《中共中央
國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》在構建數(shù)據(jù)財產權制度時,區(qū)分了數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者雙重權利結構,提出了數(shù)據(jù)來源者權利保護的重要課題。數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者是數(shù)據(jù)內容貢獻者與生產者之間的關系,兩者形成共生、并存和互動的關系。數(shù)據(jù)確權的內容既包括確認數(shù)據(jù)處理者的權利,也應當包括確認數(shù)據(jù)來源者的權利。確定數(shù)據(jù)來源者權利的準則包括優(yōu)先尊重人格權益、尊重在先權利、尊重當事人的約定,以及促進數(shù)據(jù)的高效生產與有效利用。在數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者沒有特別約定的情形下,數(shù)據(jù)來源者應當享有公平訪問權、合理利用權、可攜帶權和自然人個人數(shù)據(jù)大規(guī)模處理拒絕權等權利。對數(shù)據(jù)財產權的確權主要是指對數(shù)據(jù)處理者的確權,作為數(shù)據(jù)來源者的自然人原則上不應當享有數(shù)據(jù)財產權。作為民事權利,數(shù)據(jù)來源者的權利在受到侵害的情形下,也應當受到法律保護。
一、問題的提出
數(shù)據(jù)常常是多重主體相互作用的結果。相應地,數(shù)據(jù)上的權利具有“權利束”特點,往往同時承載了多元主體的多重權利主張,其中既包括提供信息原材料的數(shù)據(jù)來源者的權利主張,也包括將分散信息予以數(shù)字化記載并形成數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理者的權利主張!吨泄仓醒
國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》(以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”)在構建數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者雙重權利結構的基礎上,明確提出,“充分保護數(shù)據(jù)來源者合法權益,推動基于知情同意或存在法定事由的數(shù)據(jù)流通使用模式,保障數(shù)據(jù)來源者享有獲取或復制轉移由其促成產生數(shù)據(jù)的權益”!皵(shù)據(jù)二十條”在建立健全數(shù)據(jù)要素各參與方合法權益保護制度的前提下,強調保護個人信息權益等數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利,這意味著法律不僅要確認數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)享有的各項權利,還要保護數(shù)據(jù)來源者的權利。
在歐盟的《數(shù)據(jù)法:關于公平訪問和利用數(shù)據(jù)的統(tǒng)一規(guī)則的法規(guī)提案》(以下簡稱《數(shù)據(jù)法案》)中,數(shù)據(jù)來源者被稱為“用戶”(user,Nutzer),是指向數(shù)據(jù)處理者提供數(shù)據(jù)來源的自然人、法人和非法人組織。歐盟《數(shù)據(jù)法案》第2章規(guī)定的用戶權利主要就是訪問、請求共享和利用數(shù)據(jù)的權利。數(shù)據(jù)來源者是指對數(shù)據(jù)的產生提供了一定的信息的主體。在數(shù)據(jù)形成之后,數(shù)據(jù)來源者對已經形成的數(shù)據(jù)究竟享有哪些權利,成為亟需解決的現(xiàn)實問題。一方面,明確數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利范圍,有助于數(shù)據(jù)處理者在開展數(shù)據(jù)處理活動、行使生產要素意義上的數(shù)據(jù)財產權時,充分理解和尊重數(shù)據(jù)來源者的權益,特別是做好相應的合規(guī)工作。反之,如果數(shù)據(jù)來源者的權益范圍不明確,那么,數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)財產權就容易與數(shù)據(jù)來源者的權益發(fā)生沖突,這將影響數(shù)據(jù)要素財產權的高效行使。另一方面,明確數(shù)據(jù)來源者的權益范圍并予以充分保護,有助于解除廣大信息來源主體的后顧之憂,讓他們有更強的信心參與數(shù)字經濟活動,并在相應活動中積極貢獻信息原材料,從而最大限度地實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素的生產與供給。有鑒于此,筆者將對數(shù)據(jù)來源者的權利保護問題進行探討。
二、數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者的權利關系
嚴格來說,所謂“數(shù)據(jù)來源者”應當被稱為“信息來源主體”。畢竟,信息是數(shù)據(jù)的內容,數(shù)據(jù)是信息的載體。無論是關于自然人的信息,還是關于非自然人的信息,在信息被他人作數(shù)字化處理之前,數(shù)據(jù)可能尚不存在,存在的只有可被數(shù)字化記載的信息內容和數(shù)據(jù)處理者的數(shù)字化工具。即便是在數(shù)字化過程中,信息來源主體提供的主要是信息,而不是形成為產品的數(shù)據(jù)。信息來源主體對數(shù)據(jù)的產生作出了一定程度的貢獻,但是不能說信息來源主體提供了數(shù)據(jù)。例如,在通過網約車平臺打車的過程中,乘客只是提供了信息,而沒有直接提供數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)實則來源于網約車平臺對該乘客的相關信息進行收集的過程:乘客并沒有主動向平臺提供數(shù)據(jù),而是乘客的信息經由網約車平臺的收集和存儲形成了數(shù)據(jù)。當然,“數(shù)據(jù)二十條”在政策層面采用的“數(shù)據(jù)來源者”概念可以說已經約定俗成,繼續(xù)采用并無不可。
數(shù)據(jù)權益紛繁復雜。以“大眾點評”為例,“大眾點評”本身可以被視作一個平臺,其又是一個數(shù)據(jù)處理者;同時,“大眾點評”還可以被看作完整的數(shù)據(jù)產品,在該數(shù)據(jù)產品中形成了各種權益的集合:個人在“大眾點評”中形成的消費記錄、瀏覽記錄以及留存的手機號碼、家庭住址等屬于個人信息,各個網店發(fā)布的各種公告和信息屬于企業(yè)數(shù)據(jù),“大眾點評”中的算法屬于商業(yè)秘密,“大眾點評”中的商標、標識等屬于知識產權的范疇。甚至消費者對餐飲店的各種點評不僅涉及個人信息,還可能涉及知識產權。例如,如果相關點評具有獨創(chuàng)性,那么,其可以受到著作權規(guī)則的保護!按蟊婞c評”還可能發(fā)布政府的公告、通知等,這些公告、通知屬于公共數(shù)據(jù)的范疇?梢姡凇按蟊婞c評”中形成了各種權利的集合。針對數(shù)據(jù)權益保護,“數(shù)據(jù)二十條”在國家政策層面作了一個重大決定,即區(qū)分了數(shù)據(jù)處理者的權益和數(shù)據(jù)來源者的權益。數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產品享有財產權益,數(shù)據(jù)處理者之外的主體不能主張分享對數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產品的財產權益,這些財產權益包括數(shù)據(jù)資源持有權、數(shù)據(jù)加工使用權、數(shù)據(jù)產品經營權等。此種二元結構區(qū)分為每一種權利類型內部的進一步類型化提供了基礎。
在這種二元區(qū)分結構的基礎上,數(shù)據(jù)來源者的權益成為一種概括性的權利類型,并且與數(shù)據(jù)處理者權益相對應。從整個數(shù)據(jù)權利秩序的建構上看,這兩種權利類型的區(qū)分意義重大,既構成后續(xù)層次的權利建構的基石,也為數(shù)據(jù)確權立法提供了政策依據(jù)和經驗。所謂數(shù)據(jù)確權,其不僅僅是針對數(shù)據(jù)處理者的確權,還應當包括針對數(shù)據(jù)來源者的確權。只有在明確數(shù)據(jù)來源者權利的情況下,數(shù)據(jù)處理者才能知道自己的數(shù)據(jù)處理活動的邊界何在,從而促進數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的利用和數(shù)據(jù)的流通。數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者之間的權利關系可以從如下幾個方面展開:
第一是數(shù)據(jù)內容貢獻者與生產者權利之間的關系。在數(shù)據(jù)生產過程中,數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者扮演的角色并不相同。由于數(shù)據(jù)來源者提供了原料,數(shù)據(jù)處理者通過加工形成了新的財產,因此,數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者之間的關系屬于貢獻者和生產者之間的關系。數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)處理者通過實質性勞動創(chuàng)造形成的財產。盡管數(shù)據(jù)來源于數(shù)據(jù)來源者,但是,數(shù)據(jù)處理者也投入了大量勞動,因此,法律不能將該財產劃歸數(shù)據(jù)來源者,并由數(shù)據(jù)來源者獨占。有的學者認為,數(shù)據(jù)來源者權利和數(shù)據(jù)處理者權利之間是“母權與子權”的關系,數(shù)據(jù)處理者享有的權利乃是按照所有權權能分離的模式產生的。“權能分離”雖然在一定程度上描述了數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者之間的關系,但是,這一描述并不完全妥當。原因在于,一方面,雖然數(shù)據(jù)來源于數(shù)據(jù)來源者,但是,數(shù)據(jù)處理者在數(shù)據(jù)生成的過程中也投入了實質性的勞動。正是經由數(shù)據(jù)處理者的實質性勞動,數(shù)據(jù)權利才得以產生,數(shù)據(jù)處理者通過自己的勞動創(chuàng)造了財產。然而,在用益物權和所有權的關系中,用益物權人是通過訂立合同的方式取得用益物權,而非通過投入實質性勞動獲得用益物權。另一方面,數(shù)據(jù)來源者可能并不享有數(shù)據(jù)處理者享有的一些權利。例如,數(shù)據(jù)產品經營權并非來自數(shù)據(jù)來源者享有的權利,數(shù)據(jù)來源者權利也很難分離出內容更為豐富的數(shù)據(jù)處理者權利。這與所有權和用益物權的關系有所不同。具體而言,所有權乃是最為完備的權利,用益物權只是所有權的部分權能分離出來產生的。
第二是數(shù)據(jù)處理者的財產權與數(shù)據(jù)來源者的在先權利之間的關系。數(shù)據(jù)中交織著多元權利。數(shù)據(jù)處理者的權利和數(shù)據(jù)來源者的權利雖然交織在一起,但仍然是可以分開的。為了客觀呈現(xiàn)和解釋這種利益交織現(xiàn)象,“數(shù)據(jù)二十條”將數(shù)據(jù)“權利束”中的權利區(qū)分為兩大類型:一是數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利,二是數(shù)據(jù)處理者在生產要素意義上的數(shù)據(jù)財產權益。從權利性質看,數(shù)據(jù)處理者的權利較為單一,主要是財產權益。在數(shù)據(jù)產品中,各項權利交織,但這些權利整體上是財產權益。數(shù)據(jù)來源者的權利是一個“權利束”。依據(jù)數(shù)據(jù)來源者的身份和數(shù)據(jù)的類型,數(shù)據(jù)來源者分別享有人格權益或者知識產權等類型的權利。數(shù)據(jù)來源者的權利通常是人格權等在先權利,如個人信息權益、著作權等。數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者之間的此種權利區(qū)分也決定了權利的保護方法不同,即數(shù)據(jù)處理者的權利保護應當適用財產權利的保護規(guī)則,數(shù)據(jù)來源者的權利保護應當適用人格權利或者知識產權的相關規(guī)定。因此,數(shù)據(jù)處理者的權利和數(shù)據(jù)來源者的權利雖然交織在一起,但仍然是可以分開的。
第三,數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利之間存在共生、并存和互動的關系。一方面,數(shù)據(jù)來源者向網絡服務提供方貢獻了信息的商業(yè)化利用機會和價值。沒有數(shù)據(jù)來源者的貢獻,數(shù)據(jù)就不可能形成;沒有數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)來源者的權利也不可能存在。因此,數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利是相互依存的。另一方面,兩者又是并存和互動的關系。數(shù)據(jù)來源者權利過大,甚至無所不包,將會不當限制數(shù)據(jù)處理者的權利,反之亦然。尤其應當看到,數(shù)據(jù)來源者貢獻數(shù)據(jù)的行為并不意味著其因此失去了數(shù)據(jù)來源者權利,這些權利將會繼續(xù)延伸到數(shù)據(jù)產品上。與有體物的生產和交易過程不同,數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者之間的前述互動交往過程很難談得上權屬的完全交割或者讓渡,更談不上所有權的完全讓渡。相反,數(shù)據(jù)來源者即信息來源主體即便在讓渡了信息的商業(yè)化利用價值之后,還在相應信息上保留了大量非商業(yè)化權益,如與個人信息保護相關的各類人格性權益。即便個人的信息被記錄在他人的數(shù)字化載體之上,這些人格性利益也不能被否認甚至剝奪。相反,正是因為法律充分承認和保護這些人格性信息權益,廣大的數(shù)據(jù)來源者才有動力和信心積極參與數(shù)字化活動并貢獻信息資源。因此,數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者在數(shù)據(jù)之上存在著利益共生關系,二者的利益并存于數(shù)據(jù)之上的“權利束”。
第四,數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利之間存在一定程度的順位關系。一方面,在數(shù)據(jù)產品形成之后,數(shù)據(jù)來源者的在先權利仍然存在,法律應當尊重并保護數(shù)據(jù)來源者的在先權利。如果數(shù)據(jù)處理者的財產權益與數(shù)據(jù)來源者的在先權利發(fā)生沖突,法律應當優(yōu)先保護在先權利。兩種權利的具體配置要優(yōu)先考慮信息來源主體的正當利益訴求。另一方面,數(shù)據(jù)來源者權利因權利主體是自然人還是非自然人而有所不同。數(shù)據(jù)來源者的權利通常更為復雜,因為權利性質不同,所以權利內容和權利構成均有所不同。在通常情況下,法律應當在區(qū)分自然人和非自然人的情況下,分別建構相應的數(shù)據(jù)來源者權利。依據(jù)《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)、《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息保護法》)等的規(guī)定,與非自然人享有的知識產權等相比較,自然人的隱私權與個人信息權益應當受到優(yōu)先保護,這符合《中華人民共和國憲法》確立的保護個人人格自由,維護人格尊嚴的目標。就非自然人的知識產權、商業(yè)秘密權利等權利而言,這些權利相對于數(shù)據(jù)處理者的財產權利是在先權利,也應當優(yōu)先得到保護,非自然人的正當利益訴求需要得到滿足。
之所以要在法律上承認數(shù)據(jù)來源者的權利,原因在于:一方面,承認數(shù)據(jù)來源者的權利有利于防止出現(xiàn)數(shù)據(jù)的封鎖和壟斷,防止出現(xiàn)“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象。應當看到,法律在對數(shù)據(jù)處理者的權利進行確權后,如果不對數(shù)據(jù)來源者的權利予以保護,將可能逐漸導致數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的壟斷現(xiàn)象發(fā)生。在此情形下,數(shù)據(jù)確權不僅難以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的有效利用,反而還可能產生數(shù)據(jù)壟斷、“數(shù)據(jù)孤島”等副作用。在法律上承認數(shù)據(jù)來源者的權利,承認數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)享有訪問權、使用權等權利,可以在一定程度上打破數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的壟斷,有利于保護數(shù)據(jù)各方參與者的合法權益,實現(xiàn)數(shù)據(jù)生產、流通中的公平。另一方面,承認數(shù)據(jù)來源者的權利有利于促進數(shù)據(jù)的流通!皵(shù)據(jù)二十條”提出區(qū)分數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利。如果二者沒有被區(qū)分,那么,數(shù)據(jù)的有效利用將可能受到影響。在數(shù)據(jù)來源者權利被明確之后,法律就需要處理數(shù)據(jù)來源者的權利保護問題,以及如何協(xié)調數(shù)據(jù)處理者權利與數(shù)據(jù)來源者權利沖突的問題。這些問題如果沒有得到解決,數(shù)據(jù)的流通與利用會遇到阻礙。正如《數(shù)據(jù)法案》的起草者在解釋性備忘錄中指出的:“在便于消費者和企業(yè)獲取和使用數(shù)據(jù)的同時,保持對通過數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值的方式進行投資的激勵。這包括增加從產品或相關服務的使用中獲得或產生的數(shù)據(jù)共享的法律確定性,以及確保數(shù)據(jù)共享合同公平的操作規(guī)則。”例如,如果消費者購買了某公司的車輛,那么,其應當有權訪問車輛在使用中產生的數(shù)據(jù)。如果消費者無法訪問相關數(shù)據(jù),那么,車輛的售后服務勢必完全依賴于廠家;如果消費者可以訪問相關數(shù)據(jù),那么,這將有利于廠家對售后服務作出必要的改進,并且可以使消費者和廠家及時發(fā)現(xiàn)產品在使用中出現(xiàn)的各種問題,避免發(fā)生相關的損害后果。
數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者之間也可能發(fā)生身份轉化,并出現(xiàn)雙重身份歸集于一體的現(xiàn)象。例如,中小型網店只是在大型電子商務平臺提供的網絡應用界面上從事簡單的信息輸入操作,并不處理數(shù)據(jù)。然而,大型網店特別是大型生產經營商在網絡平臺上的經營活動常常處理數(shù)據(jù)。一些非自然人信息來源主體在以諸如網店等身份參與大型網絡電商平臺的經濟活動的同時,自建了數(shù)據(jù)處理中心,與大型網絡電商平臺同步處理相關數(shù)據(jù)。與主要依賴網絡平臺的數(shù)字化技術的中小型網店不同,這類信息來源主體兼具數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者的雙重角色。因此,在權利配置上,法律除了要考慮這類主體的著作權、商業(yè)秘密權利等法定在先權利保護的問題之外,還要特別考慮其作為數(shù)據(jù)處理主體與大型數(shù)據(jù)處理主體之間的數(shù)據(jù)財產權平行持有問題。
三、確定數(shù)據(jù)來源者權利的基本準則
以數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利的二元區(qū)分為基礎,我們可以在法律層面分別構建兩種權利內部的具體構成。不過,由于兩類主體的權利共生于同一宗數(shù)據(jù)客體之上,對兩類權利的主張和行使難免會發(fā)生不同程度的沖突。數(shù)據(jù)確權首先關注的重點內容是數(shù)據(jù)處理者的權利,這是培育和發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場的關鍵所在。然而,法律如果要準確界定數(shù)據(jù)處理者的財產性權利,在生產要素意義上發(fā)揮數(shù)據(jù)的經濟價值,當然就需要特別關注和考慮與數(shù)據(jù)處理者存在利益共生關系的數(shù)據(jù)來源者的權利的構成。如前所述,明確數(shù)據(jù)來源者的權利是促進數(shù)據(jù)要素生產與流通的前提條件。對于共生于數(shù)據(jù)客體之上的這兩類權利而言,無論是權利內容,還是權利行使方式,都可能發(fā)生一定程度的沖突。因此,我們需要先確定數(shù)據(jù)來源者權利的配置準則,從而依據(jù)這些準則更好地確定數(shù)據(jù)來源者權利的具體內容構成。
有一種看法認為,法律在一個較為概括的意義上確認數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)的合理使用原則即可,沒有必要對數(shù)據(jù)來源者權利的配置準則作進一步區(qū)分討論。具體而言,這種看法認為,對數(shù)據(jù)來源者權利的保護可以借鑒知識產權法特別是著作權法上的合理使用規(guī)則,即保障其他主體對作品的合理使用,從而打破著作權人的壟斷。在歐盟,也有學者提出,借鑒商業(yè)秘密的保護模式,僅賦予相關主體防御性權利,以保障他人訪問數(shù)據(jù)的權利。由于數(shù)據(jù)來源者類型復雜,數(shù)據(jù)來源者權利涉及的利益關切類型較多,而且不同類型的利益在屬性和需要的保護強度上也存在區(qū)別,法律僅僅依據(jù)寬泛的合理使用規(guī)則或者單一的防御性規(guī)則,難以解決數(shù)據(jù)來源者權利的有效保護需求。同時,數(shù)據(jù)合理使用的邊界難以被確定,在數(shù)據(jù)來源者利用某種數(shù)據(jù)的具體情形中,數(shù)據(jù)來源者的行為是否構成合理使用往往難以被界定,這也使得合理使用制度難以有效解決這一問題。因此,更為合理的做法是,通過具體列舉的方式規(guī)定數(shù)據(jù)來源者的權利。具體而言,數(shù)據(jù)來源者權利的配置需要遵循以下四項基本準則:
(一)優(yōu)先尊重人格權益
大量數(shù)據(jù)特別是消費互聯(lián)網上的數(shù)據(jù)都是通過個人信息收集行為形成的,而個人信息是重要的人格性要素,涉及獨立人格的維系問題和人格尊嚴的維護問題。數(shù)據(jù)產品涉及多方主體的權益,尤其是對于那些在收集他人個人信息的基礎上形成的數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)處理者權益與個人信息權益之間的沖突很容易形成。一旦數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)財產權得到確認,數(shù)據(jù)處理者就可以據(jù)此對數(shù)據(jù)資源行使財產性權利,當涉及自然人信息來源主體的隱私權和個人信息權益時,權利沖突就可能發(fā)生。因此,法律有必要明確權利之間的優(yōu)先順位。
數(shù)據(jù)處理者的財產權在得到確認之后,確實可能與個人信息權益等發(fā)生沖突。如果數(shù)據(jù)處理者是在收集個人信息的基礎上形成數(shù)據(jù),那么,當數(shù)據(jù)來源者在依法行使刪除權、更正權、攜帶權、撤回同意權和對已公開個人信息處理的拒絕權等權利時,數(shù)據(jù)的完整性必然會受到影響。此時,法律究竟是應當優(yōu)先保護數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)財產權還是應當優(yōu)先保護個人的隱私權、個人信息權益等,是一個值得探討的問題。筆者認為,依據(jù)我國《民法典》《個人信息保護法》的相關規(guī)定,相較于數(shù)據(jù)處理者的財產權而言,信息來源主體(數(shù)據(jù)來源者)的人格權益應當處于更高的權利位階,受到優(yōu)先保護。一方面,畢竟數(shù)據(jù)處理者享有的權利是一種財產權利,人格權益是與人格尊嚴相關的權益。從尊重人、保護個人人格尊嚴出發(fā),個人的人格尊嚴應當?shù)玫絻?yōu)先保護,我國《民法典》和其他法律充分體現(xiàn)了這一理念。另一方面,信息來源主體的人格權益應當處于更高的權利位階,既是自然人信息來源主體的人格權權益屬性的必然要求,也是確保信息來源主體積極參與數(shù)字經濟活動并貢獻信息的有效辦法。如果這些權益難以得到優(yōu)先保障,那么,信息來源主體很可能因為擔憂參與數(shù)字經濟活動遭受不利后果,而不敢輕易參與數(shù)字經濟活動或者采取保守性參與態(tài)度,這將影響信息來源主體持續(xù)的、高質量的信息供給?梢,數(shù)據(jù)確權與個人信息保護之間并不存在不可調和的沖突,數(shù)據(jù)確權也不應當影響對個人信息的保護。在數(shù)據(jù)處理者處理的數(shù)據(jù)包含個人信息的情形下,數(shù)據(jù)處理者在行使數(shù)據(jù)權利時,如在對相關的數(shù)據(jù)進行加工,或者許可他人使用數(shù)據(jù),或者轉讓相關的數(shù)據(jù)時,都應當以合法處理相關的個人信息為前提。換言之,如果數(shù)據(jù)處理者行使數(shù)據(jù)權利的行為侵害了個人的隱私權、個人信息權益,那么,數(shù)據(jù)處理行為就不再具有合法性,個人有權依法請求數(shù)據(jù)處理者承擔民事責任。
(二)尊重在先權利
所謂在先權利,是指在數(shù)據(jù)權利形成之前,數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)已經享有的權利,可能包括人格權、知識產權、商業(yè)秘密權利等權利。應當看到,數(shù)據(jù)來源者權利是一種概括性權利,除了包括隱私權、個人信息權益等人格權利之外,還包括知識產權、商業(yè)秘密權利等權益,這些在先權利需要被置于比數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)財產權更加優(yōu)越的保護地位。
數(shù)據(jù)來源者的在先權利之所以要受到保護,主要是因為以下四點:第一,這些權利是既有法律已經確定的權利,法律在確認數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)財產權時不應忽視相關民事權利的保護。換言之,法律在對數(shù)據(jù)處理者進行確權時,如果忽視對相關主體在先權利的保護,將可能使相關的權利保護規(guī)則淪為具文,數(shù)據(jù)確權的正當性與合理性也將因此存疑。第二,法律在規(guī)定在先權利保護的規(guī)則時,通常也明確了權利保護的優(yōu)先性規(guī)則。例如,《民法典》第1035條規(guī)定:“處理個人信息的,應當遵循合法、正當、必要原則,不得過度處理!边@實際上就是確定了數(shù)據(jù)處理者從事數(shù)據(jù)處理活動和行使數(shù)據(jù)財產權益的基本準則,即優(yōu)先尊重和保護法律賦予數(shù)據(jù)來源者的權益的原則。第三,在某種意義上,數(shù)據(jù)來源者的在先權利是數(shù)據(jù)形成的基礎,對在先權利的保護應當是數(shù)據(jù)依法處理和利用的基本前提。如果法律不對在先權利進行保護,很多糾紛可能將因此產生,這會影響對數(shù)據(jù)的有效利用。例如,數(shù)據(jù)處理者在利用數(shù)據(jù)時,應當尊重與保護數(shù)據(jù)來源者的商業(yè)秘密。如果數(shù)據(jù)處理者收集的信息中包含了其他企業(yè)的商業(yè)秘密(如某網店的營銷數(shù)據(jù)),那么,數(shù)據(jù)處理者在行使數(shù)據(jù)財產權時,就不得侵害這些商業(yè)秘密。反過來說,關于商業(yè)秘密的權益構成非自然人數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利。正是由于法律充分承認和保護這些權益,廣泛的、分散的數(shù)據(jù)來源者才具有積極參與數(shù)字經濟活動的信心。原因在于:一方面,在參與數(shù)字經濟活動過程中,數(shù)據(jù)來源者對這些權益受到承認和保護有明確的期待;另一方面,法律充分承認和保護這些權益也有助于提升數(shù)據(jù)來源者參與數(shù)字經濟活動的信心。無論是對自然人主體而言,還是對非自然人主體而言,如果參與數(shù)字經濟活動會損害其已經存在的利益,那么,其很可能就會對參與數(shù)字經濟活動采取保守性態(tài)度,這將影響數(shù)據(jù)的生產。第四,法律明確對數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利予以優(yōu)先保護還有助于劃定數(shù)據(jù)處理者權利行使的邊界,確保數(shù)據(jù)生產與流通活動依法展開,維護數(shù)據(jù)要素市場的運行秩序。反之,如果法律不對數(shù)據(jù)來源者的在先權利予以優(yōu)先保護,那么,數(shù)據(jù)處理者在行使數(shù)據(jù)權利時,就可能會出現(xiàn)競相侵犯數(shù)據(jù)來源者權利,甚至無底線攫取數(shù)據(jù)上的利益的現(xiàn)象,這反而不利于數(shù)據(jù)要素市場的健康和可持續(xù)發(fā)展。
(三)尊重當事人的約定
就性質而言,數(shù)據(jù)來源者權利是一種私權,當事人應當被允許按照私法自治精神對權利進行具體約定、作出安排。而且,因為我國對數(shù)據(jù)來源者權利的規(guī)定,尤其是關于自然人的非個人信息和某些非自然人主體的法定在先權利范圍的規(guī)定尚不明確,所以當事人應當被允許通過合同安排數(shù)據(jù)來源者權利。從比較法來看,2017年,日本經濟產業(yè)省和物聯(lián)網加速聯(lián)盟發(fā)布的《數(shù)據(jù)使用權合同指南》明確了利益相關方訂立數(shù)據(jù)使用權合同的步驟,并說明了企業(yè)在協(xié)商合同的詳細信息或條款時應當考慮的方面,其中涉及各方對數(shù)據(jù)創(chuàng)建的貢獻水平,如出資水平、財務負擔、設備所有權或使用權、經營實體、獨創(chuàng)性等,具有可行性和借鑒意義。依據(jù)歐盟《數(shù)據(jù)法案》的規(guī)定,在用戶有義務向數(shù)據(jù)處理者提供數(shù)據(jù)時,數(shù)據(jù)來源者和數(shù)據(jù)處理者應就此達成協(xié)議。新加坡《數(shù)據(jù)共享與開放框架》也有類似規(guī)定。這些規(guī)定值得借鑒。鼓勵當事人通過合同安排相關數(shù)據(jù)來源者權利有利于彌補法律規(guī)定的不足。
對自然人主體而言,《民法典》《個人信息保護法》對自然人主體的各項權利作出了大量強制性規(guī)定,當事人不得通過協(xié)商放棄或者剝奪這些法定權利。然而,即使是對于自然人主體的各項權利及其行使,當事人也可以在法定的范圍內通過約定作出限制。例如,《個人信息保護法》規(guī)定了信息主體的任意撤回權。在個人信息處理過程中,個人可以任意撤回同意,該權利是法律明確規(guī)定的權利。不過,當事人可以通過合同約定對該權利作出一定程度的限制,如約定在一段時間內不能撤回同意。該約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,不違背公序良俗,就應當具有法律效力。應當看到,個人數(shù)據(jù)不僅包括個人信息,還包括由個人生成的或者與個人相關的非個人信息(數(shù)據(jù))。尤其是用戶在互聯(lián)網上發(fā)布的天氣情況、心情、日常生活情況、實時情況等內容,或者上傳的圖片、音頻、視頻等,均屬于非個人信息的個人數(shù)據(jù)。雖然這些數(shù)據(jù)不屬于個人信息權益保護的范疇,但是,這些數(shù)據(jù)來源于個人,屬于數(shù)據(jù)來源者權利應當保護的范圍。如果數(shù)據(jù)處理者與自然人主體就這些非個人信息權益有明確的約定,那么,當事人之間的約定原則上應當?shù)玫阶鹬。與自然人主體不同,非自然人主體(如網絡店鋪等)主要從事生產經營活動,其在先權利主要是財產權而非人格權益,這些權利的內容與邊界一般可以通過當事人的合同談判得到安排。例如,當事人可以在合同中約定,數(shù)據(jù)來源者在向數(shù)據(jù)處理者提供相關數(shù)據(jù)時,數(shù)據(jù)處理者應當提供相應的補償,這些約定當然具有法律效力。
當事人可以通過合同約定數(shù)據(jù)來源者權利的內容和行使方式。就公平訪問權而言,當事人可以通過合同明確約定數(shù)據(jù)訪問的時間、方式、規(guī)模等,這種約定是最有效的利用數(shù)據(jù)方式。當事人甚至可以通過合同約定,數(shù)據(jù)來源者不僅可以訪問被收集的自己的信息,還可以訪問與此相關的信息。就合理利用權而言,法律在判斷數(shù)據(jù)來源者復制數(shù)據(jù)的行為是否超出合理范圍時,不僅要考慮復制數(shù)據(jù)的數(shù)量,還要考慮復制數(shù)據(jù)的質量:在數(shù)量上要考慮復制的數(shù)據(jù)的規(guī)模占總數(shù)據(jù)的規(guī)模,在質量上要看數(shù)據(jù)來源者是否對數(shù)據(jù)處理者核心的觀點、創(chuàng)新進行了利用等。當然,當事人完全可以就如何利用數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)處理者負有何種提供服務的義務等作出約定。
不過,數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者之間的約定常常是通過格式條款進行的。當事人之間的約定如果違反了《民法典》第497條關于合同條款公平性要求的規(guī)定,會受到法律的強制干預。就自然人數(shù)據(jù)來源者而言,法定在先權利旨在維護其人格的獨立性和人格尊嚴,當事人可以通過合同約定適當限制這些權利的行使,但不能剝奪數(shù)據(jù)來源者依法享有的這些權利。與此類似,確立非自然人數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利主要是為了維護其生產經營的獨立自主性,使得非自然人數(shù)據(jù)來源者能夠通過行使各類信息權益開展正常的生產經營活動。當事人不能通過合同完全剝奪非自然人數(shù)據(jù)來源者的法定在先權利。從實踐來看,由于立法對數(shù)據(jù)來源者權利的規(guī)定不完善,某些平臺通過用戶協(xié)議、隱私政策等格式條款作出約定,往往會不當限制甚至排除相關主體的訪問權,這就需要在立法層面確認相關主體的公平訪問權等權利,并禁止當事人通過約定剝奪這些權利。
(四)促進數(shù)據(jù)的高效生產與有效利用
數(shù)據(jù)來源者權利的配置除了要堅持法定在先權利優(yōu)先保護準則和意思自治原則外,還需要堅持經濟效率觀念,在生產要素層面進一步考慮數(shù)據(jù)的生產和利用效率問題,最大限度地發(fā)揮數(shù)據(jù)要素的經濟效用。具體來說,法律在確認數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)享有的財產權以后,有必要對數(shù)據(jù)來源者的權利同步予以確認和保護。如果法律僅僅是確認和保護數(shù)據(jù)處理者的權利,但對數(shù)據(jù)來源者的權利沒有明文規(guī)定,那么,由于廣大分散的數(shù)據(jù)來源者個體往往沒有與數(shù)據(jù)處理者展開充分談判和協(xié)商的機會,數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)的合理利用需求很可能會得不到有效滿足。此時,數(shù)據(jù)處理者有可能壟斷數(shù)據(jù),排斥數(shù)據(jù)來源者的訪問、利用等行為,形成數(shù)據(jù)的“鎖定效應”。德國學者Herbert
Zech認為,法律應當在保障商業(yè)數(shù)據(jù)市場流通的基礎上,限制數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)絕對的、排他的要求,進而創(chuàng)設有利于市場競爭的、能相對控制數(shù)據(jù)使用權的權屬。因此,法律在賦予數(shù)據(jù)處理者數(shù)據(jù)要素財產權的同時,要同步確保數(shù)據(jù)來源者能夠自由地訪問和使用與其參與數(shù)字經濟活動相關的信息。法律確認數(shù)據(jù)來源者的權利,對于充分發(fā)揮數(shù)據(jù)同步滿足多方主體多元利益訴求的功能,最大限度地發(fā)揮數(shù)據(jù)的社會福利促進功能具有重要的意義。
對數(shù)據(jù)來源者權利的安排既需要考慮數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利之間的平衡,避免過度賦權影響數(shù)據(jù)處理者的生產積極性,同時也需要避免保護不足而影響數(shù)據(jù)來源者的參與積極性和信心。如后文將要討論的那樣,對成千上萬的分散個體留下的數(shù)量非常有限的信息確認和分配財產性權益,不但會帶來巨大的分配成本,而且也不符合數(shù)據(jù)來源者的真實利益預期。法律一旦如此確權,將會在數(shù)據(jù)的生成環(huán)節(jié)和流通利用環(huán)節(jié)大幅增加數(shù)據(jù)處理者的征求同意成本或者購買成本。此時,無論是生產規(guī)模的擴大,還是流通效率的提升,都會遭遇實質性的阻礙。
就數(shù)據(jù)來源者權利的內容構成而言,法律應當兼顧鼓勵數(shù)據(jù)生產與流通的目標。原因在于,數(shù)據(jù)來源者權利與數(shù)據(jù)處理者權利是相對應的,如果數(shù)據(jù)來源者權利范圍過大甚至無所不包,那么,這些權利的行使必然會給數(shù)據(jù)處理者增添巨大的滿足成本。如果法律認為數(shù)據(jù)屬于數(shù)據(jù)來源者,數(shù)據(jù)來源者可以根據(jù)自己的意愿復制和任意處置自己的數(shù)據(jù),包括向數(shù)據(jù)處理者的競爭對手提供數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)處理者的權利和生產動力將會受到明顯侵害。畢竟,數(shù)據(jù)處理者需要在投入實質性的人力和技術后才能使信息數(shù)字化,上述不受約束的數(shù)據(jù)使用行為將很可能使數(shù)據(jù)處理者的經濟投入得不到必要的回報,從而讓數(shù)據(jù)要素的整個生產環(huán)節(jié)進入混亂狀態(tài),數(shù)據(jù)的高效流通就更難以談起。
四、數(shù)據(jù)來源者權利的內容構成
(一)數(shù)據(jù)來源者權利的具體內容
按照數(shù)據(jù)來源者權利的確定準則,我們進一步討論這類權利的具體內容。盡管我們可以從多個角度對數(shù)據(jù)來源者的權利作出類型區(qū)分,但是,就數(shù)據(jù)來源者的權利而言,我們可以進一步將之區(qū)分為自然人主體的權利與非自然人主體的權利。原因在于:一方面,由于這兩類主體在倫理屬性上存在明顯區(qū)別,因此,在對這兩類主體賦權時,法律致力于保護的目標存在重大差異。法律賦予自然人主體權利,主要是為了保護此類主體的人格尊嚴和人身自由。相對于網絡店鋪經營者等非自然人主體的權利而言,有很多自然人主體的權利需要通過法律得到強制承認和保護,有更多的權利內容需要受到優(yōu)先保護,當事人甚至不能通過合同協(xié)商來約定排除甚至剝奪這些權利。另一方面,現(xiàn)行法律制度對這兩類主體在先權利的規(guī)定的系統(tǒng)性與完備性存在明顯不同。對于自然人作為數(shù)據(jù)來源者的權益,《民法典》人格權編與《個人信息保護法》已經結合數(shù)字經濟的特點作出了系統(tǒng)性的規(guī)定,相關權利包括知情權、同意權、查詢權、復制權、更正權、刪除權和可攜帶權等多種具體類型的權益。不過,在數(shù)字化技術高速迭代和商業(yè)模式快速更新的過程中,自然人能否拒絕個人信息被規(guī);幚淼葼幾h開始出現(xiàn),值得特別討論。
1. 公平訪問權
所謂公平訪問權(Recht auf fairen Zugang, right of fair access),是指用戶可以訪問、查詢相關數(shù)據(jù)內容和信息的權利。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第15條就確認了數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)訪問權。當然,該條實際上是從個人信息的角度,允許個人信息主體有權從數(shù)據(jù)控制者處獲取其個人數(shù)據(jù)是否正在被處理、處理的目的、所涉?zhèn)人信息的類別等信息。歐盟《數(shù)據(jù)法案》第8條第1款規(guī)定:“根據(jù)第5條和其他歐盟法律或實施歐盟法律的國家立法,數(shù)據(jù)持有者有義務向數(shù)據(jù)接收者提供數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)持有者應根據(jù)本章和第四章的規(guī)定,以公平、合理和非歧視性的條件和透明的方式提供數(shù)據(jù)!贝朔N經驗值得借鑒。
公平訪問權應當是一項廣泛適用于自然人主體與非自然人主體的在先權利。一方面,就自然人而言,盡管《個人信息保護法》已經規(guī)定了個人對其個人信息的查閱權,但是,此種權利主要指個人信息主體對其自身信息進行查詢的權利。然而,在自身個人信息之外,個人還應當享有訪問更大范圍的數(shù)據(jù)及其信息內容的權利。歐盟《數(shù)據(jù)法案》進一步確認了公平訪問權,這也在一定程度上表明,查閱權還不能有效涵蓋所有公平訪問的權利。另一方面,非自然人主體也應當享有公平訪問權。以網絡平臺內的大量網店為例,雖然這些網店為平臺數(shù)據(jù)的生成貢獻了有價值的信息內容,但是,這些網店也有通過廣泛的數(shù)據(jù)訪問權限實現(xiàn)其正常經營活動的利益預期:這些網店不僅可以訪問自己網店的經銷信息,還應當可以訪問其他同業(yè)網店的經銷信息,如通過訪問和參考其他網店的店面設置來優(yōu)化和改善自身的網店界面,以提升自身的經銷能力。
公平訪問權應當從數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者兩方面理解。第一,就數(shù)據(jù)來源者而言,數(shù)據(jù)來源者權利強調的是訪問的合理性與公平性。首先,訪問的主體原則上應當限于數(shù)據(jù)來源者,其他主體不應當享有訪問權。如前所述,自然人對自身的個人數(shù)據(jù)當然依法享有訪問權。非自然人主體對于由其促成的數(shù)據(jù)和與其相關的數(shù)據(jù)也應當享有訪問權。其次,訪問的目的應當具有正當性。通常來說,數(shù)據(jù)訪問權要求用戶在訪問數(shù)據(jù)時必須要有正當?shù)氖掠桑脩舨荒艹鲇诓徽敻偁幍壬虡I(yè)目的訪問和利用數(shù)據(jù)。最后,訪問的范圍應當受到合理限制。用戶的訪問權限應當被限制在一定范圍內,訪問的范圍通常是與自己的業(yè)務相關聯(lián)的數(shù)據(jù)。第三人在主張訪問相關的數(shù)據(jù)時,應當證明自身具有相應的合法利益。例如,用戶在購買一輛汽車后,應當有權訪問與該車型相關的使用數(shù)據(jù),而不包括其他數(shù)據(jù)。至于如何具體判斷公平訪問的范圍,需要結合用戶的商業(yè)活動信息來討論。第二,就數(shù)據(jù)處理者而言,其有義務保障向數(shù)據(jù)來源者以公平的、合理的、非歧視性的條件和透明的方式提供數(shù)據(jù),確保數(shù)據(jù)來源者直接地、輕松地、安全地獲取相關數(shù)據(jù)。尤其是數(shù)據(jù)處理者不得與用戶簽訂不公平合同條款來排除數(shù)據(jù)來源者訪問數(shù)據(jù)的權利。
之所以要在法律上確認和保護公平訪問權,主要原因在于:一方面,數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)的形成作出了貢獻。從實踐來看,數(shù)據(jù)的形成通常是多個主體共同作用的結果,賦予用戶等數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)的公平訪問權,可以被視作對其在數(shù)據(jù)形成過程中所作貢獻的一種補償。另一方面,在法律上確認和保護公平訪問權,確保用戶對使用產品或服務過程中產生的、涉及的數(shù)據(jù)享有公平的訪問權和利用權,有利于構建一種良好的合作關系,從而鼓勵用戶積極參與數(shù)字經濟活動。例如,已出售的智能汽車產生的傳感器數(shù)據(jù)可被汽車制造者獲取并用以維護汽車功能。該種數(shù)據(jù)在性質上并不屬于商業(yè)秘密。允許用戶訪問此類數(shù)據(jù),可以使用戶及時了解智能汽車的使用狀況,這不僅有利于保護消費者的權益,還使得用戶能夠及時向生產者、銷售者反饋汽車的運行狀況,從而有利于生產者提高生產質量。此外,在法律上確認和保護公平訪問權有助于促進“數(shù)盡其用”。從實踐來看,大量數(shù)據(jù)被掌握在少部分大型公司手中,這些大型公司不允許其他企業(yè)訪問數(shù)據(jù),這就使得這些數(shù)據(jù)不能得到有效利用。即便小型企業(yè)和消費者是產品的用戶,即便相關數(shù)據(jù)系小型企業(yè)和消費者使用產品所產生,小型企業(yè)和消費者也很難訪問和利用相關的數(shù)據(jù),也很難將數(shù)據(jù)轉移到第三方企業(yè)。這種數(shù)據(jù)利益分配情況通常被認為是不公平的。同時,對一些在下游或鄰近市場提供服務的公司而言,其提供服務的前提是能夠訪問數(shù)據(jù),獲取數(shù)據(jù)困難成為這些公司進入市場進行自由競爭的障礙,這影響了數(shù)據(jù)潛在價值的發(fā)揮。因此,確認數(shù)據(jù)來源者對相關數(shù)據(jù)的公平訪問權,對于促進數(shù)據(jù)流通和確保利益相關方對數(shù)據(jù)的使用來說是一種很好的制度安排。
2. 合理利用權
所謂合理利用權(eine faire Datennutzung,fair use of data),是指依據(jù)法律和合同約定,數(shù)據(jù)來源者可以根據(jù)自身需要在各個生產經營環(huán)節(jié)自主加工使用數(shù)據(jù)的權利,包括對數(shù)據(jù)進行合理利用。歐盟《數(shù)據(jù)法案》第2條要求產品的設計和制造,以及相關服務的提供應該確保用戶可以便捷地、安全地獲取產品使用過程中產生的數(shù)據(jù),并且可以通過適當?shù)姆绞街苯荧@得相應數(shù)據(jù)。我國法律也應當承認此種權利。在實踐中,一些平臺經營者既收集平臺內經營者的經營數(shù)據(jù),也向平臺內經營者提供平臺基礎服務。例如,淘寶平臺向平臺內經營者提供“生意參謀”的數(shù)據(jù)服務,允許平臺內經營者合理利用其經營的店鋪的經營數(shù)據(jù),作出更優(yōu)的商業(yè)決策。由于這些平臺內經營者往往缺乏數(shù)據(jù)處理能力,因而由平臺經營者收集和處理相關數(shù)據(jù),平臺內經營者則應當對這些數(shù)據(jù)享有合理利用權。
法律之所以承認數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)的合理利用權,主要是考慮到數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)的形成有貢獻,對數(shù)據(jù)的合理利用權在某種意義上可以被看作數(shù)據(jù)來源者貢獻的一種對價。法律雖然不一定賦予數(shù)據(jù)來源者財產權,但可以賦予數(shù)據(jù)來源者合理利用權,這對于促進數(shù)據(jù)有效利用具有重大意義。確認數(shù)據(jù)來源者的合理利用權,有利于促進數(shù)據(jù)的流通與數(shù)據(jù)的發(fā)展,有效釋放數(shù)據(jù)的潛力。倘若數(shù)據(jù)處理者不允許數(shù)據(jù)來源者使用數(shù)據(jù),將會造成更加嚴重的數(shù)據(jù)壟斷。由于數(shù)據(jù)來源者技術能力的限制,其很難自己收集相關數(shù)據(jù),但是,在平臺已經收集相關數(shù)據(jù)的情況下,法律賦予數(shù)據(jù)來源者合理利用權,有利于數(shù)據(jù)來源者進一步開發(fā)利用相關數(shù)據(jù),從而促進數(shù)字經濟的發(fā)展;同時,法律賦予數(shù)據(jù)來源者合理利用權也有利于打破數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)資源的壟斷。數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)生產要素的重要特征在于其具有非競爭性:數(shù)據(jù)越用越有價值。即便對同一數(shù)據(jù)資源而言,數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者對其開發(fā)利用的方式也可能完全不同。例如,作為數(shù)據(jù)處理者,平臺重視的是某一類商品的銷售數(shù)額,從而決定賦予該類商品多少廣告空間;作為數(shù)據(jù)來源者,平臺內經營者關注的是銷售數(shù)據(jù)展示出來的用戶購買需求。因此,平臺和平臺內經營者對同一數(shù)據(jù)的開發(fā)利用思路和方案將會存在顯著差異。在這樣的背景下,法律賦予數(shù)據(jù)來源者合理利用權,可以最大限度地發(fā)揮數(shù)據(jù)的經濟效用。在這個意義上,法律應當賦權數(shù)個主體通過多維度開發(fā)、挖掘數(shù)據(jù)價值,提升企業(yè)管理效率和決策質量,或者形成新的數(shù)據(jù)產品或服務,從而創(chuàng)造商業(yè)價值,提升企業(yè)商業(yè)競爭力。例如,在汽車的銷售和使用過程中可能會產生相應的銷售數(shù)據(jù)、保險數(shù)據(jù)、駕駛數(shù)據(jù)等多種類型的數(shù)據(jù),允許數(shù)據(jù)來源者訪問相關的數(shù)據(jù),將有利于更好地發(fā)揮相關數(shù)據(jù)的經濟效用。例如,汽車的銷售者可以通過汽車的運行數(shù)據(jù)實時了解汽車的運行狀況,從而提供更好的服務;汽車的保險人則可以通過了解汽車的運行數(shù)據(jù),更為精準地確定保險費、賠付條件等,這顯然更有利于發(fā)揮相關數(shù)據(jù)的經濟效用。在商業(yè)實踐中,一些平臺的用戶協(xié)議或者隱私政策沒有正面賦予個人對這些個人數(shù)據(jù)的使用權,而是直接規(guī)定平臺自身對用戶發(fā)布的文字、圖片、視頻、音頻等享有使用權。在筆者看來,這種做法不正當?shù)叵拗屏藗人作為數(shù)據(jù)來源者的合理利用權。
合理利用權的具體內容應當包括:一是復制權,即數(shù)據(jù)來源者有權復制數(shù)據(jù)處理者收集的關于數(shù)據(jù)來源者的數(shù)據(jù)。就個人信息而言,《個人信息保護法》第45條規(guī)定了復制權。這一權利允許個人從個人信息處理者處復制和攜帶個人信息,但是,這一權利只針對個人信息。除了個人信息以外,在實踐中還存在大量來自個人但并不屬于個人信息的數(shù)據(jù)。例如,個人信息處理者大量收集的個人的著作、論文、評論等雖然來自個人,但并不屬于個人信息。又如,個人在微博上發(fā)布的微博、在“大眾點評”上發(fā)表的評論,以及在微信朋友圈中發(fā)布的照片等很難被評價為個人信息,但又來自個人,因此,個人對這些數(shù)據(jù)應當享有數(shù)據(jù)來源者權利。數(shù)據(jù)來源者對于自己的相關信息可能沒有進行收集和整理,但是,數(shù)據(jù)處理者進行了收集和整理,此時,數(shù)據(jù)來源者有權利要求進行復制。二是對自己數(shù)據(jù)的加工整理和利用權。數(shù)據(jù)來源者的復制權是合理利用數(shù)據(jù)的基礎和前提,只有當數(shù)據(jù)來源者有權復制自己的數(shù)據(jù)時,數(shù)據(jù)來源者才有可能對該數(shù)據(jù)作進一步的利用。合理利用權首先是指數(shù)據(jù)來源者可以自己利用相關數(shù)據(jù),這里的利用不僅包括復制數(shù)據(jù),還應當包括分析和挖掘數(shù)據(jù)。此外,合理利用權還應當包括對數(shù)據(jù)進行加工的權利,即數(shù)據(jù)來源者可以對數(shù)據(jù)進行進一步的加工,甚至按照一定的算法處理數(shù)據(jù),從而形成衍生數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)產品。那么,數(shù)據(jù)來源者能否開發(fā)與數(shù)據(jù)來源產品競爭的產品?歐盟《數(shù)據(jù)法案》第4條第4款規(guī)定,用戶不得將根據(jù)第1款所述請求獲得的數(shù)據(jù)用于開發(fā)與數(shù)據(jù)來源產品競爭的產品。這一觀點值得商榷。畢竟,此類數(shù)據(jù)源于數(shù)據(jù)來源者自身的生產經營活動,無論數(shù)據(jù)來源者將數(shù)據(jù)用于特定商業(yè)活動,還是數(shù)據(jù)處理者將數(shù)據(jù)用于相應商業(yè)活動,原則上說兩者都有參與生產經營競爭活動的機會,法律應當給予平等的保護。三是依據(jù)合同享有的其他權利,如數(shù)據(jù)來源者請求數(shù)據(jù)處理者提供類似于淘寶平臺向平臺內經營者提供的“生意參謀”的平臺基礎服務的權利。
在沒有合同約定的情況下,是否可以允許數(shù)據(jù)來源者將其復制的數(shù)據(jù)處分給第三方?對此存在不同觀點。筆者認為,合理利用原則上應當限于數(shù)據(jù)來源者自身的生產經營和生活需要,包括將數(shù)據(jù)用于一些與數(shù)據(jù)處理者具有商業(yè)競爭關系的自我生產經營活動。不過,一般來說,數(shù)據(jù)來源者不能將其數(shù)據(jù)向與數(shù)據(jù)處理者具有競爭關系的第三方平臺企業(yè)提供。畢竟,第三方沒有直接參與數(shù)據(jù)的生產活動,這很容易構成不正當?shù)拇畋丬囆袨,破壞公平的生產經營競爭秩序。數(shù)據(jù)來源者擅自向第三方提供相關數(shù)據(jù),超出了合理利用數(shù)據(jù)權利的范圍,缺乏正當性基礎;同時,第三方擅自利用相關數(shù)據(jù)也可能構成不正當競爭行為,涉嫌剝奪數(shù)據(jù)處理者(平臺)的競爭利益。
3. 可攜帶權
所謂可攜帶權(right to data portability),是指數(shù)據(jù)來源者在符合法定條件和當事人約定的條件下,將其在一個平臺上的數(shù)據(jù)攜帶到另一個平臺。就個人信息而言,個人毫無疑問依法享有可攜帶權?蓴y帶權和復制權的區(qū)別在于:復制權的行使意味著對數(shù)據(jù)的復制,數(shù)據(jù)處理者仍然可以保留這些數(shù)據(jù);而可攜帶權的行使意味著對數(shù)據(jù)的轉移,而不只是一種簡單的復制。同時,數(shù)據(jù)來源者在行使復制權時,通常是自己進行數(shù)據(jù)的復制;而數(shù)據(jù)來源者在行使可攜帶權時,數(shù)據(jù)處理者應當予以配合,并提供便利。
歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》在個人信息層面確認了個人對其個人數(shù)據(jù)的可攜帶權。該條例第20條明確規(guī)定,數(shù)據(jù)主體有權以結構化的、通用的、機器可讀的格式接收其提供給數(shù)據(jù)控制者的個人數(shù)據(jù),并有權將其傳輸給其他數(shù)據(jù)控制者,而不受提供該個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)控制者的妨礙。歐盟《數(shù)據(jù)法案》第5條第1款規(guī)定,應用戶或代表用戶的一方的要求,數(shù)據(jù)持有者應向第三方免費提供因使用產品或相關服務而產生的數(shù)據(jù),不得無故拖延,數(shù)據(jù)質量應與數(shù)據(jù)持有者可獲得的質量相同,并在適用的情況下連續(xù)實時提供。我國《個人信息保護法》同樣規(guī)定了個人信息主體的可攜帶權。不過,在個人信息被處理為數(shù)據(jù)后,對于非個人信息,個人和企業(yè)是否享有可攜帶權,現(xiàn)行立法并未作出規(guī)定。
企業(yè)數(shù)據(jù)的可攜帶權涉及數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)處理者之間的權利沖突問題。例如,一家牛奶經銷企業(yè)在多個電商平臺從事經銷活動,在各個平臺上都產生了相應的經銷數(shù)據(jù)。該企業(yè)當然可以通過行使復制權,將各類信息匯集到一起,這有助于更系統(tǒng)地分析和優(yōu)化其商業(yè)經銷策略。問題在于,網絡店鋪等非自然人信息來源主體是否享有相應經銷信息的可攜帶權?是否有權要求一家電商平臺為其提供技術協(xié)助服務,協(xié)助其將數(shù)據(jù)從一家平臺轉移到另一家平臺或者第三方平臺進行匯聚和分析?例如,曾經在一家網絡零售平臺上持續(xù)經營的網店擬入駐新的網絡零售平臺,并希望將在原平臺上的經銷信息遷移至新的平臺。然而,原平臺常常以相關經銷信息同時構成網絡平臺自身的經營信息為由,或者以原平臺與網絡店鋪之間有平臺規(guī)則或者協(xié)議關系為由拒絕此種數(shù)據(jù)遷移!皵(shù)據(jù)二十條”規(guī)定,“保障數(shù)據(jù)來源者享有獲取或復制轉移由其促成產生數(shù)據(jù)的權益”。從該規(guī)定來看,雖然“數(shù)據(jù)二十條”將可攜帶的數(shù)據(jù)嚴格限制在“由數(shù)據(jù)來源者促成產生數(shù)據(jù)”的范圍之內,但是,“數(shù)據(jù)二十條”實際上確認了數(shù)據(jù)來源者對其數(shù)據(jù)享有可攜帶權。
可攜帶權的行使確實可能導致數(shù)據(jù)的完整性受到損害。需要討論的是,在數(shù)據(jù)來源者行使可攜帶權之后,數(shù)據(jù)處理者是否有義務刪除相關的數(shù)據(jù)?筆者認為,如果相關的數(shù)據(jù)涉及個人信息,數(shù)據(jù)來源者的意愿首先要得到尊重。雖然我國《個人信息保護法》沒有明確規(guī)定,在信息主體行使可攜帶權后,個人信息處理者負有刪除個人信息的義務,但是,一旦信息主體要求刪除相關個人信息,那么,依據(jù)《個人信息保護法》第47條的規(guī)定,個人信息處理者應當負有刪除相關個人信息的義務。如果個人在行使可攜帶權后沒有要求刪除個人信息,那么,個人信息處理者仍然可以將相關個人信息繼續(xù)保留在原數(shù)據(jù)中。不過,對非個人信息而言,數(shù)據(jù)來源者在行使可攜帶權后能否請求數(shù)據(jù)處理者刪除相關數(shù)據(jù)?筆者認為,在此種情形下,數(shù)據(jù)處理者并不負有刪除義務。原因在于:一方面,對個人信息而言,法律之所以允許個人在行使可攜帶權之后有權主張刪除相關的個人信息,主要是因為個人信息保護涉及個人人格尊嚴的保護,即法律為保護個人的人格尊嚴而單獨賦予個人要求刪除個人信息的權利。與此相對,非個人信息并不涉及個人人格尊嚴的保護,而且也沒有法律規(guī)定數(shù)據(jù)處理者在此種情形下負有刪除義務。另一方面,在數(shù)據(jù)來源者行使可攜帶權之后,如果允許數(shù)據(jù)來源者要求數(shù)據(jù)處理者刪除相關的數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)的有效利用將可能受到影響,因為數(shù)據(jù)處理者通常對相關的數(shù)據(jù)進行一種集合性的、整體性的利用。雖然數(shù)據(jù)來源者行使可攜帶權通常并不會影響數(shù)據(jù)的整體性,但是,如果法律允許數(shù)據(jù)來源者要求數(shù)據(jù)處理者刪除相關的數(shù)據(jù),將會影響數(shù)據(jù)的整體性。這既會擾亂數(shù)據(jù)處理者的整體經營安排,影響數(shù)據(jù)處理者對利用數(shù)據(jù)的合理期待的實現(xiàn),使數(shù)據(jù)處理者遭受一定的損失,也會影響數(shù)據(jù)的有效利用。
在企業(yè)作為數(shù)據(jù)來源者的情形下,如果相關數(shù)據(jù)確實涉及企業(yè)的商業(yè)秘密,企業(yè)在行使可攜帶權后能否主張刪除相關數(shù)據(jù)?筆者認為,此種情形涉及在先權利優(yōu)先保護規(guī)則的適用。在此情形下,數(shù)據(jù)來源者應當依據(jù)在先權利優(yōu)先保護規(guī)則主張數(shù)據(jù)來源者刪除相關的數(shù)據(jù),而不是依據(jù)可攜帶權向數(shù)據(jù)來源者主張刪除請求權。
4. 自然人個人數(shù)據(jù)大規(guī)模處理拒絕權
就自然人而言,我國《個人信息保護法》第27條對數(shù)據(jù)處理者處理已經公開的個人信息作了規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定,對于已公開的個人信息,個人有權拒絕個人信息處理者處理該個人信息。當然,對于已公開的個人信息而言,即便未經個人同意,個人信息處理者也可以在合理范圍內處理該個人信息。但是,此種規(guī)定主要還是以數(shù)據(jù)處理者處理單條個人公開信息的行為為規(guī)范原型的,尚未系統(tǒng)考慮對已公開的個人信息進行規(guī);幚淼膯栴}。個人信息的規(guī);幚砜梢员憩F(xiàn)為數(shù)據(jù)處理者將一個自然人的裁判文書信息、行政處罰信息、信用信息、作品發(fā)表信息乃至一般社會活動信息加以匯集,通過某個或者某些視角來呈現(xiàn)這個人的人格形象。同樣是已經公開的信息,其在被匯集前后對個人人格形象的樣貌形成和呈現(xiàn)度的影響存在重大差別。例如,在一個案件中,被告運營某款智能手機記賬軟件。該軟件允許用戶自行創(chuàng)設或添加“AI陪伴者”,設定“AI陪伴者”的名稱、頭像、與用戶的關系、相互稱謂等,并通過系統(tǒng)功能設置“AI陪伴者”與用戶的互動內容,系統(tǒng)稱這一過程為“調教”。法院認為,被告未經原告同意使用原告姓名、肖像,設定涉及原告人格自由和人格尊嚴的系統(tǒng)功能,構成對原告姓名權、肖像權、一般人格權的侵害,遂判決被告向原告賠禮道歉、賠償損失。這意味著,當數(shù)據(jù)來源者為個人時,個人享有對個人數(shù)據(jù)大規(guī)模處理的拒絕權。
當然,即便是自然人的個人信息,如果個人信息處理者已經對之進行了匿名化處理,那么,相關的個人信息將被轉化為無法從中識別出個人身份的數(shù)據(jù)。在此情形下,個人信息處理者享有廣泛的處理權。換言之,即便個人信息處理者對此類數(shù)據(jù)進行大規(guī)模處理,也無須單獨取得個人的同意,個人不享有拒絕權。
值得注意的是,對于非自然人而言,同樣存在數(shù)據(jù)的大規(guī)模處理問題。例如,一家商業(yè)化的信用咨詢平臺將各大網絡店鋪的線上線下經銷信息、生產物流信息、爭議解決信息乃至融資信息加以匯集,形成企業(yè)生產經營畫像并作為商業(yè)產品對外銷售。一般來說,這種做法會影響相應店鋪的市場形象和外部經營環(huán)境,對于店鋪而言具有重大利害關系。關于非自然人數(shù)據(jù)的大規(guī)模處理問題,一方面,由于我國法律沒有對非自然人主體的拒絕權作出規(guī)定,因此,非自然人主體的數(shù)據(jù)大規(guī)模處理拒絕權目前仍缺乏明確的法律依據(jù);另一方面,非自然人數(shù)據(jù)的大規(guī)模處理問題可以交給當事人通過合同作出約定,也就是說,數(shù)據(jù)處理者可以與作為數(shù)據(jù)來源者的非自然人主體通過合同就數(shù)據(jù)的大規(guī)模處理作出約定。在當事人沒有對此作出約定的情形下,筆者認為,不宜承認非自然人主體享有數(shù)據(jù)大規(guī)模處理的拒絕權,因為數(shù)據(jù)的大規(guī)模處理既是數(shù)據(jù)產業(yè)發(fā)展的重要條件,也是實踐中數(shù)據(jù)處理的常見情形。如果我們承認非自然人主體享有數(shù)據(jù)大規(guī)模處理的拒絕權,將可能會影響數(shù)據(jù)經濟效用的發(fā)揮,不利于保護數(shù)據(jù)處理者處理數(shù)據(jù)的合理預期,并從根本上影響數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展。同時,對非自然人主體而言,由于其數(shù)據(jù)權利的保護并不存在自然人個人數(shù)據(jù)保護中保障個人信息自決權利、維護個人人格尊嚴的制度需要,因此,法律不宜承認非自然人主體享有數(shù)據(jù)大規(guī)模處理的拒絕權。
此外,允許數(shù)據(jù)處理者對非自然人主體的數(shù)據(jù)進行大規(guī)模處理,也有利于對消費者權益的保護。例如,數(shù)據(jù)處理者匯集店鋪的相關信息,并且在互聯(lián)網上公開,有利于消費者知情權的實現(xiàn),從而保護社會公共利益。尤其是,數(shù)據(jù)處理者將店鋪直接向消費者提供產品或者服務的相關業(yè)務公之于眾,可以保障消費者的合法權益。對非自然人主體而言,如果數(shù)據(jù)的大規(guī)模處理侵害了非自然人主體的商業(yè)聲譽、商業(yè)秘密等在先權利,那么,其可以通過在先權利保護規(guī)則獲得權利保護。例如,數(shù)據(jù)處理者如果將店鋪的內部關系或者企業(yè)治理結構公之于眾,不僅無益于消費者權益保護,還可能侵犯店鋪的商業(yè)秘密,此時,店鋪經營者應當有權予以拒絕。
除上述權利外,對于數(shù)據(jù)來源者究竟對數(shù)據(jù)享有哪些權利,當事人可以通過約定加以確定。例如,淘寶平臺的“生意參謀”就為數(shù)據(jù)來源者提供了一些必要的服務,這實際上體現(xiàn)了當事人通過約定確定數(shù)據(jù)來源者享有請求數(shù)據(jù)處理者提供數(shù)據(jù)服務的權利。當然,在當事人沒有約定的情形下,數(shù)據(jù)處理者應當沒有義務向數(shù)據(jù)來源者提供相關的數(shù)據(jù)服務,否則法律就賦予了數(shù)據(jù)來源者過大的權利,這反而可能會影響數(shù)據(jù)的有效處理與流通。
(二)作為數(shù)據(jù)來源者的自然人是否享有數(shù)據(jù)財產權?
按照“數(shù)據(jù)二十條”,數(shù)據(jù)確權主要是確認數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)享有財產權,并沒有確認作為數(shù)據(jù)來源者的自然人享有數(shù)據(jù)財產權。在數(shù)據(jù)形成過程中,作為數(shù)據(jù)來源者的自然人對數(shù)據(jù)的形成也作出了一定程度的貢獻,例如,其通過點擊鼠標、取款、購買信用卡等對數(shù)據(jù)的形成作出了一定程度的貢獻。據(jù)此,有學者主張,數(shù)據(jù)確權不應當僅是對數(shù)據(jù)處理者進行確權,還應當是對數(shù)據(jù)來源者進行確權。例如,德國學者費澤認為:“在資產階級社會的歷史上,知識產權的正當性是個人的智力創(chuàng)造。在21世紀的數(shù)字信息社會,數(shù)據(jù)所有權的正當性基礎是數(shù)據(jù)由公民個人行為生成。由此顯現(xiàn)出了一條清晰的歷史脈絡:從物上所有權到知識產權,再到行為產生的信息數(shù)據(jù)所有權!边@就提出了一種基于用戶個人作為數(shù)據(jù)生產者的行為生成的個人數(shù)據(jù)的非物質財產權理論。該理論建議將基于用戶個人行為生成的信息數(shù)據(jù)的原始非物質財產權(sui generis)法律規(guī)范化。與此相似,萊斯格(Lawrence Lessig)教授認為,如果將數(shù)據(jù)財產權授予數(shù)據(jù)收集者即經營者,那么,事實上的數(shù)據(jù)主體(data subjects)即用戶就要花費大量的成本才能發(fā)現(xiàn)信息是否被收集和正在被如何使用,而數(shù)據(jù)收集者將不需要支付任何成本,因為其已經占據(jù)并使用著數(shù)據(jù)。這種觀點認為,數(shù)據(jù)權益是多方共同參與形成的,法律應當按照對數(shù)據(jù)形成作出貢獻的比例賦予各方主體權益。同時,法律承認個人對其個人數(shù)據(jù)享有財產權,有利于提高個人同公司等主體進行談判的能力,更有利于保護個人的利益。我國也有學者認為,法律應當從保有利益的正當性和價值貢獻因素出發(fā),構建數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)使用者、數(shù)據(jù)使用者與數(shù)據(jù)使用者之間的用益補償規(guī)則(Nutzungsausgleich)。也有學者認為,法律有必要確立個人數(shù)據(jù)權和企業(yè)數(shù)據(jù)權,承認對數(shù)據(jù)作出貢獻的主體享有財產權。
上述觀點不無道理。從比較法上來看,《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》第7條第1款在版權之外創(chuàng)設了特殊權利(sui
generis
right),為選擇或編排不具有獨創(chuàng)性但在“質”或“量”上具有實質性投入的數(shù)據(jù)庫提供保護。實質性投入體現(xiàn)在對內容的獲取、檢驗核實或呈現(xiàn)方面?梢,如果數(shù)據(jù)庫具有獨創(chuàng)性,其可以依法受到著作權法規(guī)則的保護;即使其不具有獨創(chuàng)性,也可以受到財產權規(guī)則的保護。自然人的少量非個人信息(如個人在互聯(lián)網上發(fā)布的天氣情況、心情、日常生活情況、實時情況等內容)不能形成數(shù)據(jù)庫,無法受到個人信息保護法律和著作權法規(guī)則的保護。從“數(shù)據(jù)二十條”的內容來看,“數(shù)據(jù)二十條”區(qū)分了數(shù)據(jù)處理者的權利與數(shù)據(jù)來源者的權利,這實際上已經注意到了對用戶權利的保護。不過,筆者認為,除享有在先權利外,作為數(shù)據(jù)來源者的自然人對其少量數(shù)據(jù)不應當享有數(shù)據(jù)財產權,主要理由在于:
第一,如果個人對其數(shù)據(jù)享有在先權利,那么,這種在先權利應當優(yōu)先于數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)享有的財產權而受到法律保護,法律不必確認個人對其少量數(shù)據(jù)享有財產權。例如,個人在“大眾點評”上發(fā)布的對某個菜品的點評如果具有獨創(chuàng)性,可以受到著作權規(guī)則的保護;如果個人留下了住址、聯(lián)系方式,甚至有關銀行賬戶信息等,這些信息屬于個人信息權益、隱私權的保護對象。從權利救濟層面看,對數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)權益進行確權并不影響對個人信息的保護。因此,即便法律不承認作為數(shù)據(jù)來源者的自然人對數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)財產權,也不會影響其隱私權、個人信息權益受到保護。
第二,即便相關數(shù)據(jù)不屬于個人信息,法律也不應當確認自然人對其少量數(shù)據(jù)享有財產權。原因在于:一方面,對于自然人的少量數(shù)據(jù),我們很難計算或確定財產價值。另一方面,針對自然人的少量數(shù)據(jù)賦予自然人數(shù)據(jù)財產權會不當擴張自然人的權利范圍,導致自然人對由其產生的數(shù)據(jù)之外的其他數(shù)據(jù)享有權利,這顯然不妥當。例如,在“徐某婷訴蘇州某公司個人信息保護糾紛案”中,法院認為:“鑒于蘇州某公司違反法律規(guī)定,擅自收集、儲存、使用徐某婷人臉信息構成侵權,故徐某婷有權要求蘇州某公司刪除其人臉信息并賠禮道歉。”雖然徐某婷同時主張?zhí)K州某公司賠償其經濟損失三萬元,但是,法院認為,蘇州某公司單獨收集人臉信息的行為并沒有給徐某婷造成財產損失,因此駁回徐某婷的訴訟請求。從該案來看,作為一種可以被商業(yè)化的人格要素,單個人的信息盡管具有經濟價值,但是,就單個信息而言,在數(shù)據(jù)處理者進行規(guī);瘏R集處理之前,其經濟價值是十分有限的,難以被計算。因此,法院在支持信息來源主體的其他個人信息權利主張的同時,并沒有支持其關于財產損失賠償?shù)闹鲝,判決結果具有合理性。當然,如果企業(yè)利用單個用戶的個人信息給用戶造成了現(xiàn)實的財產損失,或者企業(yè)違規(guī)對個人信息進行規(guī)模化處理等,那么,企業(yè)需要依法承擔財產損害賠償責任。
第三,雖然數(shù)據(jù)處理者處理的相關數(shù)據(jù)與用戶的行為相關,但是,除了用戶個人數(shù)據(jù)以外,其他的數(shù)據(jù)并沒有身份識別的特點,因此,如果法律承認普通用戶對相關數(shù)據(jù)的財產權利,由于數(shù)據(jù)缺乏身份識別的特點,權利的份額客觀上無法被判定。尤其是對平臺數(shù)據(jù)而言,平臺數(shù)據(jù)通常包括海量用戶的個人信息和基于用戶個人信息產生的其他數(shù)據(jù);而且除用戶的個人信息、數(shù)據(jù)外,平臺數(shù)據(jù)還可能同時包含企業(yè)數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)共同構成了平臺數(shù)據(jù),并促成了平臺數(shù)據(jù)整體價值的形成。在此情形下,單個用戶的少量信息的價值在整個平臺數(shù)據(jù)價值中的占比如何,難以得到精確的衡量。法律承認用戶對平臺數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)財產權,顯然會導致難以確定權利份額的問題。
第四,作為數(shù)據(jù)來源者的自然人通常沒有獲得數(shù)據(jù)財產權的利益期待。雖然自然人在從事網絡活動時會產生一定數(shù)量的數(shù)據(jù),但是,自然人的主要目的是獲得相關的網絡服務,而非取得相關的數(shù)據(jù)財產權。同時,個人在從事網絡活動、產生數(shù)據(jù)的同時,也沒有實施相關的數(shù)據(jù)收集、加工等數(shù)據(jù)處理活動,法律很難認定其具有取得生產要素意義上的數(shù)據(jù)財產權的利益期待。因此,法律不宜賦予作為數(shù)據(jù)來源者的自然人以數(shù)據(jù)財產權。
第五,如果法律賦予成千上萬的分散數(shù)據(jù)來源者以財產權,那么,這不僅會產生巨大的權利分配成本,還會因為數(shù)據(jù)來源者行使此種權利,給數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)利用活動造成巨大的經營成本,產生巨大的商業(yè)挫敗成本,將更不利于數(shù)據(jù)的有效流通。的確,如有的學者關切的那樣,數(shù)據(jù)“權利束”如果形成了“數(shù)據(jù)沼澤”,將不利于在數(shù)據(jù)上形成穩(wěn)定的權利秩序,會阻礙數(shù)據(jù)權利邊界的劃分與數(shù)據(jù)的流通利用。
總之,作為數(shù)據(jù)來源者的自然人如果享有在先權利,其應當受到相應的在先權利規(guī)則的保護。除在先權利外,法律不宜再賦予作為數(shù)據(jù)來源者的自然人對其少量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)財產權。當然,如果數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)來源者之間明確約定了數(shù)據(jù)財產權的分配,此種約定應當?shù)玫阶鹬亍?/p>
五、數(shù)據(jù)來源者權利的保護
數(shù)據(jù)是一種新財產,該新財產蘊藏著難以估計、評價和計算的巨大價值。在數(shù)據(jù)來源者權利得到明確之后,法律就需要解決數(shù)據(jù)來源者權利的保護問題。法律保護數(shù)據(jù)來源者的在先權利,有利于促進數(shù)據(jù)的生產和流通。無論是對自然人主體而言,還是對非自然人主體而言,如果這些權益得不到有效保障,廣大數(shù)據(jù)來源者很可能趨于采取保守性網絡活動策略,這將阻礙數(shù)據(jù)的生產,數(shù)據(jù)的高效流通和利用更無從談起。也就是說,數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)財產權能否得到有效行使,在很大程度上取決于法律對數(shù)據(jù)來源者前述權益的保障程度。如前所述,法律在數(shù)據(jù)保護中應當區(qū)分數(shù)據(jù)來源者的權利與數(shù)據(jù)處理者的權利,對數(shù)據(jù)來源者的權利予以尊重與保護應當成為數(shù)據(jù)處理者依法行使權利的前提和基礎。因此,法律明確數(shù)據(jù)來源者的權利類型、權利邊界,既有利于明確數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)享有的權利類型和權利邊界,也有利于數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的有效利用,如此才能真正有效地培育和發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場。
法律保護數(shù)據(jù)來源者權利,首先要明確該項權利的性質。有學者認為,數(shù)據(jù)來源者權利是一種溝通治理型的權利。也有學者認為,數(shù)據(jù)來源者權利是一種程序性的、非絕對性的、舉報建議性的權利,這實際上是認為數(shù)據(jù)來源者權利并非法定的民事權利。筆者認為,數(shù)據(jù)來源者的權利應當是一種法定的民事權利,它是當事人在沒有特別約定的情形下應當享有的一項權利。一方面,《民法典》第127條規(guī)定:“法律對數(shù)據(jù)、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定!痹摋l既是一項宣示性條款,也是一項引致條款。該條規(guī)定了數(shù)據(jù)和網絡虛擬財產的保護規(guī)則。從體系解釋來看,該條規(guī)定于《民法典》總則編第五章“民事權利”中,這表明數(shù)據(jù)權益是民事權利體系的組成部分,是一項重要的民事權利。數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)享有的權利在性質上是數(shù)據(jù)權利的重要類型,也應當是一項重要的民事權利。另一方面,數(shù)據(jù)來源者享有的各項在先權利(包括人格權、知識產權等)都屬于民事權利的重要組成部分,尤其是數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)享有的合理利用權、可攜帶權和自然人個人數(shù)據(jù)大規(guī)模處理拒絕權等也應當受到《民法典》人格權編、《個人信息保護法》等法律的保護。具體而言,對數(shù)據(jù)來源者權利的保護應當注意如下幾點:
首先,從性質上看,數(shù)據(jù)來源者權利應當屬于民事權利,而非一種行政性的權利。在遭受侵害時,數(shù)據(jù)來源者有權依法主張民事責任。如果法律僅僅將數(shù)據(jù)來源者權利界定為舉報建議性的權利,那將會使數(shù)據(jù)來源者權利的效力大打折扣,同時也不利于對數(shù)據(jù)來源者的保護。例如,當數(shù)據(jù)來源者的權利受到數(shù)據(jù)處理者侵害時,如果數(shù)據(jù)來源者只能向行政機關投訴,那么,數(shù)據(jù)來源者權利的法律保護將會受到嚴重限制!皺嗬拇嬖诤偷玫奖Wo的程度,只有訴諸民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障!碧热魯(shù)據(jù)來源者只能向行政機關進行舉報投訴,那么,數(shù)據(jù)來源者權利就不是真正意義上的權利,這是因為,只有當權利主體可以按照自己的意愿執(zhí)行該權利對應的義務時,這一權利才是真正的權利。
其次,法律應當區(qū)分數(shù)據(jù)來源者權利的不同類型,分別認定權利效力。從數(shù)據(jù)來源者權利的類型來看,數(shù)據(jù)來源者權利可以分為如下兩大類:一是數(shù)據(jù)來源者的在先權利,如隱私權、個人信息權益、著作權等;二是數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)處理者享有的公平訪問權、合理利用權、可攜帶權等權利。這兩類權利的內容和效力存在一定程度的區(qū)別。數(shù)據(jù)來源者的在先權利無論屬于人格權益還是屬于財產權,原則上都是一種絕對權。無論是數(shù)據(jù)處理者,還是其他主體,都不得非法侵害此類權利,否則數(shù)據(jù)來源者有權依法請求行為人承擔相應的民事責任。例如,就包含個人數(shù)據(jù)的平臺數(shù)據(jù)而言,如果平臺經營者在處理該類數(shù)據(jù)時侵害了個人信息權益,那么,個人有權依法請求平臺經營者承擔民事責任;同時,如果平臺經營者之外的行為人非法抓取平臺數(shù)據(jù),而且被抓取的數(shù)據(jù)中包含個人數(shù)據(jù),那么,個人有權依法請求行為人承擔民事責任。
數(shù)據(jù)來源者對數(shù)據(jù)處理者享有的公平訪問權、合理利用權等權利在性質上主要是一種相對權。也就是說,此類權利的實現(xiàn)需要數(shù)據(jù)處理者實施一定的行為。數(shù)據(jù)來源者在行使此類權利時,首先應當向數(shù)據(jù)處理者提出請求,數(shù)據(jù)處理者應當依法為數(shù)據(jù)來源者行使權利提供便利。在數(shù)據(jù)來源者主張行使權利時,只有數(shù)據(jù)處理者未依法提供便利,甚至拒絕數(shù)據(jù)來源者依法行使權利,數(shù)據(jù)來源者才能依法請求數(shù)據(jù)處理者承擔民事責任。例如,如果數(shù)據(jù)處理者拒絕向數(shù)據(jù)來源者提供復制的數(shù)據(jù),從而導致數(shù)據(jù)來源者無法行使合理利用權,那么,數(shù)據(jù)處理者就侵害了數(shù)據(jù)來源者的權利。此時,數(shù)據(jù)來源者可以要求數(shù)據(jù)處理者繼續(xù)履行提供數(shù)據(jù)的義務,或者要求數(shù)據(jù)處理者承擔損害賠償?shù)呢熑。因此,這種權利保護的特點在于,數(shù)據(jù)來源者必須先向數(shù)據(jù)處理者提出請求,倘若數(shù)據(jù)處理者加以拒絕,那么,數(shù)據(jù)來源者就可以要求數(shù)據(jù)處理者承擔民事責任。在這一意義上說,數(shù)據(jù)來源者的此種權利具有相對性,這種權利只能向實際處理數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理者主張,不能向不特定的第三人主張。與傳統(tǒng)的侵權法保護的權利不同,這種性質的權利不能對任何第三人產生絕對的、排他的效力,只有當數(shù)據(jù)來源者提出的請求不能實現(xiàn)的時候,其才能受到侵權法的保護。
結 語
自“數(shù)據(jù)二十條”頒布之后,學術界已經在數(shù)據(jù)應當確權的基礎性問題上形成了初步共識,但仍需進一步深入研究如何確權的重大理論與實踐問題。原因在于,這不僅涉及數(shù)據(jù)上各方利益相關者的利益期待的滿足,更關涉數(shù)據(jù)的生產與流通活動能否高效展開和有序發(fā)展。迄今為止,學術界關于數(shù)據(jù)確權的討論主要聚焦于數(shù)據(jù)處理者的權利屬性與構成問題。這是必要的,但仍然是不夠的。實際上,數(shù)據(jù)處理者的權利與數(shù)據(jù)來源者的權利之間具有復雜共生和相互依存的關系,它們均為數(shù)據(jù)權利的重要組成部分,需要法律予以系統(tǒng)協(xié)調和科學安排,以最大限度地提升各方主體參與數(shù)據(jù)生產和流通活動的積極性。在確認和保護數(shù)據(jù)處理者的權利的同時,未來我國立法應當明確承認數(shù)據(jù)來源者的權利,對數(shù)據(jù)來源者的權利進行列舉規(guī)定,明確數(shù)據(jù)來源者權利的類型、范圍和邊界等問題。法律對數(shù)據(jù)來源者的權利予以確認和保護,有利于打破數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的壟斷,并且有利于促進數(shù)據(jù)的流通和利用。當然,對數(shù)據(jù)來源者權利的保護既不應當不當影響數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)權利的合法行使,也不應當不當妨礙數(shù)據(jù)的合理流通與利用。
