消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的出現(xiàn)已有數(shù)百年的歷史，但體系性的制度供給是近半個多世紀(jì)以來的事。新制度的出現(xiàn)必有緣由，即科技發(fā)展和交易模式變遷所導(dǎo)致的交易雙方信息不對稱、地位不對等的加劇。傳統(tǒng)私法適用于此類實質(zhì)不平等的交易情形時，并不能取得良好效果，糾紛不斷且解決成本較高，因此需要從糾紛預(yù)防的角度介入交易，這種新思路促使了消費(fèi)者保護(hù)法的出現(xiàn)。它通過權(quán)利傾斜性配置等方式平衡交易雙方的信息分布和力量對比，從而促進(jìn)交易公平。
近年來，數(shù)字化對經(jīng)濟(jì)、社會運(yùn)行產(chǎn)生了極大影響，大數(shù)據(jù)和人工智能深刻地形塑了社會。新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)、交易模式、社會關(guān)系不斷出現(xiàn)，原有法律體系的應(yīng)對出現(xiàn)了一些困境，因此有必要深度關(guān)注數(shù)字化進(jìn)程及其對法律的影響。數(shù)字化社會對消費(fèi)者決策的影響以及對消費(fèi)者法的挑戰(zhàn)極其明顯，尤其是數(shù)字化社會中信息不對稱的加劇，交易雙方實質(zhì)上的不平等進(jìn)一步加深，有損消費(fèi)者利益的傳統(tǒng)行為不僅繼續(xù)存在，而且經(jīng)營者利用人工智能處理大數(shù)據(jù)并糅合消費(fèi)者心理機(jī)制，使認(rèn)知操縱代替認(rèn)知誤導(dǎo)成為消費(fèi)者交易中面臨的重要問題。這些都是數(shù)字化社會中消費(fèi)者立法需要關(guān)注的焦點。
數(shù)字化社會中消費(fèi)者保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)
社會的數(shù)字化發(fā)展進(jìn)程不可逆轉(zhuǎn)，因此須對其后果進(jìn)行深度觀察。從消費(fèi)者保護(hù)的角度，特別需要了解數(shù)字化對交易信息以及消費(fèi)者決策的影響。
在交易信息方面，數(shù)字化進(jìn)程雖可為消費(fèi)者提供一定的信息便利，但很多情形下會加劇信息不對稱的程度。這種不對稱并不源于網(wǎng)絡(luò)交易范圍的擴(kuò)張，而源于交易前和交易中大數(shù)據(jù)、人工智能的深度應(yīng)用。這種應(yīng)用帶來了一系列影響交易公平的問題。比如，生成式人工智能模型對虛假信息自信的幻覺現(xiàn)象，生成虛假信息并易在社會和市場中廣為傳播，這對消費(fèi)者個人直接產(chǎn)生不利影響。又如，基于大數(shù)據(jù)和人工智能的自動化決策，在信息不對稱問題上會產(chǎn)生類似黑洞的后果，從而把信息不對稱問題推至極端。隨著自動化決策的普及，因算法黑洞而產(chǎn)生的信息不對稱問題已趨于普遍化，有待法律的有效應(yīng)對，但這顯然是一個難題：第一，消費(fèi)者個人很難知道算法設(shè)計對其存在的不利后果，因此，個人維權(quán)機(jī)制難以啟動并且不易奏效；第二，這一問題的解決也很難適用解決信息不對稱問題的傳統(tǒng)方案。經(jīng)營者的強(qiáng)制性信息披露存在較多的實施障礙，一方面，算法作為人工智能中的核心，直接涉及消費(fèi)者利益，消費(fèi)者當(dāng)然擁有一定的知情權(quán)，但算法也是企業(yè)自己的核心資產(chǎn)，針對算法的強(qiáng)制性信息披露可能會對企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，比如，競爭對手或其他主體因知曉算法的核心技術(shù)而做出損害經(jīng)營者的濫用行為等。另一方面，由于披露的信息數(shù)量大、專業(yè)性強(qiáng)，即使專家也并不一定能夠輕易理解。機(jī)器學(xué)習(xí)中的算法經(jīng)長時間運(yùn)作后，若要對其具體機(jī)理做出解釋和說明，可能復(fù)雜到對初始設(shè)計者而言都是個難題。解決這類黑洞式的信息不對稱問題，需要一些新的舉措。
除了信息不對稱這個傳統(tǒng)的消費(fèi)者保護(hù)法問題外，我們必須透過表象關(guān)注到數(shù)字化對消費(fèi)者保護(hù)帶來的最核心問題，即數(shù)字化對合同自由和意思自治的侵蝕，這是消費(fèi)者立法需要特別關(guān)注的焦點問題。數(shù)字化如何侵蝕合同自由和意思自治？傳統(tǒng)的信息不對稱情形下，作為弱勢的消費(fèi)者雖然信息不足，但其對信息不足的情形是知道的，即知道自己處于信息弱勢，并且知道信息不足的領(lǐng)域主要集中于交易標(biāo)的；而數(shù)字化社會的交易場景中，傳統(tǒng)的信息不對稱依然存在，而新的不對稱又產(chǎn)生了，這可以稱之為對交易對方了解的不對稱。經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)、交易中實時技術(shù)等手段的運(yùn)用，可能比消費(fèi)者還了解消費(fèi)者自己。這會使消費(fèi)者在博弈中天然地處于弱勢。此外，經(jīng)營者及其相關(guān)行業(yè)通過算法操控受眾可獲得的信息，影響潛在消費(fèi)者的認(rèn)知。這在形式上似乎沒有影響合同自由和意思自治，但實質(zhì)性地侵蝕了合同自由和意思自治。
第一，可獲得信息的操控。人的確認(rèn)性偏差，傾向于選擇與自己已有觀點一致的事實或信息，從而可能把自己織入信息繭房。這是人類自然存在的心理機(jī)制，可稱為心理繭房。數(shù)字化社會中，對信息提供進(jìn)行大規(guī)模操控的是算法繭房，即App服務(wù)提供者根據(jù)人的偏好或習(xí)慣在App上有選擇地推送信息。選擇性推送信息的算法很難被有效規(guī)制并消除后果，因為信息的選擇性僅在App內(nèi)，且信息的選擇與App使用人的偏好或習(xí)慣等有關(guān)聯(lián)；由于很多App會采用一定的算法推薦信息，因此即使使用多個App的消費(fèi)者，其信息的獲取也會受到操控。另外，面對海量的信息，由于時間有限，消費(fèi)者主動獲取信息的能力有限。因此，App基于算法選擇性推送信息的這類行為，與選擇性信息心理機(jī)制的共同作用，使數(shù)字化社會中的消費(fèi)者極易處于信息繭房中。在消費(fèi)者決策層面，因為獲取的信息受到一定程度的操縱，雖然從法律的形式層面看決策者的自由和意志沒有被干預(yù)或限制，但決策是對信息的處理，信息受人為操控，決策者的合同自由和意思自治自然受到消極影響，從結(jié)果上看，決策也可能不利于自身。
第二，基于大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)營銷。交易的平臺化最初帶來的是交易的便捷，隨著數(shù)字化進(jìn)程的深入，對消費(fèi)者的精準(zhǔn)營銷逐漸出現(xiàn)。伴隨著信息追蹤技術(shù)的發(fā)展、信息收集范圍的擴(kuò)大以及信息處理能力的不斷提高，經(jīng)營者基于獲得的數(shù)據(jù)利用人工智能等方式對消費(fèi)者的畫像趨于精準(zhǔn)，個性化營銷的精準(zhǔn)程度不斷提升。這類大數(shù)據(jù)的處理，事實上已經(jīng)結(jié)合了前述的信息繭房現(xiàn)象，并且也糅合后文提到的心理機(jī)制，交易中雖然有一對一的交易外形，但其交易前后的信息分布、認(rèn)知基礎(chǔ)、力量對比等，與傳統(tǒng)社會中一對一的交易完全不同。雖然同為交易，其差異極大。而這類差異的存在，不僅需要我們考察對消費(fèi)者利益的直接影響，更需要深究對消費(fèi)者意思自治的影響范圍和程度。
此外，為了實現(xiàn)精準(zhǔn)的個性化營銷，大數(shù)據(jù)時代的經(jīng)營者可能會收集大量的消費(fèi)者個人信息，產(chǎn)生個人信息保護(hù)的問題。傳統(tǒng)交易雖然也涉及個人信息保護(hù)，但這一問題并不復(fù)雜，適用傳統(tǒng)私法的相關(guān)條款足矣。在消費(fèi)者保護(hù)法的1.0版，個人信息保護(hù)條款也并沒有成為其主要內(nèi)容之一。這是因為在數(shù)字化之前，消費(fèi)者信息還不能匯集成大數(shù)據(jù)，信息本身不能體現(xiàn)價值，因此經(jīng)營者并無收集的動機(jī)和欲望。在數(shù)字化社會中，信息的獲取往往是經(jīng)營者的另一個主要目的，有時甚至成為交易的主要目的；對消費(fèi)者而言，為了獲取商品或服務(wù)，其支付的對價除了金錢等傳統(tǒng)形式外，還包括不同范圍和不同程度的個人信息。因此，消費(fèi)者個人信息的保護(hù)成為數(shù)字化社會中消費(fèi)者立法的重要內(nèi)容之一。當(dāng)然信息收集不是最終目的，最終目的之一在于個性化營銷，這成為數(shù)字化社會中消費(fèi)者立法的另一個重要內(nèi)容。
第三，心理機(jī)制的使用。心理機(jī)制的使用與數(shù)字化并沒有直接因果關(guān)系，兩者可以獨(dú)立存在、獨(dú)立運(yùn)用。在非數(shù)字化的傳統(tǒng)時代，心理機(jī)制在營銷中也會被經(jīng)營者小范圍、有限度運(yùn)用，數(shù)字化為心理機(jī)制的大規(guī)模運(yùn)用創(chuàng)造了條件，亦即，心理機(jī)制在營銷中的廣泛運(yùn)用只有在社會數(shù)字化的情形下才成為可能。
一方面，是認(rèn)知偏差在交易中的使用。認(rèn)知偏差是人類認(rèn)知系統(tǒng)性偏離標(biāo)準(zhǔn)理性人的認(rèn)知特性。數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，交易的平臺化使經(jīng)營者在營銷中大量展示信息成為可能，這便利了經(jīng)營者在營銷中對認(rèn)知偏差的運(yùn)用，從而使認(rèn)知偏差的營銷運(yùn)用成為常態(tài)，大量消費(fèi)者受到經(jīng)營者認(rèn)知偏差營銷的影響。這種糅合認(rèn)知偏差的營銷模式與傳統(tǒng)營銷影響消費(fèi)者決策的機(jī)理完全不同。傳統(tǒng)營銷影響消費(fèi)者決策是在理性決策層面，即使是經(jīng)營者提供的誤導(dǎo)性信息也是在這一層面起作用；而認(rèn)知偏差對消費(fèi)者決策的影響一般在潛意識層面，正是在這一層面，經(jīng)營者對消費(fèi)者的認(rèn)知操縱得以展開或?qū)崿F(xiàn)。經(jīng)營者在基于匿名畫像的個性化營銷中加入認(rèn)知偏差元素，潛在消費(fèi)者受到認(rèn)知偏差影響的可能性會大增。
另一方面，是情感計算在交易中的使用。經(jīng)濟(jì)的數(shù)字化使認(rèn)知偏差得以被普遍運(yùn)用，進(jìn)而影響消費(fèi)者利益，而情感計算則正是人工智能和大數(shù)據(jù)的直接產(chǎn)物，它通過對獲取的基礎(chǔ)性信息的算法處理獲知人的情緒狀況，從而進(jìn)行各種應(yīng)用。長久以來的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)對人類決策的認(rèn)知顯然存在問題，心理學(xué)的研究顯示，人類的決策是理性決策和情緒驅(qū)使共同作用的結(jié)果，情緒在人的決策中起到相當(dāng)重要的作用，因此人工智能的發(fā)展也不可能罔顧“情緒”這一領(lǐng)域。事實上，在理論研究和實踐應(yīng)用中，基于大數(shù)據(jù)和人工智能的情感計算受到越來越多的重視。在交易領(lǐng)域，經(jīng)營者通過情感計算獲取情緒結(jié)論，進(jìn)而改變交易安排，這種安排可能是通過發(fā)現(xiàn)潛在消費(fèi)者實時的心理狀況而作出適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品推薦。比如心理學(xué)的研究表明，人在積極和消極的心理狀態(tài)下，其購物欲望會有較大差異，經(jīng)營者可以在精準(zhǔn)營銷信息的基礎(chǔ)上納入情緒信息，從而實現(xiàn)深度的個性化營銷，以提高營銷的成功率；這種安排也可能在交易達(dá)成前，經(jīng)營者基于實時情感計算獲得潛在交易對象的心理狀況，不斷提出有利于經(jīng)營者自身的交易條款。這種行為可能是中性的，也可能損害消費(fèi)者利益。針對這種認(rèn)知操縱，傳統(tǒng)法律并未涉及。
數(shù)字化社會中消費(fèi)者保護(hù)的立法思路
數(shù)字化發(fā)展正在深刻地改變社會和經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行模式，在提高效率、提升福利的同時，也對現(xiàn)有法律制度提出了挑戰(zhàn)，立法須對此予以回應(yīng)。社會經(jīng)濟(jì)變遷導(dǎo)致經(jīng)營者與消費(fèi)者的交易成為一場不對稱的博弈，這導(dǎo)致了消費(fèi)者保護(hù)法的產(chǎn)生，而數(shù)字化進(jìn)程把這種不對稱逐漸推向極端。一方面，消費(fèi)者面臨的信息環(huán)境并不友好，伴隨數(shù)字化而來的虛假信息及信息黑洞較為盛行；另一方面，經(jīng)營者除具有傳統(tǒng)的信息優(yōu)勢外，還通過大數(shù)據(jù)和人工智能實現(xiàn)了對消費(fèi)者信息的挖掘，在特定問題上甚至比消費(fèi)者更了解他們自己。經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的信息不對稱，已然從交易標(biāo)的跨越到身份信息，這進(jìn)一步實質(zhì)性地侵蝕了私法促進(jìn)公平交易的基礎(chǔ)。知己知彼，這是數(shù)字化社會中經(jīng)營者的優(yōu)勢所在，經(jīng)營者可利用其優(yōu)勢，從個性化營銷演化為個性化操縱，甚至再進(jìn)一步走向個性化欺詐。如果沒有制度約束，消費(fèi)者的利益受損難以避免。數(shù)字化社會的消費(fèi)者立法構(gòu)成了消費(fèi)者保護(hù)法的2.0版，應(yīng)重點關(guān)注以下問題。
第一，繼續(xù)遵循平衡的立法理念，但平衡點的確定需要全面考量。消費(fèi)者法本質(zhì)上是一種權(quán)利傾斜性配置的法律，通過一定程度上平衡交易雙方的力量促成交易公平。這種法律理念在數(shù)字化社會的消費(fèi)者立法中同樣適用。但平衡不是一邊倒的、絕對的，平衡點的確定需要在關(guān)注消費(fèi)者利益的同時，根據(jù)經(jīng)營者的具體行為和交易情形，綜合考慮行業(yè)趨勢、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國際經(jīng)驗等因素。例如，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第一條在強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的同時，也提到了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，這可以被理解為對權(quán)利傾斜性配置的約束，即經(jīng)營者的義務(wù)并非無邊界，否則沒有經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展可言。
第二，對于合同自由和意思自治的認(rèn)定，從形式判斷向?qū)嵸|(zhì)判斷過渡。今后消費(fèi)者立法時，需要更全面地看待消費(fèi)者的合同自由和意思自治，可從消費(fèi)者面臨的信息環(huán)境、信息獲取被操控的程度、個性化營銷的情況、心理機(jī)制被利用的情況等方面綜合考慮，而不僅僅從交易形式進(jìn)行外觀上的判斷。形式判斷主要用于傳統(tǒng)私法體系，而實質(zhì)判斷多用于公權(quán)干預(yù)的場景。在消費(fèi)者合同自由和意思自治受到實質(zhì)性、大規(guī)模、系統(tǒng)性侵蝕的情形下，如何有效識別并做出合理應(yīng)對，是今后消費(fèi)者保護(hù)立法中的一個基礎(chǔ)性問題。為解決這一問題，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及相關(guān)規(guī)范應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一套體系性的制度框架，以適應(yīng)實質(zhì)判斷的現(xiàn)實需求。
第三，重點關(guān)注消費(fèi)過程中的認(rèn)知操縱問題，借鑒其他學(xué)科的研究成果。數(shù)字化社會中的消費(fèi)者立法涉及大數(shù)據(jù)、人工智能等很多新型問題，因此廣義上的消費(fèi)者保護(hù)法范圍很大。廣義來看，消費(fèi)者保護(hù)法調(diào)整范圍正不斷擴(kuò)張、其規(guī)則正不斷完善，近年來我國對于平臺壟斷、算法規(guī)制、個人信息保護(hù)等前沿問題都有相關(guān)的立法，并涉及對于消費(fèi)者的保護(hù)。然而，經(jīng)營者對潛在消費(fèi)者的認(rèn)知操縱在當(dāng)前世界各國的消費(fèi)者法1.0版中尚未涉及，這是與數(shù)字化關(guān)聯(lián)的最新問題，應(yīng)當(dāng)引起我國今后消費(fèi)者立法的重點關(guān)注。這一問題涉及大數(shù)據(jù)、人工智能、心理學(xué)、市場營銷等其他學(xué)科領(lǐng)域，在立法過程中可以廣泛借鑒其他學(xué)科的研究成果，以明晰認(rèn)知操縱的內(nèi)在機(jī)理并做出針對性回應(yīng)。通過對此問題的回應(yīng)，可以優(yōu)化促使消費(fèi)者正確決策的實現(xiàn)路徑，即從增強(qiáng)理性決策能力為主的傳統(tǒng)路徑，發(fā)展到增強(qiáng)理性決策能力和防范認(rèn)知操縱并重的新型路徑。
（本文系國家社科基金項目“行為經(jīng)濟(jì)學(xué)影響法律的機(jī)理與路徑研究”（22VRC004）階段性成果）
�。ㄗ髡呦祻V州大學(xué)法學(xué)院教授）
關(guān)鍵詞：數(shù)字化;人工智能;營銷;立法;