居正(1876-1951),字覺生,別號梅川居士,湖北廣濟(今武穴市)人。1905年赴日留學(xué),先后就讀于法政大學(xué)預(yù)備部和本科法律部,加入同盟會,并成為國民黨元老之一。居正曾任中華民國司法院院長(1932-1948)一職十六年,任職期間,試圖將中華民國納入法治軌道。居正的以法治國思想既具有較強的現(xiàn)代性。又有明顯的中國傳統(tǒng)法律文化的傳承,探討其思想,對于從法律角度認識民國時期的社會情勢頗有助益;而其富有個性的觀點,對當代中國法律人亦有啟發(fā)。
一、法治的建構(gòu)
自從沈家本修律以來,西方的法治學(xué)說便落戶中國,并在清末短短的十年間建構(gòu)起一個“文本”上的近代法律體系。這些文本未及實施清朝就滅亡了,但它為民國時期法律的制定和修改提供了藍本。居正執(zhí)掌南京國民政府司法院以后,在繼承前人思想的基礎(chǔ)上,結(jié)合民國社會的實際提出了他的以法治國思想。
(一)“非厲行法治,不足以建設(shè)國家”
居正對法律作用有很深刻的認識。他認為,“人群社會之演進,萬有現(xiàn)象之錯綜,非依法律為準繩,則不足范圍天地之化而不過,曲成萬物而不遺”,“法律之于國家,如民非水火之不能生活也”。在考察了世界上主要國家的法政后,他認為,“現(xiàn)代政治與現(xiàn)代國家,莫不以法治為本”,翻因此,國民政府“欲求庶政之推行,國民之振作,根本大計,舍法治末由”。南京國民政府成立后不久。日本頻頻發(fā)動大規(guī)模的侵略中國的戰(zhàn)爭,與當時的實力派一味強調(diào)軍事實力不同。居正認為�？箲�(zhàn)時期如果“政府沒有法治精神,那么,官吏的貪污,鄉(xiāng)村長的剝削,是無法根絕的。假使政治不廉潔,又怎樣能夠施行全國總動員呢?所以我們不可把法治在抗戰(zhàn)時的責任看輕。我們應(yīng)知道,抗戰(zhàn)是集中全民族的力量和日本帝國主義相對抗,要全民族的力量集中,必先從力行法治做起”。鏗鏘有力地主張戰(zhàn)爭時期也應(yīng)該嚴格實行法治。
(二)“三民主義之法治”
居正倡導(dǎo)以法治國,但他的法治思想有其特定的內(nèi)涵,那就是“俾莊嚴燦爛之中華,成三民主義之法治國”。他認為:“今吾人服膺三民主義,號召法治,自應(yīng)冶二者于一爐,以收融會貫通之效。如法制不主義化,則缺乏一貫之中心思想,不能輔冀主義之推行;主義不法制化,則僅為少數(shù)人所信仰,而不具有強制力,為全體國民共守之準繩。故今后立法方面,應(yīng)以三民主義為其創(chuàng)制之最高原則;在行政司法等方面,尤應(yīng)本主義之啟迪,為適宜運用。務(wù)使主義法制化,法治主義化�！本W(wǎng)就是法學(xué)研究。居正也極力主張“根據(jù)國父的三民主義。研究法律的原理原則”。總之,“吾國以三民主義立國,所有一切政治經(jīng)濟司法之建設(shè),胥以此為最高原則”。法律“匪唯不得悖乎主義,尤應(yīng)發(fā)揮主義之精神”。呵見,居正秉承了中國傳統(tǒng)的道統(tǒng)文化心理,但主張道統(tǒng)與新興的法統(tǒng)的調(diào)和,在兩者的關(guān)系上,則主張道統(tǒng)統(tǒng)攝法統(tǒng)。
(三)“司法黨化”
中國法治的特定內(nèi)涵既然是三民主義的法治,三民主義又是國民黨的指導(dǎo)思想,國民黨又施行“以黨治國”,因此南京國民政府實行司法黨化自在情理之中。居正對此亦坦率承認:“在‘以黨治國’一個大原則統(tǒng)治的國家�！痉h化’應(yīng)視作‘家常便飯’�！螞r司法是國家生存之保障,社會秩序之前衛(wèi),如果不把他黨化了,換言之,如果容許舊社會意識偷藏潛伏于自己司法系統(tǒng)中,那就無異容許敵方派遣的奸細加入自己衛(wèi)隊的營幕里。這是何等的一個自殺政策!”
居正固然贊成司法黨化,但他并不茍同社會上一般人士對司法黨化的理解,他對司法黨化有自己的獨到理解。居正認為,司法黨化不是“把幾個司法系統(tǒng)的高級長官都給黨人做了”,“或者把一切司法官限制都取消了。凡黨員都可以做司法官;把一切法律都取消了,任黨員的司法官拿自己的意思武斷一切”。他認為,“司法黨化應(yīng)該是把一切司法官都從那明了而且篤行黨義的人民中選任出來。不一定要他們都有國民黨的黨證。卻要他們都有三民主義的社會意識。質(zhì)言之,司法黨化并不是司法‘黨人化’,乃是司法‘黨義化’�！�
如何做到“司法黨義化”呢?居正認為關(guān)鍵是要以國民政府的立法原則和中心法理作為法官思維和論證的基礎(chǔ),因為國民政府的立法原則和中心法理與“客觀的環(huán)境相適應(yīng),而合于人民生活之要求”,它體現(xiàn)了國民黨的治國政策,反映著國民黨的黨綱,因此,以國民政府的立法原則和中心法理作為法律裁判的依據(jù),就是“司法黨義化”的具體體現(xiàn)。
居正一方面注意到了司法職業(yè)是一個特殊的職業(yè),需要有特殊的素養(yǎng),所以他想使司法職業(yè)專業(yè)化,反對黨員法官武斷法律。但他又明確要求司法應(yīng)黨義化,這實際是要求將黨義作為法律的淵源,甚至可能還是唯一的淵源,因此這有使黨義意識形態(tài)化之嫌。從司法實踐看。由于司法官對黨義的理解經(jīng)常隨著社會形勢的改變而改變,因此它極易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用和運動式執(zhí)法。
(四)以禮輔法
在中國古代,自從法律儒家化以來,“德主刑輔”是法律思想主流,近代隨著資產(chǎn)階級革命的勝利,法律和道德的關(guān)系被顛倒了過來。居正就直截了當?shù)刂赋?“今日應(yīng)厲行法治,無可懷疑。至于所謂人治禮治,雖未可一概抹殺,唯只居于輔助地位,促法治之圓滿完成而已�！睂τ谶@種選擇和定位,他解釋說:“蓋禮教為人民生活之高尚標準,法律為人民行動之最低防閑,內(nèi)垸外堤,同時阻遏人欲橫流之具。違背禮教,有社會之制裁;侵犯法律,受國家之懲罰。相輔而行,治理之具斯著。”可見,居正是將“禮”作為“道德”來理解的。
民國時期,有些人認為,既然國家實行以法治國,那么無論有什么問題,只要有法律對其進行規(guī)制。相關(guān)的矛盾就可以迎刃而解。居正認為這種人是“淺識之士”,他們對于弊端“不謀根本救濟,徒以頒行法令為治標之計”,其結(jié)果只能是“治絲益棼”。居正認為,“欲求建設(shè)國家,恢復(fù)秩序,實有發(fā)揚我國固有道德之必要”,“凡屬海內(nèi)賢豪,尤須以盡忠職守之心,懷匹夫有責之義,盡力提倡,樹之風聲,藉道德之發(fā)皇,促法治進步”。
在法律與道德的關(guān)系上,居正的認識既有見地的。也有缺陷。其見地在于他明確地肯定了在新的時代條件 下,治理國家必須以法為主,以德為輔;但是道德。特別是從中國傳統(tǒng)社會生活中傳承久遠的道德,可以促進法治的進步。換言之,居正意識到了法律的歷史性、民族性的問題。其缺陷在于居正將“禮”籠統(tǒng)等同于道德,容易忽視禮的負面性,因為身份等級、壓抑個性等是禮的前提,而這些與法律面前人人平等、突顯人權(quán)等現(xiàn)代法律蘊含的基本價值很難調(diào)和。
二、樹立法律的權(quán)威
法律的權(quán)威是法理學(xué)中的一個重要命題,也是一個重要的法律實踐命題,關(guān)系著法治能否實現(xiàn)。居正認為,中國要走上現(xiàn)代法治國家的坦途,必須樹立起法律的權(quán)威。
(一)法律權(quán)威的分類:“私行”的權(quán)威和“公力”的權(quán)威
居正對法律的權(quán)威進行了細分。即“私行”的權(quán)威和“公力”的權(quán)威。居正認為,“私行”的權(quán)威是“假借法例律令為主權(quán)者”,它們“對人民加以命令”,“便利其統(tǒng)治的地位”,這種權(quán)威是一種“片面權(quán)威。是一種畸形思想,無正義觀感”,“不足以語正確。”“公力”的權(quán)威是“用法律以保障人民自由和平的生存。藉公力以施行一種社會生活的規(guī)范”,它是因“得到人民的愛戴,而加以接受的一種法律權(quán)威”,是“具備正義人道的權(quán)威”。
居正認為�！八叫小钡臋�(quán)威和“公力”的權(quán)威是“兩個絕對相反的形勢對峙”,“私行”的權(quán)威是“公力”權(quán)威的敵人,因為“法律既是基于社會的共同意思而發(fā)生,無疑的是成于社會的共同力量而收效,假如一法之立,被社會人民認為不妥。則法律本身且將失去存在的理由,更何能望其發(fā)生權(quán)威”,“因此我們不但說法律的權(quán)威是由于保障和施行,而且說是藉‘公力’來維護而增長�！蹦敲�,這種“公力”的權(quán)威是什么呢?“這種權(quán)威。即是三民主義下法律統(tǒng)治的無上權(quán)威�！本诱隙ā肮Α钡臋�(quán)威而否定“私行”的權(quán)威,實際上是說法律首先必須是良法。是符合絕大多數(shù)人利益和意志的法律。至于他把“公力”的權(quán)威等同于“三民主義下法律統(tǒng)治的無上權(quán)威”無疑是縮小了“公力”權(quán)威的外延。
(二)樹立法律權(quán)威的途徑
1、“澄清法治”�！俺吻宸ㄖ巍本褪恰皩⒁磺幸�(guī)章,認真清理,刪繁存簡,納軌歸宗,叩兩端而用中,衡折衷于致竟”。即一方面法律體系本身應(yīng)邏輯自洽,另一方面又切合社會實際。
2、執(zhí)法堅如石。居正認為。要樹立法律的權(quán)威,關(guān)鍵在于“執(zhí)行者方面之能否貫徹以為定”,即“法律之所要求的,必期其實現(xiàn),法律之所禁止的,必期其消滅,法律之所賞者,必如分以賞,法律之所罰者,必如分以罰,這四項要義,務(wù)必件件做到,而后可以說得上貫徹執(zhí)行,所謂行之信如時,執(zhí)之堅如石�！�
如何才算執(zhí)法堅如石呢?居正認為,“茍違法亂紀,應(yīng)不問其身份職位如何,一律依法律制裁之;反之,守法奉公者,亦應(yīng)依法獎進之�！笨箲�(zhàn)時期,他更強調(diào)嚴格執(zhí)法,“對于叛國通敵之漢奸、妨害兵役之豪劣、壟斷居奇之商賈,暨其他妨害抗戰(zhàn)之罪犯,更應(yīng)不畏強暴,盡法制裁,以彰法律之威信。即行政方面,亦復(fù)宜然,例如應(yīng)征收之土地財物,雖豪勢不得赦免;依法應(yīng)服兵役之壯丁,縱親貴不容規(guī)避。至監(jiān)察考試各機關(guān),亦須以不屈不撓之精神,依法盡其糾彈考核、選賢任能之能事。務(wù)使信賞必罰、紀律嚴明�！�
“法律面前人人平等”固然是居正嚴格執(zhí)法的思想資源,但對守法者還要進行獎勵表明,居正的法律思想還有很濃厚的法家信賞必罰的因素。對嚴格執(zhí)法的強調(diào),正表明中國從來就不是一個法律得到普遍執(zhí)行的國家。也許,嚴格執(zhí)法是法家所開創(chuàng)的思想誤區(qū),因為司法的原則應(yīng)該是公正,而不是嚴格。
3、加強五院之間的合作。居正在法律實踐中認識到,法律的權(quán)威僅僅依賴司法部門是難以實現(xiàn)的。他觀察到國民政府的各機關(guān)之間“各自為政”,致使“政治設(shè)施之不能盡滿人意”的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象反映在司法上,就是有人“以為司法二字,即系法制之執(zhí)行,法制如果一一執(zhí)行,何憂不臻郅治?”因此對于“事先領(lǐng)導(dǎo)行法”,以為“非職權(quán)以內(nèi)之事”。居正指出,這種認識其實是“望文生義”,因為“五權(quán)制度,旨在分工合作,凡一政令之發(fā)布,動關(guān)數(shù)單位之職權(quán),必有密切聯(lián)系,方能運用自如”。所以,“如欲完成法治”,必須“注重合作精神”。五院對于法治應(yīng)“全面推行,決非畸形發(fā)展,尤非司法一部分之努力所可生效也”。如何加強五院之間的合作?居正認為,“先要從個人方面做起。同事與同事之間,要彼此幫助。同心一德,相互合作”。
南京國民政府是按照孫中山權(quán)能分治五院分職合作的理論建構(gòu)起來的,這一理論設(shè)計有內(nèi)在的缺陷。如怎樣分職、怎樣合作缺乏操作性強的制度設(shè)計,居正意識到了這種缺陷,欲通過加強政府機關(guān)的合作來彌補它們各自為政致使法律權(quán)威遭到的損害的現(xiàn)象,但他欲通過個體的互助合作而加強政府效能的想法并不可取,因為在現(xiàn)實政治中,通過個人能力所提高的效率,它只可能加強人治的傾向,而這與法治的目標背道而馳。
三、對法治現(xiàn)狀的反思
對重要的社會現(xiàn)象進行反思是推動人類社會進步的重要途徑和動力,對法治狀況的反思亦能推進法治的進步。居正對當時法治的狀況進行了深刻的反思和犀利的剖析。
(一)對法治現(xiàn)狀的總體評價
南京國民政府末期。居正對當時的法治狀況進行了總結(jié),他認為:“國民政府成立以還,一切法規(guī),燦然大備;但在國民方面,是否盡知盡信盡行?在政府方面,曾否就行法為嚴明之督責?”在分析了法治的現(xiàn)狀后,居正認為,法治“尚未達預(yù)期程度,此實無可諱言者”。
實際上,居正對法治狀況的檢討不止于此。就紙面上的法律來說,他認識到“燦然大備”只是表面現(xiàn)象,法律制度本身也頗多缺陷,如“立法建制,每偏重于抄襲西洋法制,冀以滿足在華擁有領(lǐng)事裁判權(quán)國家之希望。實體法之規(guī)定,固不厭其詳,程序法之規(guī)定,亦復(fù)同其繁密”,結(jié)果繁復(fù)的訴訟程序使一些案件“經(jīng)年累月而不決”。居正評論這種現(xiàn)象說:“法律原以保民,轉(zhuǎn)以病民。長此以往,人民不但對司法視為痹政,浸假而對政府失其信仰。”對法治的現(xiàn)狀頗為憂心。
“法治之說,似有闡揚,而法律上權(quán)威,尚未建立�！边@是居正對當時法治狀況的總體評價。
(二)對法治不彰原因的剖析
是什么原因使法治不能達到預(yù)期的目的呢?居正認為原因主要為:
1、政府沒有擔當起行法應(yīng)負的責任。居正認為,“今日政治風習(xí)的敗壞,大都由于行法者不能守法,奉行主義者沒有實行主義”;“又政出多門,朝令夕改,是以不能達到一般的希望,與預(yù)期的績效”。也就是說。黨、政部門及其官員知法犯法和政府的制度設(shè)計不合理是造成法治不彰的最重要原因。
2、文化心理的影響。居正認為:“吾國重視道義,素乏守法之風。疏狂之徒,竟謂:‘禮法豈為我輩而設(shè)?’又日:‘法令滋彰,盜賊多有�！N種訾論,深中入心。積久習(xí)非成是,竟形成以毀法為能,守法為怯之謬誤心理�！蓖瑫r,“中國過去偏重禮治,忽視法治,相沿成習(xí),以至變成特殊狀態(tài),‘刑不上大夫’,法律惟有小民才受束縛,遁嬗至今,每況愈下,社會上一般有力份子,都不愿守法,以為法律治不了他,脫出了法律軌范,儼然以特殊階級自居,上行下效,于是丕然成風�！边@種心理的存在使“法治徒有其名。而少實際”。
3、社會處于轉(zhuǎn)型期。轉(zhuǎn)型期是一個社會舊的權(quán)威威信喪失,而新的權(quán)威尚未建立的過渡時期,居正認識到社會轉(zhuǎn)型對法治的影響,他認為,“人治之污染,未盡掃除;禮治之軌范,破壞殆盡”,國家雖然確立了以法治國,但法律的權(quán)威尚未建立,因此法治的預(yù)期目的難以實現(xiàn)。
閱讀史料。筆者屢屢擊節(jié)于居正對法治現(xiàn)狀的反思,認為這是居正以法治國思想中濃墨重彩的一筆。作為執(zhí)掌司法最高權(quán)力者,居正對政府所應(yīng)承擔行法責任的坦率批評,對特權(quán)人物、特權(quán)階層藐視法律的批判,足令當代人也振聾發(fā)聵,深受啟發(fā)。然而,居正對阻礙法治的行為所提出的對策僅僅限于號召:“今后凡屬國民,無論在黨在位在野,均應(yīng)養(yǎng)成守法之習(xí)慣,方不愧為共和之主人”,“尤其在官者,不能以法律之不便于己,而以越軌之措施,規(guī)避于法外”�？梢�,由于時代的局限和特殊的歷史情勢,居正作為司法院院長對于政府和特權(quán)階層犯法也無能為力。盡管居正曾想通過加強五院之間的合作提高法律的權(quán)威,但他似乎并不真切了解一般意義上的以法治國并不必然帶來法治的實現(xiàn)。法治的實現(xiàn),需要借助具體的制度設(shè)計和運作機制的保障。在舊中國,權(quán)力從專制皇帝一人的手中轉(zhuǎn)變?yōu)榧性趪顸h極少數(shù)人手中。法律只能成為特權(quán)階層規(guī)避、利用,乃至僅成為束縛小民的工具。
附：居正小傳
原名養(yǎng)浚，字之駿，號岳嵩、覺生。生于清光緒二年（1876）。居文勝垸人。光緒二十五年考取秀才，兩次到武昌應(yīng)舉人試未中。結(jié)識陳肇一、石瑛、田桐等人。青年時好氣任俠。
光緒三十一年九月，遠游日本，改名正，得同鄉(xiāng)陳文哲資助，投考東京法政大學(xué)速成班，畢業(yè)后入日本大學(xué)本科法律部，加入同盟會，追隨孫中山，與日本名流犬養(yǎng)毅、宣野長知等深相結(jié)納。光緒三十二年，立憲派湯化龍在法政大學(xué)網(wǎng)羅朋黨，邀集部分湖北留日學(xué)生，組織地方自治會，鼓吹立憲�；剩颖樵L湖北同鄉(xiāng)，揭露其�；拭婺浚蛊潢幹\未能得逞。次年夏，與孫武、張百祥發(fā)起“共進會”，為其起草章程。十二月，居正輟學(xué)回國，準備參加云南河口起義。至香港，知起義已失敗，乃赴新加坡，晉謁孫中山，受命與胡漢民、汪精衛(wèi)、田桐一起辦《中興日報》，以“藥石”筆名與�；庶h徐勤主辦的《總匯報》論戰(zhàn)，徐勤戰(zhàn)敗離去。居旋應(yīng)邀赴仰光，創(chuàng)辦《光華日報》，以“公生”筆名在華僑中鼓吹革命，并組織同盟會支部。英緬殖民當局應(yīng)清廷之請，勒令該報�？�，并押解居正回廣州，送清廷懲辦。舟過星州，經(jīng)當?shù)赝藭M織聘請律師向公堂以3000元保釋。準易德船至東京。
宣統(tǒng)二年（1910）七月，參加宋教仁、譚人鳳等召開的十一屆同盟分會長會議，建立“中部同盟會”，被推為湖北同盟會負責人。會后回上海，向在滬同盟會部分負責進行傳達，分途潛赴各地進行活動。年底返里，宣傳革命，發(fā)展組織，吸收胡采香、居釀香等10多名同盟會員。不久，風聲漸露，偵探四出，遂赴漢。接到黃興的親筆信，謂廣州即將發(fā)動，囑在武漢謀響應(yīng)。以譚人鳳交付的800元經(jīng)費，在武昌設(shè)立總機關(guān)，進行聯(lián)絡(luò)部署，與共進會、文學(xué)社聯(lián)合，籌劃起義�？嘤谫Y金不足，偕焦達峰等3次回鄉(xiāng)盜蘄春達城廟金菩薩。得手后以非真金，無補于事。
“二次革命”爆發(fā)后，居任上海討袁總司令部參議。于危難之際，受命去吳淞要塞視察。要塞司令臨際叛逃，居繼任要塞司令，召集四散炮兵歸臺，又收滇軍、福軍、淞軍共1800余人，挫敗部屬敢死隊頭目劉福彪獻臺投敵的企圖，與北洋海軍炮戰(zhàn)20多天。及至滬、寧等地討袁軍相繼失敗，遂與陳其美等東渡日本。1914年7月，中華革命黨在東京成立。居任黨務(wù)部長兼《民國雜志》經(jīng)理。1915年秋，受命為“中華革命軍東北軍”總司令。翌年1月，他去青島密募集2個師1個旅，發(fā)展到3萬多人。5月，擊潰袁軍精銳第五師，俘虜北洋軍官兵7000多人，連克濰縣、高密等10余城，威震魯西北。
居正和南京政權(quán)和解后，被尊為國民黨元老，實際徒有虛名。但他過去與許多政治集團有過按觸，因此有時請他為相互不和的軍、政派系間的沖突進行凋解。國民黨第五次、第六次全國代表大會，居正均蟬聯(lián)中央執(zhí)行委員、常務(wù)委員�？箲�(zhàn)期間，居正隨國民黨政府遷重慶。此后3年中，他發(fā)表文章論證中國收回外國領(lǐng)事裁判權(quán)的必要性，喚起輿論，積極推動，促使英、美1943年分別訂約廢除在華治外法權(quán)。1948年3月，以國民黨元老身份，與蔣介石競選總統(tǒng)。他自稱是“陪選”。選舉時，代表中仍有109人提名居正為總統(tǒng)候選人，得269票。
1948年7月，居正辭司法院長職，不久當選為監(jiān)察委員。翌年5月，何應(yīng)欽內(nèi)閣辭職，代總統(tǒng)李宗仁提名居正組閣，以一票之差未獲立法院通過。11月飛臺灣，領(lǐng)評議委員和監(jiān)察委員虛銜，從事民國史料撰述。
居正雖處高位，但自奉節(jié)儉，常穿深藍色布長衫，布襪布鞋，篤信佛學(xué)，自稱“