建立數(shù)據(jù)安全保護制度是國家政策和未來趨勢。然而，由于深受賦權理念影響，我國刑事立法與司法將數(shù)據(jù)主要看作個人權利的載體和個人自由的延伸，更偏重于維護權利主體對于數(shù)據(jù)的控制安全，而對數(shù)據(jù)的公共產(chǎn)品屬性重視不夠，導致相關刑法規(guī)范的設定脫離社會和經(jīng)濟發(fā)展需求，出現(xiàn)了數(shù)據(jù)安全保護領域諸多問題。如何將國家的數(shù)據(jù)治理政策導向通過完善刑法立法及解釋工作，促成刑法數(shù)據(jù)治理模式的有效轉換，實現(xiàn)安全維護、自由保障與技術進步的協(xié)同、均衡發(fā)展，是亟待解決的重大刑法學問題。
一、刑法數(shù)據(jù)治理的現(xiàn)行模式
我國刑法中尚不存在以數(shù)據(jù)法益為核心的罪刑規(guī)范體系。現(xiàn)行刑法相關罪刑規(guī)范分散于分則不同章節(jié)，通過不同罪名體系與行為類型予以呈現(xiàn)。
（一）現(xiàn)行刑法數(shù)據(jù)治理體系
從罪名體系來看，刑法分則對數(shù)據(jù)主要采用直接和間接保護兩種保護方式。直接保護方式是直接將數(shù)據(jù)作為犯罪對象加以保護。間接保護方式是將表征數(shù)據(jù)內(nèi)容的各種具體信息、秘密、證明或者證件等作為犯罪對象，以此間接規(guī)制數(shù)據(jù)侵害行為。
總體上，現(xiàn)行刑法罪名體系呈現(xiàn)以下特點：（1）在直接保護中，所涉數(shù)據(jù)范圍極其狹窄；（2）在間接保護中，立法目的明顯側重于對國家法益、社會法益的保護，體現(xiàn)出重點維護安全、秩序利益的立法偏向；（3）兩種保護方式均將數(shù)據(jù)作為犯罪對象，獨立的數(shù)據(jù)法益并不存在，數(shù)據(jù)的性質、層級、種類、功能定位亦不清晰。
刑法現(xiàn)有罪名并未事無巨細地保護數(shù)據(jù)活動的所有階段，而是僅規(guī)定了以下不法行為類型：（1）編造或者傳播虛假數(shù)據(jù)的行為；（2）刪除、篡改、隱瞞或者銷毀數(shù)據(jù)的行為；（3）非法獲取或者泄漏數(shù)據(jù)的行為；（4）非法利用信息或者數(shù)據(jù)的行為。其中，禁止編造、提供虛假數(shù)據(jù)的行為保護的是數(shù)據(jù)的真實性，而非現(xiàn)實存在的數(shù)據(jù)法益。真正與后者密切相關的，實為數(shù)據(jù)的完整性、保密性及可利用性。以上不法類型表明，當前刑法治理的重心在于數(shù)據(jù)的非法獲取行為而非濫用行為。就此而言，現(xiàn)行刑法規(guī)定對數(shù)據(jù)法益的保護無疑具有片斷性，不法行為類型亦呈現(xiàn)出不完整性特征。
（二）現(xiàn)行刑法數(shù)據(jù)控制模式
數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)安全是數(shù)據(jù)治理的基本目標。數(shù)據(jù)共享通過數(shù)據(jù)處理來實現(xiàn)，其包括數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、運輸、提供、公開等；而數(shù)據(jù)安全包括數(shù)據(jù)控制安全和數(shù)據(jù)利用安全。其中，數(shù)據(jù)控制安全體現(xiàn)的是一種賦權理念，其側重于保護數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)的控制力。數(shù)據(jù)利用安全體現(xiàn)的是自由利用理念，其側重于保護數(shù)據(jù)在各個處理階段的安全。據(jù)此，可將刑法關于數(shù)據(jù)安全的保護模式劃分為數(shù)據(jù)控制安全保護模式和數(shù)據(jù)利用安全保護模式。為表述便利，我將這兩種模式分別簡稱為數(shù)據(jù)控制模式與數(shù)據(jù)利用模式。從數(shù)據(jù)控制模式的特征看，我國刑法正是采用了該模式。
第一，在規(guī)制理念上，力求通過對數(shù)據(jù)“靜態(tài)安全”的維護，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)利用安全的前置性保護。第二，在規(guī)制重點上，通過抑制非法獲取或者泄露數(shù)據(jù)等削弱數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)排他性控制程度的行為，強化數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)的控制。這在現(xiàn)行刑法規(guī)定及相關解釋中體現(xiàn)為三點：（1）通過積極禁止數(shù)據(jù)竊取、泄漏行為，直接保護數(shù)據(jù)主體對于數(shù)據(jù)的控制。（2）通過禁止刪除、篡改（修改）、隱瞞、銷毀、增加、干擾數(shù)據(jù)的行為，間接強化數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)安全的控制（3）在對涉數(shù)據(jù)犯罪的構成要件進行解釋時，通過擴張數(shù)據(jù)的內(nèi)涵及其載體的范圍，懲處大量侵犯數(shù)據(jù)的行為，凸顯出數(shù)據(jù)控制模式的色彩。第三，在規(guī)制范圍上，尊重數(shù)據(jù)主體的意愿，將“知情同意”作為數(shù)據(jù)獲取、利用行為違法性的阻卻事由。
二、刑法數(shù)據(jù)控制模式的內(nèi)在缺陷
在利益衡量的天平上，控制模式將砝碼置于數(shù)據(jù)的靜態(tài)安全一端，這無疑對數(shù)據(jù)安全的保護發(fā)揮了重要作用。然而，由于其過度強化數(shù)據(jù)控制，該模式能否有助于達成數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)共享的基本治理目標，不無疑問。
（一）忽視數(shù)據(jù)的公共產(chǎn)品屬性
1.無視多元主體的正當利益訴求
當前過度強調數(shù)據(jù)私密性或數(shù)據(jù)控制的權利屬性做法，忽視了其他主體對同一數(shù)據(jù)存在多重正當利益關聯(lián)的現(xiàn)實。以與公民關系最為密切的個人信息為例，《民法典》“民事權利”一章明確將個人信息作為權利加以保護。根據(jù)《民法典》第1034條的規(guī)定，“可識別性”是個人信息的本質屬性。但是，“可識別性”實際上屬于關系范疇而非數(shù)據(jù)、信息的本質屬性。這是因為：其一，“可識別性”體現(xiàn)著個人與他者的關系。其二，“可識別性”體現(xiàn)著個人與信息之間的關系�！翱勺R別性”意味著通過相關數(shù)據(jù)可以直接或者間接實現(xiàn)數(shù)據(jù)與個人的鎖定。但是，無論是直接鎖定還是間接鎖定，都無非表明數(shù)據(jù)所表征的相關信息與個人存在一種對應關系，卻并不意味著這些數(shù)據(jù)必然歸屬于個人。
2.無法有效實現(xiàn)“數(shù)據(jù)共享”的價值目標
數(shù)據(jù)可以作為私權客體，具有限制接觸性，但這非所有數(shù)據(jù)的共性。一方面，數(shù)據(jù)的限制接觸性是數(shù)據(jù)經(jīng)過法律規(guī)范評價后的產(chǎn)物，而非信息或者數(shù)據(jù)本身的特性。另一方面，從法秩序的基本價值取向來看，信息公開是原則，限制數(shù)據(jù)的接觸和使用是例外。此外，促進數(shù)據(jù)流通是數(shù)據(jù)賦權的重要價值。無論是個人信息自我決定權的賦權模式，還是財產(chǎn)權的賦權模式，都強調通過賦予權利主體對于數(shù)據(jù)積極處分權能的方式，“激勵數(shù)據(jù)權利人積極地共享或者轉讓其合法占有的數(shù)據(jù)”。而在數(shù)據(jù)控制模式下，“數(shù)據(jù)共享”首先在理念上遇到了阻礙。
（二）在社會政策上不具有可行性
1．企業(yè)交易、創(chuàng)新成本及刑事法律風險增高
一方面，數(shù)據(jù)控制模式使企業(yè)、個人獲取數(shù)據(jù)的成本增高。在數(shù)據(jù)控制模式下，知情同意原則是數(shù)據(jù)收集和利用的基本原則，然而，面對海量數(shù)據(jù)，要求每一條數(shù)據(jù)都需要獲得事前同意，只會遏制企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。另一方面，數(shù)據(jù)控制模式使企業(yè)面臨更高的刑事法律風險。如果全面強化對于數(shù)據(jù)控制的保護，則所有未經(jīng)數(shù)據(jù)權利人或者控制者同意的數(shù)據(jù)獲取、利用行為，都有構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或者非法獲取公民個人信息罪的可能性。
2．社會治理能力弱化
首先，如果不能有效利用大數(shù)據(jù)進行動態(tài)分析和回應，公共政策決策大概率會缺乏現(xiàn)實針對性，不利于實現(xiàn)社會治理的精準化。其次，如果不能有效利用相關數(shù)據(jù)，便捷的公共服務將受到限制，勢必會增加公民的時間成本、經(jīng)濟成本及社會交往成本。最后，數(shù)據(jù)控制模式阻礙多元主體的數(shù)據(jù)共享，導致難以及時評估、修正相關治理決策，無法建構回應各類問題相應的模型，不利于推動國家治理現(xiàn)代化。
（三）難以有效保護數(shù)據(jù)法益
1．數(shù)據(jù)主體權益保障不足
大數(shù)據(jù)時代以“知情同意”原則為核心的數(shù)據(jù)控制模式，不但沒有強化對公民個人信息安全的維護，反而導致數(shù)據(jù)權利人面臨極大風險。一方面，數(shù)據(jù)權利主體與數(shù)據(jù)利用者在經(jīng)濟、社會及技術層面存在著顯著的不平等性，由此使得數(shù)據(jù)權利主體與利用者之間缺乏議價能力。另一方面，現(xiàn)實生活中強化權利主體數(shù)據(jù)控制的“知情同意”原則往往流于形式。換言之，大數(shù)據(jù)背景下，由于數(shù)據(jù)主體欠缺議價能力，數(shù)據(jù)使用者濫用數(shù)據(jù)的行為反而可以借助數(shù)據(jù)收集階段一次性的“知情同意”原則而被正當化，并從而導致數(shù)據(jù)濫用風險的最終承擔者不當?shù)赜墒褂谜咿D向權利主體。
2．刑法評價不充分
刑法規(guī)定非法獲取公民個人信息罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，并不能實現(xiàn)對數(shù)據(jù)濫用行為的充分評價。一方面，現(xiàn)實中大數(shù)據(jù)殺熟、誘導性消費等數(shù)據(jù)濫用行為越來越普遍，其危害并不亞于數(shù)據(jù)的非法獲取行為。另一方面，以數(shù)據(jù)為對象的非法獲取行為和以物為對象的非法獲取行為存在著明顯的不同。單純的數(shù)據(jù)獲取行為只是獲取了數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)背后隱含信息的發(fā)掘和利用行為仍未實施，這些行為本身可能具有迥異于獲取行為的危害性，因而仍存在單獨進行刑法評價的必要。
3．罪責刑不均衡
較之于危險犯、預備犯、幫助犯，實害犯、實行犯、正犯在違法性、罪責程度上無疑更為嚴重。如果立法者將前類行為犯罪化，后類行為犯罪化的必要性理應更高，法定刑亦應更重。以此檢視刑法關于數(shù)據(jù)犯罪的現(xiàn)行規(guī)定，罪刑失衡可謂顯而易見。獲取、泄漏數(shù)據(jù)等行為，充其量僅是招致數(shù)據(jù)濫用風險的前置性行為，其違法性、罪責程度明顯弱于實際濫用行為。然而，刑法卻將規(guī)制重心放在非法獲取行為而非濫用行為上。退一步講，即使將非法獲取公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪作為涉數(shù)據(jù)犯罪的一般性條款，由于作為危險犯，其法定刑較輕，以其處罰作為實害犯的數(shù)據(jù)濫用行為，依然難以實現(xiàn)刑罰幅度與實害程度的對應性。
三、結語
數(shù)據(jù)共享不僅是國家經(jīng)濟、社會政策的取向，同時是民法、行政法等前置法兼顧數(shù)據(jù)流通、實現(xiàn)數(shù)據(jù)利益配置的客觀要求。強化數(shù)據(jù)控制安全的立法模式不但在理念層面與前述要求相抵觸，事實上也會產(chǎn)生不當限制數(shù)據(jù)共享的消極后果。鑒于此，將數(shù)據(jù)濫用行為與數(shù)據(jù)獲取、泄露、篡改、刪除等行為同置于刑法評價之下，并將治理模式由控制模式調整為利用模式，便具有理論、實踐與法政策上的正當性。
于改之，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，職務犯罪檢察研究基地負責人，兼任中國刑法學研究會副會長、上海市法學會刑法學研究會副會長、上海市司法智庫刑事研究專家顧問，最高人民檢察院、上海交通大學共建職務犯罪檢察研究基地負責人
代表作：《從控制到利用：刑法數(shù)據(jù)治理模式的轉換》（《中國社會科學》2022年第7期）、《法域協(xié)調視角下規(guī)范保護目的理論之重構》（《中國法學》2021年第2期）、《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》（《中國法學》2018年第4期）、《刑法與民法的對話》（北京大學出版社2012年1月版）、《刑民分界論》（中國人民公安大學出版社2007年8月版）。