一、問題的提出
近年來隨著我國平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展，平臺用工等新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保護問題廣受關(guān)注。據(jù)不完全統(tǒng)計，2021年我國互聯(lián)網(wǎng)平臺帶動提供共享服務(wù)的勞動者人數(shù)達9000萬人。從一些大型用工平臺披露的數(shù)據(jù)看，多個平臺的從業(yè)人員（下稱“平臺工人”）多達數(shù)百萬人。例如，2022年，超過624萬名騎手在美團外賣獲得收入，日均活躍騎手超過100萬。2023年，“餓了么”平臺在全國有1.1萬個配送站點、超過300萬“藍騎士”。根據(jù)滴滴公司負責人介紹，2023年滴滴網(wǎng)約車活躍司機人數(shù)達586萬，同比增加了142萬。與此同時，我國平臺用工也暴露出諸多問題：平臺工人法律地位不清晰，工作時間過長，報酬收入不穩(wěn)定，勞動安全衛(wèi)生保障不足，社會保險缺失，平臺算法運行不透明、不合理，集體權(quán)利難以行使，等等。加強新就業(yè)形態(tài)勞動者保護成為我國的一項重要任務(wù)。黨的二十大報告明確指出，“完善勞動者權(quán)益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”。新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的重要性十分突出。
為了解決上述問題，相關(guān)主管部門、工會組織以及司法機關(guān)積極作為。近年來，為了應(yīng)對平臺用工帶來的挑戰(zhàn)，加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保護和對平臺企業(yè)及相關(guān)企業(yè)的規(guī)制，我國相關(guān)部門出臺了多個文件。重要文件包括：2021年我國人社部等八部門發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號，以下簡稱“人社部等的《指導(dǎo)意見》”），2021年國家市場監(jiān)管總局等七部門發(fā)布的《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》（國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號），2021年交通運輸部等八部門發(fā)布的《關(guān)于加強交通運輸新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權(quán)益保障工作的意見》（交運發(fā)〔2021〕122號）。由于數(shù)字勞工平臺普遍使用算法對平臺業(yè)務(wù)和用工進行管理，國家相關(guān)部門出臺的有關(guān)算法規(guī)制的文件也是平臺用工規(guī)制的重要規(guī)范。例如，2021年，國家網(wǎng)信辦等九部門制定的《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》（國信辦發(fā)文〔2021〕7號），提出了算法綜合治理的指導(dǎo)思想、基本原則和主要目標。2021年國家網(wǎng)信辦等四部門發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》也涉及平臺用工算法的規(guī)制問題。此外，司法機關(guān)發(fā)布了和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益糾紛相關(guān)的司法文件。例如，2022年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2022〕36號），其內(nèi)容涉及“依法規(guī)范新就業(yè)形態(tài)用工，推動平臺經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展”。人社部和最高人民法院在2023年4月聯(lián)合發(fā)布了新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的6個典型案例。這些文件初步構(gòu)建了我國新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保護的規(guī)范框架，相關(guān)文件內(nèi)容和典型案例也是可圈可點。
盡管相關(guān)部門努力加強平臺企業(yè)監(jiān)管和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保護，但上述平臺用工產(chǎn)生的問題尚未得到有效解決。為此，需要對我國平臺用工規(guī)制和權(quán)益保護的整體思路進行反思，并找到規(guī)制平臺用工和加強勞動者權(quán)益保護的有效路徑，以推動二十大報告提出的“加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”的有效落實。
目前學(xué)界對平臺工人勞動權(quán)益保護的研究主要集中在三個方面。一是關(guān)于平臺和平臺工人之間的法律關(guān)系性質(zhì)，包括勞動關(guān)系如何認定、勞動關(guān)系判定理論和標準，從屬性理論的堅守或放棄。二是如何為平臺工人提供具體保護。較多學(xué)者贊同引入“第三類”主體，即將平臺工人作為傳統(tǒng)的“雇員”和“獨立承包人”之間的第三類主體，為其提供相應(yīng)保護。例如，有學(xué)者提出，“在勞動三分法框架下，既有調(diào)整組織化勞動關(guān)系的勞動法，也有調(diào)整平臺化靈活就業(yè)的類雇員法，旨在實現(xiàn)不同法律部門的分工協(xié)作”；還有學(xué)者主張應(yīng)當引入“類雇員”概念。當然，也有反對引入第三類勞動者的觀點。還有學(xué)者主張通過出臺平臺工人權(quán)益保護的專門立法的路徑完善平臺用工的權(quán)益保護。三是一些學(xué)者從個人信息保護法或算法規(guī)制的角度研究平臺工人新型權(quán)利的保護�？傮w上看，目前有關(guān)平臺用工勞動者權(quán)益保護的研究尚缺乏對我國規(guī)制或保護路徑的系統(tǒng)性評價和反思。為此，本文擬對我國當前平臺用工規(guī)制和保護的總體思路和主要路徑進行反思和檢視，分析其存在的缺陷以及未來的改進方向和措施。
二、“行政指導(dǎo)”路徑的利弊
總體上看，我國為應(yīng)對平臺用工帶來的挑戰(zhàn)，新出臺的文件主要以行政部門的“指導(dǎo)意見”為主。例如，在平臺用工領(lǐng)域影響最大的文件當屬2021年人社部等的《指導(dǎo)意見》。在平臺用工發(fā)展初期，其運行模式尚處于不斷變化發(fā)展的過程中，采取以相關(guān)部門“指導(dǎo)意見”為主的規(guī)范表達方式具有較大合理性。第一，采取相對柔性的規(guī)范形式，有利于規(guī)則迅速出臺，為立法積累寶貴經(jīng)驗。平臺用工屬于新興事物，尚未完全定型，隨著技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新，平臺企業(yè)的運營模式和用工方式不斷變化，采取行政指導(dǎo)的方式，一方面可以快速出臺政策，避免立法面臨的困境，同時也可以隨著平臺用工的實踐變化，觀察其實踐效果，不斷調(diào)整和優(yōu)化政策內(nèi)容，為未來立法積累經(jīng)驗。第二，采取“指導(dǎo)意見”的形式，內(nèi)容富有彈性，容易獲得相關(guān)主體的認可。通�！爸笇�(dǎo)意見”的內(nèi)容較為彈性和靈活，對平臺等企業(yè)以及勞動者的權(quán)利義務(wù)影響較小，相關(guān)的政策內(nèi)容容易被企業(yè)和勞動者所接受。同時，由于內(nèi)容的彈性，可以更好平衡平臺等企業(yè)的義務(wù)和勞動者權(quán)益，努力實現(xiàn)規(guī)范和發(fā)展并重的政策目標。例如，人社部等的《指導(dǎo)意見》的總體考慮就包括“堅持發(fā)展和規(guī)范并重，統(tǒng)籌促進平臺經(jīng)濟發(fā)展與維護新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益”。第三，“指導(dǎo)意見”為政府的監(jiān)督和指導(dǎo)等行政行為提供了相應(yīng)基礎(chǔ)，有利于行政執(zhí)法。例如，人社部等的《指導(dǎo)意見》印發(fā)后，人社部等部門通過召開行政指導(dǎo)會、約談等，指導(dǎo)和督促平臺企業(yè)完善內(nèi)部管理制度，優(yōu)化平臺算法，健全協(xié)商機制，暢通新就業(yè)形態(tài)勞動者訴求表達渠道，加強對用工合作企業(yè)的管理監(jiān)督。第四，“指導(dǎo)意見”可以為企業(yè)提供行為指引，推動新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保護。“指導(dǎo)意見”的內(nèi)容雖多為原則性規(guī)定，但文件體現(xiàn)的精神和導(dǎo)向，對企業(yè)和勞動者仍具有較大指導(dǎo)意義，有利于企業(yè)履行社會責任，并采取改善勞動者權(quán)益的具體舉措。
但是“指導(dǎo)意見”以及“行政指導(dǎo)”在發(fā)揮其優(yōu)勢和積極作用的同時，也存在明顯的弊端和不足。
第一，“指導(dǎo)意見”的內(nèi)容多為原則性規(guī)定，缺乏可操作性。以人社部等的《指導(dǎo)意見》為例，雖然其內(nèi)容豐富，但許多內(nèi)容缺乏操作性。例如《指導(dǎo)意見》指出，“完善休息制度，推動行業(yè)明確勞動定員定額標準，科學(xué)確定勞動者工作量和勞動強度。督促企業(yè)按規(guī)定合理確定休息辦法，在法定節(jié)假日支付高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬”。該規(guī)定涉及內(nèi)容復(fù)雜的勞動定額、工作時間和休息制度以及法定節(jié)假日加班工資等勞動基準的問題，但該條規(guī)定幾乎無法提供可供操作的具體規(guī)則內(nèi)容。
第二，勞動者的權(quán)利并不清晰�！爸笇�(dǎo)意見”主要是明確政府的監(jiān)督職責和企業(yè)義務(wù)，很多保護措施并未完全轉(zhuǎn)化為勞動者的權(quán)利。比如，人社部等的《指導(dǎo)意見》規(guī)定“督促企業(yè)制定修訂平臺進入退出、訂單分配、計件單價、抽成比例、報酬構(gòu)成及支付、工作時間、獎懲等直接涉及勞動者權(quán)益的制度規(guī)則和平臺算法，充分聽取工會或勞動者代表的意見建議，將結(jié)果公示并告知勞動者”。這一內(nèi)容規(guī)定了企業(yè)相關(guān)事項的協(xié)商義務(wù)以及告知義務(wù)，但協(xié)商和告知的內(nèi)容范圍、程序以及違反該規(guī)定的救濟和責任等都缺乏規(guī)定，這一內(nèi)容顯然尚未明確轉(zhuǎn)化為勞動者的權(quán)利。
第三，“指導(dǎo)意見”導(dǎo)致了規(guī)則的地方化和碎片化。人社部等的《指導(dǎo)意見》規(guī)定，“各地區(qū)各有關(guān)部門要認真落實本意見要求，出臺具體實施辦法”，確保各項勞動保障權(quán)益落到實處。該規(guī)定初衷是好的，但是各地區(qū)出臺具體的實施辦法，將導(dǎo)致規(guī)則的地方化和碎片化，造成規(guī)則不統(tǒng)一。與傳統(tǒng)用工方式不同，平臺業(yè)務(wù)和經(jīng)營模式是通過平臺進行高度集中和統(tǒng)一管理的，大型頭部平臺企業(yè)的業(yè)務(wù)基本都覆蓋全國，例如，快遞、外賣配送、交通出行平臺的業(yè)務(wù)往往覆蓋全國，跨越不同地區(qū)。各地對《指導(dǎo)意見》內(nèi)容的細化將導(dǎo)致各地規(guī)則的不統(tǒng)一，阻礙業(yè)務(wù)跨區(qū)域開展，造成規(guī)則適用的困難。例如，根據(jù)《指導(dǎo)意見》的要求，截至目前，各省、自治區(qū)、直轄市的政府幾乎都制定并發(fā)布了本級行政區(qū)域內(nèi)關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的文件。各地出臺的文件，不管在內(nèi)容上還是形式上均存在較大差異。
由于平臺用工監(jiān)管規(guī)則統(tǒng)一的重要性，在此稍作展開論述。人社部等的《指導(dǎo)意見》的內(nèi)容分為四個部分，每部分包含對應(yīng)的不同措施，形式上屬于“列舉措施型”文件。在文件形式上，大部分省級區(qū)域的實施意見采取與《指導(dǎo)意見》相同的模式和結(jié)構(gòu)。與此不同，個別地方采取“規(guī)范型（章+條）”的規(guī)范性文件模式，即類似于地方性政府規(guī)章的格式，分條列款，采取這一模式的包括吉林省、寧夏回族自治區(qū)、海南省、河北省和浙江省等地。在內(nèi)容方面，各地有關(guān)新就業(yè)形態(tài)的概念、平臺等企業(yè)的義務(wù)和勞動者權(quán)益的規(guī)定存在很大差異。各地的規(guī)定甚至包含對“新就業(yè)形態(tài)勞動者”以及“不完全符合確立勞動關(guān)系的情形”等復(fù)雜概念的概括或界定。例如，北京市的文件規(guī)定，“新就業(yè)形態(tài)勞動者”主要包括“平臺網(wǎng)約勞動者”“平臺個人靈活就業(yè)人員”以及“平臺單位就業(yè)員工”三類。廣東省文件的規(guī)定與北京相似，其規(guī)定新就業(yè)形態(tài)勞動者包括“符合確立勞動關(guān)系情形的就業(yè)人員”、“新型用工關(guān)系”的靈活就業(yè)人員（“新業(yè)者”）以及與新業(yè)態(tài)企業(yè)形成平等民事關(guān)系的就業(yè)人員。一些地方未對新就業(yè)形態(tài)勞動者進行分類，主要突出其“依托互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)就業(yè)”的特征，例如江蘇省、河南省。有的地方對“不完全符合確立勞動關(guān)系的情形”這一全新的表述進行了解讀。例如，上海市將“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”概括為，“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理，勞動者勞動過程要遵守平臺企業(yè)確定的算法等規(guī)則的”，突出了勞動過程管理和算法的地位；而廣東省的文件則將“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”簡稱為“新型用工關(guān)系”，并明確了三個具體的判斷標準：“一是勞動者從事的工作依賴于平臺企業(yè)提供的信息，并以平臺企業(yè)名義提供勞動或服務(wù)；二是新業(yè)態(tài)企業(yè)對勞動者進行勞動管理，但勞動者對決定是否或何時提供勞動或服務(wù)具有較大自由度；三是勞動者從一個或多個新業(yè)態(tài)企業(yè)獲得報酬，報酬的算法及支付周期取決于平臺交易規(guī)則�！边@一標準包含豐富內(nèi)容和多項具體指標。各地對新就業(yè)形態(tài)勞動者的概念和范圍，以及對“不完全符合確立勞動關(guān)系”的界定顯然不利于全國規(guī)則的統(tǒng)一。對這些基本而重要的概念由各地行政機關(guān)等部門的指導(dǎo)意見直接加以界定令人費解。
第四，“指導(dǎo)意見”難以容納應(yīng)有的裁判規(guī)范。各地落實人社部等的《指導(dǎo)意見》的文件基于平臺用工中復(fù)雜的多方主體，試圖對平臺企業(yè)、相關(guān)合作企業(yè)的民事責任進行規(guī)定，這些責任包括平臺企業(yè)和“外包”企業(yè)承擔連帶責任、平臺企業(yè)承擔補充責任或部分補充責任、根據(jù)具體法律關(guān)系決定用工責任分配、平臺企業(yè)和外包企業(yè)根據(jù)約定承擔責任等形式。對于此類涉及企業(yè)民事責任分配的裁判規(guī)范，理論上應(yīng)由立法或司法解釋規(guī)定，而不宜由行政機關(guān)規(guī)定，更不適宜由地方性的規(guī)范性文件規(guī)定。由此也充分暴露了通過行政指導(dǎo)意見及其地方性的細化規(guī)定規(guī)制平臺用工路徑的重大缺陷。
由此可見，“指導(dǎo)意見”本身存在諸多內(nèi)在缺陷和不足。限于“指導(dǎo)意見”本身特點，其難以提供內(nèi)容詳細、權(quán)利明確、包含行為規(guī)則和裁判規(guī)則的全國性統(tǒng)一規(guī)則，難以實現(xiàn)法治應(yīng)有的內(nèi)容明確、規(guī)則統(tǒng)一、權(quán)利可訴等基本要求，因此通過相關(guān)部門的“指導(dǎo)意見”規(guī)制平臺用工和保護平臺勞動者權(quán)益的目標難以實現(xiàn)。
三、引入“三分法”以及“不完全符合勞動關(guān)系情形”概念的困境與爭議
人社部等的《指導(dǎo)意見》試圖就新就業(yè)形態(tài)勞動者的法律關(guān)系進行“三分法”，并引入了新的概念�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定：“符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理（以下簡稱“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”）的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)�！边@引發(fā)了諸多難題和爭議。
（一）“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”面臨規(guī)范表達的困境
“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”從字面上理解，是對用工事實或狀態(tài)的描述，并非提出一個正式概念。但從《指導(dǎo)意見》內(nèi)容看，其對符合該種情形的平臺企業(yè)施加了相應(yīng)義務(wù)，比如，“健全最低工資和支付保障制度，推動將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍”，“督促企業(yè)向提供正常勞動的勞動者支付不低于當?shù)刈畹凸べY標準的勞動報酬”。這就需要對何為“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”進行界定，否則相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)就無法落實。同時，“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的表述強調(diào)“對勞動者進行勞動管理”，這是對“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”基本特征的描述，表明了《指導(dǎo)意見》試圖對該“情形”進行界定。而且，文件中“不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者”的表述似乎表明其是對某類新就業(yè)形態(tài)勞動者的法律性質(zhì)或法律地位的描述。因此，“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的表述事實上提出了一個全新概念，這一概念的提出也面臨困境。
從立法權(quán)限看，《指導(dǎo)意見》提出一個全新概念可能面臨合法性困境。眾所周知，勞動關(guān)系是基本的社會關(guān)系，符合這一法律關(guān)系的主體享有或承擔重要的權(quán)利和義務(wù)。勞動關(guān)系或一般合同關(guān)系屬于勞動法或民法所確立的基本概念。作為與勞動關(guān)系并列或相關(guān)，且可能對相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重要影響的概念，“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”出現(xiàn)在《指導(dǎo)意見》中可能面臨《立法法》上的障礙。勞動關(guān)系和與之相關(guān)的概念似應(yīng)屬《立法法》中所規(guī)定的“民事基本制度”，相應(yīng)地，這些概念似應(yīng)通過法律加以規(guī)定，而不宜由部門的指導(dǎo)意見加以規(guī)定。
從比較法看，英國和德國是在典型的“雇員”或“自雇者”之外，存在“第三類”或“中間類型”主體的國家。英國法中存在“工人”（worker）的概念。根據(jù)英國1996年《勞動權(quán)利法案》（Employment Rights Act 1996），“工人”包含兩類，即存在勞動合同的“雇員”（employees），以及非雇員的工人[limb （b） workers]。非雇員的工人是指和雇主不存在勞動合同，在提供服務(wù)上享有更大自主性，但對雇主存在經(jīng)濟依賴的人，其負有親自提供勞務(wù)的義務(wù)。立法引入“工人”的概念是為了適應(yīng)用工方式的靈活化，克服傳統(tǒng)的勞動關(guān)系覆蓋范圍較窄的弊端，為與雇員具有相似性但缺乏勞動合同的群體提供相應(yīng)的保護。非雇員的工人在性質(zhì)上仍屬于自雇者（selfemployed），是自雇者的一種類型。屬于非雇員的工人可受到一定程度的勞動法保護，例如最低工資、工作時間、工資保障、檢舉受保護以及與工會、集體協(xié)商和工業(yè)行動相關(guān)的權(quán)利。德國法上存在“類雇員”（employee-like person）概念。在德國，自雇者被排除在勞動法之外，雇員則可以完全受到勞動法保護，這種二分法一直被認為不是令人滿意的解決方案。因此，第三類主體，即屬于自雇者但其經(jīng)濟狀況更類似于雇員而非自雇者的概念被引入。這類群體和其他自雇者的區(qū)別在于經(jīng)濟依賴性，被稱為“類雇員”。這一概念由法院創(chuàng)設(shè)，起初定義并不清晰，這一狀況因1974年《集體協(xié)議法》（Act on Collective Agreements）對其提供法律定義而得到改觀。相比雇員，如果個人符合以下兩個條件：①必須親自履行合同義務(wù)，并且在實質(zhì)上沒有雇員的幫助，②工作的主要部分只服務(wù)于一人，或者超過一半的平均收入只來自于一人，則具有經(jīng)濟依賴性且需要社會保護，即為“類雇員”�！邦惞蛦T”也可受到一定程度的保護，包括由勞動法院受理其與合同相對方的爭議，享受有關(guān)年休假和公共假期的待遇，工作條件受到集體協(xié)議保護，以及反就業(yè)歧視的保護等。由上可見，英國和德國“第三類主體”的共同點在于其具有經(jīng)濟從屬性，但缺乏人格從屬性，且在實質(zhì)上都屬于自雇者。從英國和德國看，“工人”和“類雇員”的定義以及認定的基本標準均由法律所規(guī)定。相比之下，我國類似的概念體現(xiàn)在部門發(fā)布的“指導(dǎo)意見”似明顯不妥。
（二）“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的概念本身存在悖論
通常認為人格從屬性是認定勞動關(guān)系的基本要素。按此通說，“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的概念存在悖論：該情形一方面要求“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”，即其不具備或者不完全具備人格從屬性；另一方面又要求“企業(yè)對勞動者進行勞動管理”，即強調(diào)其具有一定人格從屬性，因此，概念本身存在一定的內(nèi)在矛盾。加上勞動關(guān)系的判定通常不是基于明確的要件，而是從不同側(cè)面“綜合考量人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的有無及強弱”，“勞動關(guān)系”本身存在極大彈性，這使得“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”本身也極具彈性，難以和“完全符合”確立勞動關(guān)系情形相區(qū)分，進而希冀對“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”進行準確界定也幾乎是不可能的。對比英國的非雇員“工人”及德國“類雇員”概念，其主要特征在于缺乏人格從屬性，而具有經(jīng)濟從屬性，只要認定其具有經(jīng)濟從屬性即可，因此概念的內(nèi)涵和外延相對確定，在實踐中也相對容易判定。我國一些學(xué)者也試圖對“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”進行界定。例如，有學(xué)者在分析案例時指出，“法院認為該案的情形與傳統(tǒng)勞動關(guān)系不同，有靈活性的特點，但同時又具有勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，具有保護的必要性，因而認定為新類型的勞動關(guān)系”，也即“不完全勞動關(guān)系”。這樣的界定其實并沒有清楚揭示“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的本質(zhì)特征和可供操作的具體標準。因此，該概念存在很大的彈性和不確定性，在實踐上也難以操作。而且，一些學(xué)者對于引入“不完全勞動關(guān)系”的實際效果也提出質(zhì)疑，“不完全勞動關(guān)系并沒有完全解決其意欲解決的3個問題：平臺用工性質(zhì)的認定分歧并沒有縮小；不同類型勞務(wù)給付關(guān)系的區(qū)分更加復(fù)雜；平臺勞動者的權(quán)益保障可能更不公平”。換言之，這一概念的引入可能無法解決現(xiàn)有問題，并帶來新的問題。
從實踐上看，由于“不完全符合勞動關(guān)系”的規(guī)范基礎(chǔ)薄弱以及難以界定，在司法實踐中難以發(fā)揮作用。2022年上海市第二中級人民法院發(fā)布《2017—2022年上半年新業(yè)態(tài)用工糾紛案件審判白皮書》指出，截至2022年8月底，該院尚未受理訴請確認不完全勞動關(guān)系案件。原因可能在于，一方面，《指導(dǎo)意見》雖已設(shè)立不完全勞動關(guān)系，但僅系規(guī)范性文件，效力層級較低，從業(yè)者訴請確認不完全勞動關(guān)系缺乏明確的法律指引；另一方面，從業(yè)者在勞動關(guān)系下可享受勞動法之傾斜性保護，在訴訟策略上往往會首先訴請確認勞動關(guān)系。因此，“不完全符合勞動關(guān)系”不僅在理論上存在困境，在實務(wù)上也難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。
（三）“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”引發(fā)理論爭議
隨著這一概念的提出，學(xué)界展開了關(guān)于在雇員和自雇者之外是否以及如何引入“第三類”主體及其法律性質(zhì)的爭論。關(guān)于該問題的爭論，目前主要有兩種觀點。一種觀點認為，“平臺勞動者大多具備雇傭勞動者的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，本來就是應(yīng)由勞動法律直接保護的群體”，同時主張將只具有經(jīng)濟從屬性的類雇傭勞動者作為一個新的類型，納入勞動法予以部分保護。該觀點還認為，“對于某種特定行為或者民法保護或者勞動法保護，不存在中間類型。但勞動法的保護對象可以分類型和層次，給予不同程度和范圍的保護”。這類觀點總體上仍堅持傳統(tǒng)的二分法。另一種觀點主張勞動“三分法”，如上述，認為在勞動三分法框架下，既有調(diào)整組織化勞動關(guān)系的勞動法，也有調(diào)整平臺化靈活就業(yè)的類雇員法�！霸诹⒎l件成熟后，可將勞動法與類雇員法納入《勞動法典》，構(gòu)建涵蓋全社會各類勞動行為的統(tǒng)一規(guī)范體系。”與此類似的觀點認為，“‘不完全勞動關(guān)系’是為了規(guī)制平臺用工進行的一項法律創(chuàng)設(shè)，從邏輯分類上已經(jīng)和勞動關(guān)系、民事勞務(wù)關(guān)系構(gòu)成了‘三足鼎立’的局面”。上述兩種觀點均有一定道理，但也存在可商榷之處。
第一種觀點認為目前平臺用工的大部分勞動者屬于勞動法上的勞動者，這一結(jié)論似乎未考慮到平臺從業(yè)人員存在不同類型，確實有部分從業(yè)人員難以納入勞動關(guān)系之中，因此，直接得出“大部分”平臺勞動者屬于勞動法上勞動者的結(jié)論似不夠周全。但筆者贊同將“類雇員”或第三類勞動者納入勞動法調(diào)整范圍的觀點。事實上，這部分群體雖然本質(zhì)上是自雇者，但相比雇員和一般自雇者，其更類似于雇員，且其受到勞動法的部分保護，應(yīng)當充分利用勞動法的調(diào)整理念和調(diào)整機制，將其納入勞動法體系以及勞動法研究視野當中。典型的做法是上述英國“工人”的概念，就包含雇員和“非雇員工人”，將二者放在一個統(tǒng)一的大概念之下。上述第二種觀點將勞動法和類雇員法并列，因類雇員本質(zhì)上是自雇者而非雇員，該觀點注意到了雇員和類雇員本質(zhì)上的區(qū)別，具有一定的合理性，但該觀點也存在諸多可商榷之處。首先，將類雇員法和勞動法并列，顯然過于強調(diào)類雇員的特殊性，并忽視了類雇員法保護機制對勞動法的依賴。類雇員法不可能脫離勞動法的制度和理論，而“另搞一套”規(guī)則和理論，類雇員的保護必須借助于勞動法的理念和規(guī)則，只是其存在特殊性而已。其次，該觀點也認為，可將勞動法與類雇員法納入未來的勞動法典，也說明了二者無法完全分離。最后，即便應(yīng)當引入類雇員的概念，類雇員也不可能僅局限于“平臺化靈活就業(yè)”的群體，而應(yīng)包含非采取平臺用工的其他靈活就業(yè)人員，“類雇員”不應(yīng)僅包含平臺工人�？傮w上看，上述“二分法”和“三分法”的主要區(qū)別在于前者將“類雇員”作為雇員的一種特殊類型，納入勞動法調(diào)整；“三分法”則強調(diào)雇員、“類雇員”和自雇者三足鼎立的并列關(guān)系。當然，仔細觀察，上述二分法和三分法的觀點并非彼此水火不容，前者主張將類雇員或第三類主體作為勞動法調(diào)整對象的一種特殊類型，第二種觀點對未來的展望也將勞動法與類雇員法一起納入勞動法典。二者的主要分歧在于對傳統(tǒng)勞動法的范圍觀點不一，但按照第二種觀點，如果“類雇員法”也可納入勞動法典，則二者對勞動法調(diào)整范圍似乎也不存在分歧。因此，對于“二分法”還是“三分法”，重點在于明確“劃分”的標準和功能，只有這樣才能避免無謂的關(guān)于“二分”或“三分”的概念或方法之爭。對該問題的解決方案，下文將進一步闡述。
四、司法裁判規(guī)則的供給與不足
關(guān)于平臺工人的權(quán)益保護，由于立法存在一定滯后性，加上平臺用工處于不斷發(fā)展變化之中，因此，法院對此類案件尤其是對平臺工人身份認定的裁判對平臺工人權(quán)益保護，以及對平臺企業(yè)行為的指引具有重要作用。
許多國家也作出了許多具有重要影響的判決。例如，在歐洲，雖然幾年前有關(guān)平臺工人身份認定的訴求看似奇怪，但最近一段時間案件數(shù)量卻迅速擴大。截至2022年6月，歐洲各國法院和行政機構(gòu)就平臺工人身份爭議作出了超過220項的裁決。15個國家的法院及行政機構(gòu)對平臺工人的身份作出裁決。在法國、德國、意大利、西班牙、瑞士和英國，個別案件甚至提交到終審法院。驚人的是，幾乎所有國家對平臺工人身份認定的結(jié)果都存在不一致，不同平臺類型的工人身份認定均是如此。然而，至少對于迄今為止在所有裁決中占多數(shù)的兩類平臺，即交通出行平臺和外賣配送平臺，可以看出一種趨勢：對于這兩類平臺，大多數(shù)國家最近的以及最高審級的裁決都將平臺工人歸類為雇員（或類似身份）�？梢�，法院在平臺工人權(quán)益保護上發(fā)揮了重要作用。當然，2023年底英國最高法院的判決表明，歐洲各國對類似平臺的工人身份認定仍存在差異和不確定性。2023年11月21日，英國最高法院裁決Deliveroo騎手（riders）和平臺之間不存在勞動關(guān)系，主要理由是平臺使用了“替代條款”（a substitute clause），裁決也表明騎手無法進行集體協(xié)商�！疤娲鷹l款”意味著騎手可以由其他人通過其賬號代表騎手配送訂單；作出該判決的其他因素包括騎手可能同時為多個平臺工作。英國最高法院這一裁決和歐洲類似案件中法院將Deliveroo騎手認定為雇員的裁決，例如荷蘭最高法院的裁決不同。
近年來，我國司法機關(guān)也積極受理有關(guān)平臺用工的爭議案件，并發(fā)布相關(guān)的司法意見和典型案例，但司法機關(guān)在提供司法經(jīng)驗和裁判規(guī)則上仍存在較多不足。
第一，裁判機關(guān)對認定平臺企業(yè)和平臺工人之間的勞動關(guān)系極為謹慎。
目前，法院僅在極少量案件中認定平臺企業(yè)和平臺工人存在勞動關(guān)系，較為典型的案例是具有廣泛影響的2018年北京市海淀區(qū)人民法院受理的“李相國訴北京同城必應(yīng)科技有限公司（‘閃送’平臺）案”，該案認定閃送員和平臺企業(yè)存在勞動關(guān)系。從2023年4月，人社部和最高人民法院發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)勞動爭議典型案例看，部分案例認定從業(yè)人員和平臺企業(yè)或平臺合作方建立勞動關(guān)系。在此次發(fā)布的6個典型案例中，雖然認定勞動關(guān)系的比例看似較高，但兩個案例是認定平臺工人和平臺合作企業(yè)（非平臺企業(yè)）存在勞動關(guān)系；另外兩個案例雖然認定貨車司機及家政工平臺企業(yè)和從業(yè)人員存在勞動關(guān)系，但該兩類平臺均具有一定特殊性。在影響最廣的眾包騎手案件中（案例2），法院否認了騎手和平臺企業(yè)之間的勞動關(guān)系。因此，從業(yè)人員和大型的外賣或出行平臺企業(yè)仍然難以成立勞動關(guān)系。從近年案例看，雖然部分案件認定平臺工人和平臺企業(yè)的合作企業(yè)成立勞動關(guān)系，但極少有案例認定大型交通出行或外賣配送平臺企業(yè)和平臺工人成立勞動關(guān)系。
第二，裁判機關(guān)總結(jié)了有益的裁判經(jīng)驗，但表達形式亟待完善。
從人社部和最高人民法院發(fā)布的典型案例以及最高人民法院的司法文件看，裁判機關(guān)提出了許多重要的裁判思路。例如，人社部和最高人民法院發(fā)布的典型案例報告“案例1”中指出，“當前，認定新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當對照勞動管理的相關(guān)要素，綜合考量人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱”。該表述強調(diào)了從屬性的三個面向：人格、經(jīng)濟和組織從屬性。此外，該表述不僅強調(diào)從屬性的“有無”，還強調(diào)了“強弱”。換言之，從屬性具有相當彈性，應(yīng)達到一定程度才可以認定勞動關(guān)系。例如，該報告在“案例2”指出，“雖然某科技公司通過平臺對徐某進行一定的勞動管理，但其程度不足以認定勞動關(guān)系”。此外，典型案例（案例1）還對人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的具體判定因素做了說明。這些裁判經(jīng)驗，針對平臺用工的新特點指出了認定勞動關(guān)系的標準和方法，內(nèi)容上具有相當?shù)目茖W(xué)性，無疑具有重要參考價值。
此外，2022年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》，其內(nèi)容也涉及“依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系”。該意見指出，“人民法院應(yīng)當根據(jù)用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎予以認定”。該內(nèi)容具有許多亮點：一是首次提出了事實優(yōu)先原則和綜合判斷方法；二是強調(diào)應(yīng)考慮“勞動過程受管理控制程度”，突出了勞動過程在勞動管理中的重要地位，反映了平臺用工的新特點；三是提出了已有規(guī)則未提及的若干勞動關(guān)系認定的具體因素，相比2005年原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，內(nèi)容具有較大參考價值。
遺憾的是，《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》作為司法文件并非正式的司法解釋，而且有關(guān)“依法規(guī)范新就業(yè)形態(tài)用工”的指導(dǎo)意見體現(xiàn)在“穩(wěn)定就業(yè)”這一主題宏大的司法文件中，相關(guān)內(nèi)容容易被其他內(nèi)容淹沒，而得不到應(yīng)有的重視。此外，雖然人社部和最高人民法院通過典型案例報告提出了許多關(guān)于新就業(yè)形態(tài)案件的裁判思路和裁判方法，但作為成文法國家，我國的典型案例也僅具有“參照”作用，法院并不能援引為裁判依據(jù)。而且，典型案例往往只是披露了主要事實，缺乏案件具體細節(jié)和推理思路的詳細內(nèi)容，指導(dǎo)作用有限。因此，不管是司法文件還是典型案例都缺乏應(yīng)有的強制力和影響力，難以成為統(tǒng)一的裁判規(guī)范。
第三，裁判機關(guān)提供的意見內(nèi)容不夠全面。
目前新就業(yè)形態(tài)勞動爭議司法實踐中除了平臺工人身份認定這一基礎(chǔ)性問題之外，存在的最突出問題是平臺工人在提供勞務(wù)過程中自身遭受人身損害或者導(dǎo)致第三人人身損害的責任承擔規(guī)則不清。因為這一問題涉及平臺勞動者的人身安全保障以及法律責任承擔，關(guān)涉其巨大的經(jīng)濟利益。2023年8月最高人民法院民一庭發(fā)表的《關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟背景下民生權(quán)益司法保護問題的調(diào)研報告》指出了調(diào)研發(fā)現(xiàn)的五個主要問題，其中的第二個問題是：“新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益司法保護難點問題。一是平臺企業(yè)和用工合作企業(yè)與勞動者勞動關(guān)系認定考量因素不明確、不統(tǒng)一。二是勞動者執(zhí)行工作任務(wù)過程中致人損害時，平臺企業(yè)和用工合作企業(yè)責任分擔存在爭議。三是勞動者受到損害時，依法、合理、科學(xué)的責任承擔規(guī)則尚未確立�！庇纱丝梢姡脚_用工中導(dǎo)致勞動者或第三人遭受人身損害的責任承擔機制并不完善以及該問題在司法實踐中的重要性。
關(guān)于平臺用工中的人身損害賠償責任，目前司法實踐個案做法不一，且存在巨大爭議。例如，目前關(guān)于新就業(yè)形態(tài)勞動者致第三人損害時的責任主體及責任形式的實踐做法和主要觀點至少包括6種，有關(guān)新就業(yè)形態(tài)勞動者遭受損害時的責任主體及責任形式的做法和觀點至少存在5種。由于理論支撐不足，司法實踐中，法院在責任分配時往往刻意回避當事人之間的法律關(guān)系，一些案件中對法律關(guān)系的定性也缺乏依據(jù)和理由。例如，在2022年“周美榮與陳飛飛等非機動車交通事故責任糾紛”一案中，法院認定平臺配送員被告陳某系被告寧波某公司（平臺合作企業(yè)）招聘的勞務(wù)員，被告陳某與被告寧波某公司之間構(gòu)成“雇傭關(guān)系”，并據(jù)此認為，被告陳某作為被告寧波某公司的工作人員，事發(fā)時在訂單配送途中，系履行職務(wù)的行為，應(yīng)由被告寧波某公司承擔陳某造成第三人損害的賠償責任。本案中，法院認為平臺勞動者和合作企業(yè)建立“雇傭關(guān)系”，并據(jù)此讓合作企業(yè)承擔導(dǎo)致第三人損害的賠償責任。由于“雇傭關(guān)系”的概念并沒有納入我國正式立法之中，因此，該案的裁判依據(jù)和說理仍有值得商榷之處。
目前，最高人民法院的司法文件對新就業(yè)形態(tài)勞動者遭受傷害或者導(dǎo)致第三人損害的責任承擔規(guī)則供給明顯不足，《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》僅提及：“推動完善勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)遭受損害的責任分擔機制”，“妥善審理機動車交通事故責任糾紛、非機動車交通事故責任糾紛等案件，依法合理認定各方責任”。該意見并沒有提供具體規(guī)則。造成這一現(xiàn)象的原因之一是該意見為綜合性意見，無法針對新就業(yè)形態(tài)勞動者提供具體規(guī)則，而且其并非司法解釋，也難以規(guī)定針對多方當事人民事責任的具體裁判規(guī)則。最高人民法院對平臺用工導(dǎo)致人身損害賠償?shù)囊?guī)則供給與實踐需求形成強烈對比。
五、我國平臺用工規(guī)制路徑的調(diào)整與優(yōu)化
針對我國平臺用工規(guī)制思路存在的上述困境和問題，根據(jù)我國平臺用工治理實踐以及域外經(jīng)驗，我國應(yīng)從以下方面調(diào)整和完善平臺用工的規(guī)制思路。
（一）就平臺用工權(quán)益保護進行專門立法
上述分析已經(jīng)表明了當前我國主要通過相關(guān)部門的指導(dǎo)意見和行政指導(dǎo)的路徑規(guī)制平臺用工存在的明顯弊端，因此，應(yīng)通過立法方式對平臺用工進行規(guī)制。
近年來，對平臺用工進行立法是許多國家和地區(qū)規(guī)制平臺用工的做法和趨勢。例如，美國多個地方通過了有關(guān)平臺工人保護的立法。美國加利福尼亞州2019年通過了該州AB5法案（Assembly Bill 5）并于2020年生效。根據(jù)AB5法案，在“零工經(jīng)濟公司”工作的零工工人（gig workers）將被認定為雇員。然而2020年11月“第22號提案”（Proposition 22）的通過豁免了Uber、Lyft等交通出行平臺公司對AB5法案的遵守，此類公司無需將零工工人歸類為雇員，而是重新將其定義為獨立承包商，但該提案為零工工人提供了反就業(yè)歧視、最低工資、醫(yī)療保險等保護。2021年9月，紐約市議會通過了6項關(guān)于平臺的法案。這些法案回避了零工工人身份的問題，直接聚焦零工中的健康和安全問題。一項法案關(guān)注最低工資標準以及如何計算工作時間，法案也涉及“小費”問題。紐約市議會通過的6項法案試圖規(guī)定一些權(quán)利以保護零工工人，但避開了更富爭議的工人雇員身份問題。華盛頓州通過了眾議院2076號法案，該法案回避了零工工人身份問題，但將為網(wǎng)約車司機提供最低工資、帶薪病假保護，并幫助建立一個司機工人中心以矯正工人與網(wǎng)約車公司之間的力量失衡。該法案于2023年1月1日生效。從美國一些州以及城市的立法看，這些立法往往回避平臺工人的身份，而側(cè)重于保護平臺工人的權(quán)利，尤其是最低工資、工作時間和安全衛(wèi)生等方面的保護。這些保護對于解決平臺工人的基本訴求無疑具有重要意義。
歐洲許多國家也對平臺用工進行立法。2016年一項名為“社會責任組合”的條款被引入法國勞動法，目的在于為平臺工人提供特定保護�！斗▏鴦趧臃ǖ洹返�60條授予平臺工人3項保護：工作中的事故保護，職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利，以及罷工、加入工會和集體協(xié)商的權(quán)利。這些規(guī)定適用于有權(quán)決定所提供服務(wù)或所出售商品的特征，并確定服務(wù)價格的平臺，例如交通出行平臺（如Uber、Lyft等平臺）以及商品配送平臺（如Deliveroo、Foodora等平臺），其他平臺則不適用。2019年12月法國通過2019-1428號法律，借鑒了社會責任的概念，要求交通和配送平臺應(yīng)針對工人制定章程（charter），規(guī)定平臺履行“社會責任”的條件和程序，以及平臺和工人的權(quán)利義務(wù)，這一規(guī)則體現(xiàn)在《法國勞動法典》第L7342-8和L7342-9條。關(guān)于法國立法，有學(xué)者指出，勞動法典規(guī)定的目的并非給予平臺工人雇員地位，或者盡管其具有獨立地位而給予大部分社會權(quán)利；相反，其目的在于避免平臺工人取得雇員身份，給予其很少的權(quán)利，并明確肯定其自雇者身份。從2016年的立法開始，由于持續(xù)的罷工，法國法轉(zhuǎn)向?qū)⑵脚_工人作為第三類主體（a third status）：作為具有從屬性的主體或多或少類似于正式的雇員，同時缺乏自雇者具有的完全自治和決策的能力。
意大利也對外賣騎手進行了專門立法。意大利立法者逐漸將從屬性勞動者的保護規(guī)范擴大適用于“類從屬性勞動關(guān)系”中。2019年第128號法律還專門在2015年第81號法令中增加標題為“數(shù)字平臺的勞動保護”一章，規(guī)定了數(shù)字平臺的義務(wù)，包括平臺應(yīng)負責騎手工作中的事故及職業(yè)疾病的保險、禁止包括驅(qū)逐出平臺及因沒有接受訂單而減少工作機會的歧視、騎手享有最低工時報酬的權(quán)利等。
西班牙也通過了專門適用于外賣騎手的“騎手法”（Riders' Law）。西班牙于2021年5月通過一項新的法令（第9/2021號），承認為數(shù)字平臺工作的送餐員（food delivery riders）是雇員而不是獨立承包商。在這方面，新法增加了在特定情況下騎手被視為“雇員”的兩項主要規(guī)定。第一項規(guī)定涉及“雇員身份”（employment status）的推定。該規(guī)則適用于“任何類型的產(chǎn)品或商品的分銷活動（the activities of distribution），即當雇主通過數(shù)字平臺，通過對服務(wù)或工作條件的算法管理，直接、間接或隱含地行使其組織、指示和控制（organisation，direction and control）的能力”時。第二項規(guī)定要求所有相關(guān)平臺向其騎手披露相關(guān)信息，包括算法和人工智能如何影響工作條件、雇傭決定和裁員。新規(guī)定要求，工人代表必須被告知決定算法工作的“參數(shù)、規(guī)則和說明”（parameters，rules and instructions）。這一規(guī)定適用于所有使用算法管理的公司，而不僅是從事食品配送行業(yè)的平臺公司。該法令要求成立一個專家委員會，研究和評估“勞動關(guān)系中人工智能和算法的良好應(yīng)用”。勞動部表示，盡管該法只適用于外賣送餐騎手，但它可以作為規(guī)制其他使用算法對工作任務(wù)進行管理的平臺的參考。該法于2021年8月12日生效。
歐盟長期以來關(guān)注平臺用工及其勞動保護問題。2021年12月歐盟委員會（European Commission）公布《歐洲議會和歐洲理事會關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令建議》（以下簡稱“指令建議”）。該指令建議的目標是改善平臺工作的工作條件，同時支持平臺經(jīng)濟提供的機遇、創(chuàng)新和靈活性。指令建議希望解決的挑戰(zhàn)包括：平臺工人身份的錯誤歸類，平臺工人合同安排缺乏透明度和可預(yù)測性，健康和安全風(fēng)險，以及社會保護可及性的不足。2023年12月，該指令建議取得重大進展。12月13日，歐洲議會和理事會的談判代表就改善平臺工作人員工作條件的指令法案達成了臨時協(xié)議。指令建議旨在確保對從事平臺工作人員的就業(yè)身份（employment status）進行正確分類，并引入有史以來第一個關(guān)于職場算法管理和人工智能使用的歐盟規(guī)則。該指令草案的主要內(nèi)容包括：引入雇員身份推定規(guī)則，完善平臺工人身份認定方法；增加平臺算法運行及其行為如何影響自動系統(tǒng)決策的信息透明，且平臺必須向工人及其代表提供相關(guān)信息；要求更多的關(guān)于自動決策和監(jiān)督系統(tǒng)的人工監(jiān)督；加強對個人數(shù)據(jù)使用和處理的限制，禁止處理某些特定類型的個人數(shù)據(jù)，加強數(shù)據(jù)保護；對平臺企業(yè)使用中介機構(gòu)進行規(guī)制，即成員國應(yīng)確保和第三方而非平臺訂立協(xié)議的平臺工人享有和與平臺直接訂立協(xié)議的平臺工人相同的保護。
從上可知，越來越多的國家和地區(qū)針對平臺用工出臺專門的立法或增加專門條款。我國平臺工人數(shù)量眾多，權(quán)益保護問題較為突出，有必要借鑒上述國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，通過立法對平臺工人的權(quán)益進行全面系統(tǒng)的保護。
（二）我國平臺用工立法應(yīng)采取綜合系統(tǒng)規(guī)制思路
從上可見，目前關(guān)于平臺用工立法似乎存在兩種主要模式：一是回避平臺工人的身份問題，主要聚焦于對其權(quán)利的保護，例如美國加州等地以及法國、意大利等的立法。二是綜合性立法，這種立法模式一方面關(guān)注并規(guī)定平臺工人身份的認定方法，另一方面聚焦數(shù)字勞工平臺面臨的新問題，尤其是算法治理以及人工智能規(guī)制，重點內(nèi)容在于算法透明、數(shù)據(jù)保護以及對自動決策等人工智能的規(guī)制，例如西班牙立法和歐盟平臺用工指令建議。換言之，對平臺用工的治理似乎正在從起初主要側(cè)重于基本勞動標準，包括工資、工時和安全衛(wèi)生等的規(guī)制，逐漸將規(guī)制重點轉(zhuǎn)向算法和人工智能使用的規(guī)制。對此，我國亦有學(xué)者指出，平臺用工規(guī)制重心應(yīng)從“勞動關(guān)系”向“勞動權(quán)利”轉(zhuǎn)向，以漸進式勞動基準不斷完善勞動權(quán)利保障，形成公私協(xié)作治理的綜合治理格局。
就我國而言，平臺工人面臨的工作時間長、工作強度大、安全衛(wèi)生保障不足等問題依然突出；同時，我國大型數(shù)字勞工平臺包括交通出行平臺和外賣配送平臺等也普遍深度使用算法進行業(yè)務(wù)經(jīng)營和用工管理，因此，我國平臺用工的未來立法重點應(yīng)包括兩個方面：一方面借助于傳統(tǒng)的勞動法理念和調(diào)整機制，完善平臺用工中勞動關(guān)系的判定規(guī)則，并明確平臺工人的基本勞動標準，保障其工資、工時和安全衛(wèi)生的基本權(quán)利；另一方面應(yīng)著眼于數(shù)字勞工平臺使用算法和人工智能的新動向和面臨的新問題，綜合運用平臺治理、算法規(guī)制、數(shù)據(jù)保護和人工智能規(guī)制等理念和手段，對平臺用工進行全面規(guī)制。在平臺用工中，存在復(fù)雜的法律關(guān)系，部分從業(yè)人員難以被認定為勞動者，勞動法的作用空間受限。數(shù)據(jù)保護法、算法規(guī)制和人工智能規(guī)制等新型法律工具可以為平臺用工提供更充分的保護。例如，“網(wǎng)約工”由于身份屬性多元不能全部被認定為勞動者，現(xiàn)有的勞動法機制無法完全解決平臺用工中算法管理和數(shù)據(jù)處理帶來的新問題，需要探索通過數(shù)據(jù)法保護其勞動權(quán)益。
事實上，我國對平臺從業(yè)人員權(quán)益的保護也是采取平臺治理和勞動法保護等多重維度。人社部等的《指導(dǎo)意見》就涉及平臺透明度和算法規(guī)制的要求，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了平臺企業(yè)就“直接涉及勞動者權(quán)益的制度規(guī)則和平臺算法”的協(xié)商和告知義務(wù)�！蛾P(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》提出了“優(yōu)化算法規(guī)則，不得將‘最嚴算法’作為考核要求，要通過‘算法取中’等方式，合理確定訂單數(shù)量、在線率等考核要素，適當放寬配送時限”。我國現(xiàn)有的政策也從算法規(guī)制的角度確立了數(shù)字用工平臺算法管理的義務(wù)和責任�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》加強了算法管理，其第20條規(guī)定，“算法推薦服務(wù)提供者向勞動者提供工作調(diào)度服務(wù)的，應(yīng)當保護勞動者取得勞動報酬、休息休假等合法權(quán)益，建立完善平臺訂單分配、報酬構(gòu)成及支付、工作時間、獎懲等相關(guān)算法”。這從平臺算法管理的義務(wù)角度規(guī)定平臺對工人的保護措施。
當前我國平臺用工新型權(quán)益保護存在的主要問題是：有關(guān)算法規(guī)制、數(shù)據(jù)保護等平臺治理一般規(guī)則難以直接適用于平臺用工領(lǐng)域，換言之，有關(guān)算法規(guī)制、數(shù)據(jù)保護和人工智能規(guī)制一般規(guī)則的場景化研究和規(guī)則供給不足。例如，我國《個人信息保護法》第24條有關(guān)數(shù)據(jù)保護以及自動決策的一般要求、人工干預(yù)措施、算法說明等一般規(guī)定，如何落實于平臺用工的具體場景，有待細化。包括平臺決策透明度要求的具體標準，平臺告知義務(wù)的內(nèi)容和程序；平臺企業(yè)的行為如何構(gòu)成“人工干預(yù)”，何為對平臺工人“有重大影響的決定”，個人信息處理者說明義務(wù)的內(nèi)容和程序，等等都需要給予細化。又如第55條關(guān)于個人信息保護影響評估的規(guī)定，如何具體適用于平臺用工等職場領(lǐng)域，尤其是如何平衡企業(yè)因經(jīng)營管理需要處理信息的正當性與勞動者個人信息權(quán)益保護之間的關(guān)系，尚缺乏具體規(guī)則。此外，《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》一系列原則規(guī)定，以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》有關(guān)算法公開透明、算法審核、算法評估等規(guī)則（包括第7、8、16、17、20條等）如何落實于平臺用工領(lǐng)域也缺乏具體規(guī)則�？傮w上看，目前我國對職場場景的算法規(guī)制、數(shù)據(jù)保護的研究還相當薄弱。
因此，在平臺用工立法思路上，我國應(yīng)通過專門立法的形式，對平臺用工進行全面規(guī)制。除了進一步明確平臺工人身份認定的方法和基本勞動標準，應(yīng)將重點放在平臺工人數(shù)據(jù)保護、算法管理以及人工智能的規(guī)制等平臺治理規(guī)則上。應(yīng)將我國《個人信息保護法》以及上述相關(guān)部門的規(guī)章和指導(dǎo)意見的相關(guān)規(guī)定細化于平臺用工的具體場景，借鑒歐盟最新平臺用工指令建議等域外經(jīng)驗，規(guī)定詳細規(guī)則。
（三）不引入“不完全符合勞動關(guān)系情形”概念并采取新的“二分法”
鑒于“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”概念面臨的諸多困境，我國不必為了平臺用工治理急于在勞動法上引入“勞動三分法”或者第三類主體，當前也無須在立法上引入“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”概念。對于人社部等的《指導(dǎo)意見》中關(guān)于平臺用工的“三分法”也必須轉(zhuǎn)變思路，不應(yīng)將重點放在對“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的界定上。從上述有關(guān)國家和地區(qū)關(guān)于平臺用工的立法內(nèi)容和趨勢看，對平臺工人的保護主要是基本權(quán)利的保護，包括安全衛(wèi)生、工作時間、工傷保險和醫(yī)療保險、最低工資、休息休假，以及數(shù)據(jù)保護和算法規(guī)制等。因此，對平臺工人保護的基本思路應(yīng)是通過一定方式確定給予上述基本權(quán)利保護的平臺工人范圍。在立法技術(shù)上，可采取排除法，即通過一定的標準將性質(zhì)上完全屬于民事關(guān)系的部分平臺工人排除在外，除此之外的平臺工人均屬于立法所保護的對象，給予基本權(quán)利保護。在此基礎(chǔ)上，按照傳統(tǒng)的勞動關(guān)系或雇員定義，或者通過對平臺用工中勞動關(guān)系判定方法的特別規(guī)定，比如歐盟指令建議的規(guī)定，將符合“雇員”定義的平臺工人認定為雇員，將其納入勞動法保護范圍。如此，就可以避免引入“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的復(fù)雜概念，而使大部分平臺工人受到基本權(quán)利保護。
因此，如何排除法律關(guān)系純屬于民事關(guān)系的平臺工人成為一項重要任務(wù)。由于民事關(guān)系或民事合同的概念為法律所規(guī)定，相比“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的判斷更為容易。可借助人社部等的《指導(dǎo)意見》，繼續(xù)規(guī)定“個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)”。換言之，此類主體之外的平臺工人均屬于法律特別保護的對象。故此，應(yīng)將《指導(dǎo)意見》的“三分法”重新轉(zhuǎn)換為“二分法”，只要非屬于《指導(dǎo)意見》所提及的第三類平臺工人均可受到基本權(quán)利保護。按此思路，當前平臺用工中問題比較突出的交通出行平臺和外賣配送平臺的網(wǎng)約車司機、外賣配送員等由于其服務(wù)過程受到平臺的嚴格管理和監(jiān)督，服務(wù)價格亦由平臺決定，因此，明顯不屬于“自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)”，這類數(shù)量龐大、權(quán)益保護問題比較突出的平臺工人可順理成章受到勞動法基本權(quán)利的保護。盡管采取以上模式，仍面臨部分平臺工人是否存在勞動關(guān)系的難題，但由于大部分平臺工人已受到勞動法基本權(quán)益的保護，平臺工人身份認定的重要性下降，而且，通過傳統(tǒng)的勞動關(guān)系或雇員定義，或者通過對平臺工人雇員身份認定方法的完善，仍可以使符合雇員定義的平臺工人得到勞動法的完全保護。
由于數(shù)據(jù)保護和算法規(guī)制主要是基于信息處理者和數(shù)據(jù)主體的基本權(quán)利義務(wù)以及對平臺等企業(yè)使用算法進行用工管理這一行為的規(guī)制，和平臺企業(yè)與平臺工人之間的法律關(guān)系的相關(guān)性不大，因此，有關(guān)數(shù)據(jù)保護和算法規(guī)制的規(guī)則可適用于所有平臺，不必進行限制。歐盟指令建議，以及上述西班牙立法也是采取這一做法。
（四）及時出臺相關(guān)司法解釋
上述分析表明，我國相關(guān)司法文件包括《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》和典型案例報告對平臺用工勞動關(guān)系的認定以及其他事項提供了有益的參考。當前的主要任務(wù)是將其中的重要內(nèi)容轉(zhuǎn)化為更具權(quán)威性和強制力的司法解釋內(nèi)容，為司法實務(wù)提供可操作的規(guī)則。根據(jù)實踐需求，司法解釋應(yīng)主要包括兩方面的內(nèi)容。一是有關(guān)平臺用工勞動關(guān)系的認定。上文提及的《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》有關(guān)“依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系”的規(guī)則內(nèi)容，具有很大參考價值，宜引入司法解釋之中。另外，人社部和最高人民法院發(fā)布的典型案例報告中的重要內(nèi)容亦應(yīng)轉(zhuǎn)化為立法或者司法解釋的內(nèi)容。典型案例報告提及的“認定勞動關(guān)系應(yīng)當堅持事實優(yōu)先原則”�！皠趧雨P(guān)系的核心特征為‘勞動管理’，即勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性�！薄爱斍�，認定新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當對照勞動管理的相關(guān)要素，綜合考量人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱。”這些內(nèi)容涉及勞動關(guān)系的基本特征、主要內(nèi)容和基本判定原則，應(yīng)納入立法當中。至于典型案例報告提及的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的具體判斷因素和判斷方法可放在司法解釋當中。換言之，平臺勞動關(guān)系認定規(guī)則應(yīng)通過立法和司法解釋的路徑共同解決。應(yīng)通過立法和司法解釋，推動平臺用工勞動關(guān)系認定司法實踐的統(tǒng)一，盡量推動同類平臺同類人員法律地位裁判規(guī)則和裁判結(jié)果的相對統(tǒng)一。例如外賣配送平臺的“專送”騎手以及“眾包”騎手、網(wǎng)約車平臺中的“專車”司機等具有較高相似性的平臺工人群體的身份認定應(yīng)逐漸形成統(tǒng)一規(guī)則，這樣不僅有利于加強平臺工人權(quán)益保護，也有利于明確各方的權(quán)利義務(wù)，增強平臺企業(yè)和相關(guān)企業(yè)以及平臺工人的可預(yù)期性，盡量減少個案處理導(dǎo)致的不確定性和不統(tǒng)一性。
二是有關(guān)平臺企業(yè)或合作企業(yè)與平臺勞動者之間責任承擔的規(guī)則。例如《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》包含的有關(guān)保護平臺工人勞動報酬的權(quán)利、算法規(guī)則的效力及因算法導(dǎo)致的損害賠償規(guī)則等內(nèi)容，也應(yīng)以規(guī)范的表達納入司法解釋當中。當前尤其應(yīng)重點細化司法實務(wù)面臨的突出問題，完善《意見》提及的平臺用工中勞動者遭受損害的責任承擔以及勞動者執(zhí)行任務(wù)導(dǎo)致第三人損害的責任承擔規(guī)則。雖然最高人民法院民一庭針對此問題提出了原則性解決方案，指出“根據(jù)企業(yè)與勞動者之間的用工法律關(guān)系類型，適用相應(yīng)責任承擔規(guī)則。勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，根據(jù)《民法典》第1191條確定責任；勞動者執(zhí)行用工合作企業(yè)任務(wù)致人損害時，可以根據(jù)平臺企業(yè)過錯、控制、獲益程度等依法確定責任”。但這樣的原則性規(guī)定明顯過于簡單。例如，平臺工人是否屬于平臺企業(yè)這一“用人單位”的“工作人員”本身存在疑問，如果不是，則《民法典》第1191條就難以適用。勞動者執(zhí)行“用工合作企業(yè)”任務(wù)，往往同時也是執(zhí)行平臺企業(yè)的任務(wù)，受平臺企業(yè)的指示和監(jiān)督，因此，用工合作企業(yè)和平臺企業(yè)的責任如何劃分，需要相對具體的規(guī)則給予明確。總體上，平臺用工中人身損害賠償規(guī)則的建構(gòu)應(yīng)借助《民法典》中侵權(quán)責任的相關(guān)規(guī)定，考慮法律關(guān)系的性質(zhì)以及當事人的過錯，同時也應(yīng)充分考慮以下因素：一是平臺企業(yè)和合作企業(yè)的關(guān)系，平臺引入第三方合作企業(yè)的意圖以及平臺在與第三方關(guān)系中的優(yōu)勢地位；二是平臺企業(yè)對勞動者進入和退出平臺的限制，以及通過算法等對勞動者勞務(wù)提供過程的指示和監(jiān)督，平臺企業(yè)對勞動者的控制程度；三是平臺企業(yè)在各法律關(guān)系當中的主導(dǎo)地位，包括對合作企業(yè)的主導(dǎo)地位，平臺企業(yè)和勞動者地位和實力的顯著差異；四是勞動者承擔責任的能力以及對勞動者進行社會保護的必要性等因素，合理確定各方責任。
六、結(jié)語
平臺用工法律規(guī)制路徑的選擇關(guān)涉平臺用工規(guī)制的效果，我國目前采取的規(guī)制路徑總體上效果不佳，亟待完善。形式上，我國目前主要采取行政指導(dǎo)和司法指導(dǎo)的方式，尚未出臺定型的法律規(guī)則，這種規(guī)制方式在平臺用工發(fā)展初期尚為合理。但在平臺用工已發(fā)展多年，平臺用工勞動權(quán)益問題顯現(xiàn)，各國平臺用工立法已日趨流行的背景下，行政指導(dǎo)和司法指導(dǎo)路徑的弊端逐漸暴露，對此我國必須加以調(diào)整。未來，我國應(yīng)通過專門立法和司法解釋，建立內(nèi)容全面、規(guī)則統(tǒng)一、權(quán)利內(nèi)容和救濟途徑完備、兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范的制度規(guī)則。同時，應(yīng)著眼于平臺用工的新特點，除了完善平臺用工勞動關(guān)系認定規(guī)則和基本勞動標準，還應(yīng)完善有關(guān)算法管理、數(shù)據(jù)保護和人工智能規(guī)制等規(guī)則，建構(gòu)系統(tǒng)的平臺用工權(quán)益保護規(guī)則。鑒于理論爭議和實務(wù)操作困難，當前我國不必急于引入“第三類主體”，也不必在立法上引入“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的概念，而應(yīng)通過排除法，為大部分平臺工人提供勞動法基本權(quán)利的保護，在此基礎(chǔ)上，通過完善平臺用工背景下勞動關(guān)系認定標準和方法，將符合“雇員”定義的平臺工人納入勞動法的保護范圍。
作者：謝增毅，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、研究員。
來源：《中外法學(xué)》2024年第2期。