樾姓䥇f(xié)議行為，在企業(yè)正確履行合規(guī)協(xié)議內容后，前序行政行為不再執(zhí)行，完全被企業(yè)合規(guī)協(xié)議取代，此即行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議。傳統(tǒng)認為行政和解的范圍應限于在違法事實無法查明或者不易查明的情形，但是企業(yè)合規(guī)協(xié)議的施行過程可以被視作為行政裁量權的行使過程，可將和解視作為裁量的一個因素，適當擴大行政和解的適用范圍。在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，為推動工程建設主體更多作出合規(guī)承諾，實現(xiàn)更好的規(guī)制效果，可以將和解范圍做適當的擴大。即在事實或法律狀態(tài)易查或者已經查清的情形下也可以適用和解。
（二）企業(yè)合規(guī)協(xié)議的效力類型
企業(yè)合規(guī)協(xié)議是兼具行政性與協(xié)議性雙重屬性的行政協(xié)議，因此應該滿足行政協(xié)議的效力規(guī)則。在我國，最高人民法院《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《行政協(xié)議司法解釋》），明確了行政協(xié)議行為的專門司法審查規(guī)則，其中規(guī)定的行政協(xié)議效力類型具體包含有效、無效、可撤銷、解除四種。
１. 企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效、無效要件�！缎姓䥇f(xié)議司法解釋》第12條規(guī)定行政協(xié)議的無效條件，即當行政協(xié)議出現(xiàn)了行政機關不具有行政主體資格、行政協(xié)議沒有依據等重大且明顯的違法情形時，行政協(xié)議無效。而且，民事法律規(guī)范亦可以成為行政協(xié)議無效的理由。據此，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效要件涉及兩個方面：一是行政機關在締約時享有行政主體資格與行為權限；二是行政機關與企業(yè)之間協(xié)商一致。
如果行政機關違法，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是否無效?對此，需要對行政機關違法程度進行區(qū)分，只有達到了“重大且明顯”的違法程度，企業(yè)合規(guī)協(xié)議才構成無效。換言之，企業(yè)合規(guī)協(xié)議事實上存在違法卻有效的情形。以工程建設領域的告知承諾制改革為例，此改革表現(xiàn)為工程建設主體通過書面形式承諾自身滿足相應條件，行政機關根據承諾發(fā)放資質、施工許可證等相應許可文件。這一舉措看似違反了《行政許可法》規(guī)定的“經審查后作出許可決定”，但只要工程建設主體所做“滿足法定條件、標準”承諾實質上得到滿足，則應當允許企業(yè)合規(guī)協(xié)議和法律規(guī)定中的部分偏差存在，肯認這種行為的合法性。即書面承諾這種企業(yè)合規(guī)協(xié)議應被視為有效。由此引發(fā)的問題是，究竟如何識別企業(yè)合規(guī)協(xié)議是有效還是無效?換句話說，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效性邊界，應當如何劃定?這從根本上有賴于企業(yè)合規(guī)協(xié)議所依附的行政行為的具體類型。基于此，結合我國建設工程制度實踐，應當根據關系填補型和行政和解型兩種類型中的權利義務關系不同而有所區(qū)別。
（1）就工程建設領域關系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議而言，最為典型的是預先許可協(xié)議。預先許可協(xié)議是指行政機關和工程建設主體關于某行政許可事項達成的協(xié)議，協(xié)議中工程建設主體承諾已經或者在某時點滿足許可條件的要求，行政機關根據承諾在未經事實審查確認條件是否具備前，預先授予行政許可。前述工程建設領域告知承諾制即關系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議，由于行政機關對承諾的預先授予，能夠激勵工程建設主體積極守法以獲取行政許可，由此也就能夠同時提高工程建設主體守法收益和行政機關監(jiān)管效能。當然，為了避免行政機關與企業(yè)之間通過協(xié)議方式損害國家、集體、第三人利益，出現(xiàn)權力尋租，制度上需要對預先許可的約定內容進行限制。具體而言，應從可填補性和危害后果兩個層面分別展開：首先，從規(guī)制措施上看，企業(yè)合規(guī)協(xié)議項下的監(jiān)管放松應當可以通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議中其他措施實現(xiàn)功能填補。參考《行政許可法》第13條規(guī)定，對于“行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”事項，行政機關可以不設置行政許可；舉重以明輕，行政機關在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中獲得工程建設主體合規(guī)的承諾，能夠實現(xiàn)向工程建設主體釋放一定“利益”、同時保證監(jiān)管的存在，在規(guī)制措施層面實現(xiàn)均衡。其次，從規(guī)制效果上看，企業(yè)合規(guī)協(xié)議項下預先許可事項不得有嚴重危害后果。行政機關盡管采取了企業(yè)合規(guī)協(xié)議的形式開展監(jiān)管，但是保證監(jiān)管目標仍是首位追求，所以在監(jiān)管放松所能夠帶來的收益應該遠大于監(jiān)管失敗可能的后果。故而，對于涉及工程質量安全的重大事項和可能產生嚴重社會影響的內容，應當堅持嚴格管制，防止出現(xiàn)惡劣的社會后果；對于危害程度較小，并且能夠通過事后措施補救的許可事項，應當肯認可以存在許可條件的放松。最后，從規(guī)制內容上看，企業(yè)合規(guī)協(xié)議應當以法律規(guī)定為基礎，根據本工程的特殊情況對具體內容和標準進行情節(jié)細化，對法律效果進行效果格化，不得超出已有規(guī)定的范圍，否則會導致無效后果。對于新增約定權這一特殊情形，其可能存在一定程度逾越，但同樣應當遵守法律保留原則的限制，不得侵害工程建設主體的基本權利。就工程建設領域而言，一般應局限為有限額度的罰款、檢查措施的加劇或有限期限的停工等。同時為激發(fā)工程建設主體主動遵守企業(yè)合規(guī)協(xié)議，還需要設定的責任機制與預先許可相適應，內容上需要保證獲得預先許可的利益與不具備許可條件遭受的懲罰形成平衡。
（2）就行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議而言，工程建設領域最為典型的是處罰和解協(xié)議。與關系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議不同，行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議是在行政行為之后作出的，即存在確定的前序行政處罰行為。該類型企業(yè)合規(guī)協(xié)議中，工程建設主體通過遵守企業(yè)合規(guī)承諾的方式，換取行政機關減輕或者從輕處罰。行政機關為保障工程建設主體嚴格遵守在協(xié)議中所作出的承諾，需要同時設置虛假承諾后的加重處罰機制，以此實現(xiàn)行政和解性企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的利益均衡。因此，在行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議除受到關系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議的合法性限制之外，還需要同時滿足“加重處罰機制”的合法性。
2.企業(yè)合規(guī)協(xié)議的可撤銷、解除要件。企業(yè)合規(guī)協(xié)議的可撤銷和解除均是協(xié)議效力歸于終結的類型，其實質判斷標準是行政機關、企業(yè)與社會公眾之間達到利益均衡與否，可撤銷或解除要件的達成需要以各方利益保持均衡為基礎。除此之外，對企業(yè)合規(guī)協(xié)議是否可撤銷與是否解除展開利益權衡時，還需要考慮第三人利益或信賴利益保護。
（1）企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，不存在協(xié)議可撤銷情形。根據《行政協(xié)議司法解釋》第14條規(guī)定，行政協(xié)議的可撤銷要件是“行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形”。即企業(yè)合規(guī)協(xié)議中存在表意瑕疵或者顯失公平的情況下，才允許撤銷協(xié)議。但是由前述可知，兩種類型的企業(yè)合規(guī)協(xié)議均是工程建設主體和行政機關經過協(xié)商的方式確定的，以工程建設法規(guī)體系為基礎的情節(jié)細化和法律效果的格化。換言之，工程建設主體實質上所遵守的協(xié)議義務是對法律規(guī)定的契約化改造。關于上述義務的確定，工程建設主體事實上不存在被欺詐、脅迫或重大誤解可能性；同時，雙方也不存在構成重大誤解的可能。最后，顯失公平情形在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中如果存在，應當表現(xiàn)為工程建設主體所需遵守義務嚴重超過法定范圍，此時企業(yè)合規(guī)協(xié)議會因為違反行政法定原則而歸于無效。故而，在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中不存在可撤銷制度的適用空間。
（2）《行政協(xié)議司法解釋》中規(guī)定解除的情形包括約定解除、法定解除和單方解除三種，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中三者應當具備不同的要件。約定解除的要件最為寬松，在雙方協(xié)商一致的前提下，僅需要滿足不損害社會公共利益即可解除。以關系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議為例，預先許可的作出可能伴隨著工程建設主體某項資格事實上并未具備，此時解除合同就有可能造成行政許可效力的待定狀態(tài)，會損害到社會公共利益。在此種情形下，為保護公共利益，應當禁止雙方約定解除企業(yè)合規(guī)協(xié)議。法定解除的要件為企業(yè)合規(guī)協(xié)議所附著行政行為的依據發(fā)生變化，導致企業(yè)合規(guī)協(xié)議的基礎不再存在，此時應當賦予工程建設主體請求解除合同的權利。單方解除要件應當參照《行政協(xié)議司法解釋》第16條第1款的規(guī)定。行政協(xié)議單方變更、解除權是行政協(xié)議中行政機關享有的優(yōu)益權，是基于行政機關保護國家利益和社會公共利益職能定位而產生的“特權”。如前所述，企業(yè)合規(guī)協(xié)議實質上是行政機關行政裁量權的契約化，行政機關所負擔的義務是按照約定執(zhí)行經格化的法律效果，其在可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益、社會公共利益的情況下，存在進行單方變更企業(yè)合規(guī)協(xié)議的權利。但是需要注意的是，因為企業(yè)合規(guī)協(xié)議中行政機關和工程建設主體之間的權利義務關系是對行政裁量權的契約化，較為單一且互相對應。如果行政機關對企業(yè)合規(guī)協(xié)議內容作出單方變更，則需要對工程建設主體所負擔義務作出調整，雙方需要對協(xié)議重新協(xié)商，事實上達成單方解除的效果。即企業(yè)合規(guī)協(xié)議中行政機關不享有單方變更權，僅在可能嚴重損害國家利益、社會公共利益的情況下享有單方解除權。
（三）企業(yè)合規(guī)協(xié)議的司法救濟
前已述及，企業(yè)合規(guī)協(xié)議不同于傳統(tǒng)意義上作為取代單方行政行為的行政協(xié)議，而是附著于原有的行政行為，保持著密切關聯(lián)，因此企業(yè)合規(guī)協(xié)議所產生爭議的司法救濟也有明顯差異。
1.工程建設主體可以根據《行政協(xié)議司法解釋》，就企業(yè)合規(guī)協(xié)議爭議直接提起行政訴訟。前述可知，企業(yè)合規(guī)協(xié)議實質上是行政機關裁量權的契約化。工程建設主體經由與行政機關協(xié)商一致，確定在達成某一協(xié)議約定條件的情形下，獲得請求行政機關按照約定作出特定行政處分行為的權利。即，在工程建設主體正確履行企業(yè)合規(guī)協(xié)議約定的情形下，行政機關的裁量權被限縮為“按照協(xié)議約定作出相應行為”。此時，事實判斷可以通過協(xié)議內容明確、裁量空間被限縮為零，法院在審查過程中并不會逾越“司法尊重行政”原則。需要注意的是，工程建設主體在訴訟過程中僅能夠對協(xié)議之后產生的行政行為依據企業(yè)合規(guī)協(xié)議提起行政訴訟，不得對前序行為提起行政協(xié)議訴訟。如前述行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議中，工程建設主體是在行政機關作出或者即將作出行政處罰時簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的。處罰行為發(fā)生在企業(yè)合規(guī)協(xié)議訂立之前，工程建設主體因簽訂和解協(xié)議對該處罰行為喪失提起訴訟的權利。
2.行政機關直接作出裁量權細化類的行政行為，向人民法院申請強制執(zhí)行新增約定類的行政行為。裁量權細化類行政行為是指行政機關原本已經具備，通過協(xié)議約定進行情節(jié)細化和效果格化的行政行為，包括作為義務內容的行為和作為反饋要素的行為。首先，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是附著于行政行為之上的，作出行政行為是企業(yè)合規(guī)協(xié)議中行政機關義務的重要組成類型。因此，對于作為義務內容的行政行為，行政機關可以根據協(xié)議約定直接作出。其次，對于企業(yè)合規(guī)協(xié)議中作為反饋要素存在的行政行為，包括行政處罰、行政檢查等內容，行政機關可在滿足法律規(guī)定的前提下直接作出。其原理為，行使該類行政行為本屬行政機關法定職權，并非企業(yè)合規(guī)協(xié)議中新的權利義務關系創(chuàng)設，故不會因契約關系的存在而影響行使程序。新增約定類行政處分行為是指前述的合規(guī)協(xié)議中行政機關法定權之外的新增約定權。此類行政處分行為超出法律規(guī)定范圍，是工程建設主體為換取行政機關更多監(jiān)管放松措施所作出的自我限制，因其存在侵害基本權利的可能，所以其合法要件和行使程序都需要受到嚴格的限制。前已述及，對于其合法要件需要滿足法律保留原則的限制。就行使過程而言，為防止出現(xiàn)行政恣意，應限定為根據《行政協(xié)議司法解釋》第24條規(guī)定作出行政決定后向法院申請執(zhí)行。
除了作為協(xié)議相對人的企業(yè)之外，是否存在第三人可以對企業(yè)合規(guī)協(xié)議提起行政訴訟?對此，筆者認為，實踐中不存在與企業(yè)合規(guī)協(xié)議相關的利害關系人。因為企業(yè)合規(guī)協(xié)議能夠有效的條件，就是不能對第三人利益造成損害。如果第三人確實因為企業(yè)合規(guī)協(xié)議造成損害，該主體應當依據原行政行為對行政機關提起行政訴訟；也可以基于企業(yè)的侵害事實，對企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的工程建設主體提起民事訴訟。綜上所述，企業(yè)合規(guī)協(xié)議屬于行政協(xié)議行為，具有較強的雙方性甚至內部性，協(xié)議行為本身不會涉及第三人權益。只有當協(xié)議約定內容對行政機關增設了權利義務關系時，作為協(xié)議相對人的企業(yè)才能提起行政訴訟。否則，相對人或利害關系人，仍應該根據原行政行為規(guī)則提起行政訴訟。
結語
我國現(xiàn)行工程建設法規(guī)體系囿于高權行政理念的固有邏輯缺陷，導致工程建設領域行政監(jiān)管成本高企、違法違規(guī)行為高發(fā)、工程質量安全事故頻繁，在實踐中遭遇較大的困境。而通過引入契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度，則可以填補高權行政理念單一中心、單方強制、片面威懾的缺陷，實現(xiàn)多元主體、多方協(xié)商、激勵制約相容監(jiān)管模式改造。經由改造恢復工程建設主體在行政監(jiān)管活動中的主體地位，發(fā)揮其技術優(yōu)勢和地位優(yōu)勢，實現(xiàn)行政監(jiān)管措施靈活性、科學性，在提高行政監(jiān)管措施遵從度的同時，也降低監(jiān)管的成本，實現(xiàn)監(jiān)管效能的提升。當然，要充分發(fā)揮企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的作用，還需要對現(xiàn)有法律體系作出適當調整，一方面通過機制設計倡導行政機關和工程建設主體選擇簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的方式開展行政監(jiān)管；另一方面通過對監(jiān)管中各行政行為進行調整，包括擴大預先許可、監(jiān)督放松、處罰緩和措施適用范圍的擴大和適用程序的放松等。同時為保障企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效履行，還應當探索作為事后監(jiān)督和激勵機制的信用體系建設，將企業(yè)合規(guī)協(xié)議履行情況納入行業(yè)信用記錄，并根據信用記錄對工程建設主體作出限制或獎勵。以此督促工程建設主體主動接入企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度，實現(xiàn)對企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度閉環(huán)。
（作者：周佑勇，中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部教授，博士生導師）