《中華人民共和國民法典》編纂完成后，社會各界都在學(xué)習(xí)和了解。仲裁員的業(yè)務(wù)活動是民商事案件的分析和裁決，《中華人民共和國民法典》是民商事領(lǐng)域的基本法律。在仲裁實踐中應(yīng)用《中華人民共和國民法典》應(yīng)該說是仲裁員的基本功。仲裁員適用《中華人民共和國民法典》和法院略有不同。仲裁活動的展開必須受到當(dāng)事人仲裁請求的限制，仲裁員需要認(rèn)真分析當(dāng)事人的仲裁請求，既不能漏裁，也不能超裁，在法理的把握上要更為謹(jǐn)慎。相比而言，法院的自由裁量權(quán)更大一些。此外，仲裁員需要對當(dāng)事人的請求權(quán)進(jìn)行更為深刻的法理分析。我們經(jīng)常會遇到的一個問題是，律師幫助當(dāng)事人提起的請求不準(zhǔn)確，結(jié)果仲裁庭明明看到當(dāng)事人有道理卻無法支持。所以，對請求權(quán)的分析和認(rèn)定，很顯學(xué)術(shù)功力。受當(dāng)事人請求的限制，仲裁裁決書一般來說更加追求法理闡釋，從事實認(rèn)定到各個裁項的認(rèn)定，每一條都要做很多論證。這說明，仲裁員的法學(xué)素養(yǎng)應(yīng)該是很高的。現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》給我們提供了豐富的法律適用資源，我們應(yīng)該充分應(yīng)用這個資源，把案子辦好。因此，仲裁業(yè)務(wù)的學(xué)習(xí)，應(yīng)該把《中華人民共和國民法典》的學(xué)習(xí)和研究作為重點(diǎn)�！吨腥A人民共和國民法典》實施之后，我也在仲裁實踐中開始適用《中華人民共和國民法典》分析和裁決案件。結(jié)合我多年的學(xué)習(xí)和研究經(jīng)驗，對于仲裁實務(wù)涉及《中華人民共和國民法典》實施的學(xué)習(xí)和研究心得，在這里和大家做一個交流。
一、法律淵源上，公法和私法的區(qū)分
進(jìn)行仲裁活動，首先會遇到的問題是立案，立案要解決的問題是仲裁庭是否有管轄權(quán)，判斷案件是不是行政法上的案件，或者是民商事案件涉及行政管理的案件，這時就要考慮到仲裁特有的管轄權(quán)問題。如果純粹是行政法上的案件，基本上就無法通過仲裁方式立案；如果一個案件是行政附帶民事案件，立案也會發(fā)生爭議。仲裁經(jīng)常會遇到地方政府作為合同一方當(dāng)事人的情形，比如地方政府招標(biāo)基本建設(shè)項目的合同，有時政府就是一方當(dāng)事人。事實上法院對這種案件也有爭議，有些認(rèn)為這種合同是行政合同，有些認(rèn)為是民商事合同。在這種情況下，我們需要依據(jù)法理來分析，尤其是對公法和私法之間的關(guān)系問題予以仔細(xì)了解，同時對我國《中華人民共和國民法典》編纂時對處理這個問題的做法進(jìn)行充分了解。
公法和私法的區(qū)分在法學(xué)歷史上就是一個古老的話題。早在公元2世紀(jì)，羅馬法已經(jīng)就這個問題有了非常準(zhǔn)確的描述。當(dāng)時，羅馬已經(jīng)出現(xiàn)了《法學(xué)階梯》這本書，該書署名作者名叫蓋尤斯，但是從歷史考察來講，我們現(xiàn)在還無法確定蓋尤斯是一個人還是一個作者群體。即便如此，《法學(xué)階梯》這本書仍然給我們留下了非常豐富的法學(xué)知識，其中一個很重要的創(chuàng)舉就是關(guān)于公法和私法的區(qū)分。公元6世紀(jì)時，武功蓋世的羅馬皇帝 Justinianus（按英語發(fā)音譯為“查士丁尼”，按照拉丁語發(fā)音則譯作“優(yōu)士丁尼”）在編纂《民法大全》時將《法學(xué)階梯》更名為“優(yōu)士丁尼民法總論”，作為民法的基本理論和基本原則。在《優(yōu)士丁尼法學(xué)總論》概述部分第4條明確提到：“本皇帝認(rèn)為世界上的法律劃分為兩種，一種是公法，一種是私法。所謂公法是涉及公共利益的法律，而私法是涉及私人利益的法律。”這個區(qū)分就是后世所稱的“公益說”和“私益說”。后來歷史上不斷出現(xiàn)關(guān)于公益與私益的劃分對不對的討論，尤其在近現(xiàn)代社會法、社會主義思潮出現(xiàn)后，國家立法對私人領(lǐng)域干涉增多，法律還能不能存在這樣的公私法劃分，也出現(xiàn)了爭議。但是從立法和司法實踐來講，這個問題沒有太大爭議。因為法院體系的設(shè)置、訴訟體制的設(shè)置和執(zhí)行裁判的設(shè)置，大陸法系各個國家都堅持了公法和私法的區(qū)分。比如法院，行政訴訟、刑事訴訟、民商事訴訟由不同機(jī)構(gòu) 依據(jù)不同的程序進(jìn)行，公法和私法相區(qū)分的道理實際上沒有改變。
我國法律體系曾經(jīng)繼受于前蘇聯(lián)法學(xué)，對公法和私法的區(qū)分理論曾經(jīng)采取批判的態(tài)度，但是隨著改革開放和法治建設(shè)的全面恢復(fù)，我國逐步接受了該理論，而且在整個法治實踐中也應(yīng)用了這個理論。我國本次《中華人民共和國民法典》編纂當(dāng)然也應(yīng)用了該理論。但是這種應(yīng)用，和傳統(tǒng)民法還是不一樣，其原因就是我國的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)非常普遍地參加了民事活動，這一次編纂的《中華人民共和國民法典》對此有更多的規(guī)定。尤其是政府對公有制企業(yè)的投資，這當(dāng)然是典型的民事法律活動，但因為是政府行為，這種民事活動就和傳統(tǒng)民法所認(rèn)定的民事活動不一樣。因為我國的公法法人包括機(jī)關(guān)法人、公有事業(yè)單位法人、基層社會治理組織和合作社等各類主體，這一點(diǎn)大家在從事仲裁業(yè)務(wù)時必須予以充分注意。
這個問題，剛好和我本人參加《中華人民共和國民法典》編纂的工作以及在這一方面所付出的努力相關(guān)。希望各位可以看一看《中華人民共和國民法典》總則編第三章第四節(jié)“特別法人”的規(guī)定，我發(fā)現(xiàn)，《中華人民共和國民法典》實施以來，我國社會對這一部分規(guī)定不太注意。一些學(xué)者，即使是部分參加了《中華人民共和國民法典》編纂工作的學(xué)者，都對這個制度的重要性欠缺了解。但是這一部分規(guī)定十分重要，它涉及我國公法法人制度建設(shè)的問題，也是和仲裁相關(guān)的、在《中華人民共和國民法典》貫徹實施中涉及的公法和私法問題。
我國《中華人民共和國民法典》規(guī)定法人制度時，其基本的法人類型劃分在立法上獨(dú)辟蹊徑，將法人區(qū)分為營利法人和非營利法人。這個思路雖然基本上是采用德國法系的模式，但是德國法系的基本區(qū)分是把法人先區(qū)分為財團(tuán)法人和社團(tuán)法人，強(qiáng)調(diào)法人之中的成員資格及其權(quán)利問題。社團(tuán)法人是設(shè)立在成員資格之上的法人，由成員組織起來的；而財團(tuán)法人是沒有成員的，是在財產(chǎn)之上設(shè)定的法人。在這個基礎(chǔ)上，德國民法將社團(tuán)法人再區(qū)分為營利法人和非營利法人。至于公法法人，德國民法并無清晰規(guī)定，德國的公法法人參加民事活動的問題由其行政法律規(guī)定。我國此次《中華人民共和國民法典》立法中，考慮到財團(tuán)法人在中國多數(shù)是公益法人，所以直接將營利法人和非營利法人作為基本劃分類型，基本模式和德國民法有所變化。在立法過程中，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾和我討論過這種做法的科學(xué)性和可行性問題，我對此表示贊同。我是在德國學(xué)習(xí)的，對德國法的法人制度比較熟悉。我認(rèn)為，我國《中華人民共和國民法典》沒有必要照搬德國民法。德國民法典有點(diǎn)過于追求理論完美，它規(guī)定的財團(tuán)法人這一章只有一節(jié)，而這一節(jié)只有幾個法律條文，這個模式顯得其理論僵化。我同意我國《中華人民共和國民法典》不必為財團(tuán)法人設(shè)立獨(dú)立的一節(jié)或一章。
但是在立法過程中我又發(fā)現(xiàn)，這種立法模式對應(yīng)到中國特殊的立法和司法實踐，存在著一個比較大的漏洞，這就是我國普遍發(fā)生的大量的公法法人或者準(zhǔn)公法法人參加民事活動的問題。這是我國經(jīng)濟(jì)與社會生活的一個特點(diǎn)，對于這些帶有社會管理目的的公法法人和帶有公法性質(zhì)的這部分法人，他們的民事主體資格迫切需要在《中華人民共和國民法典》中加以規(guī)定，但是這類法人，卻無法納入一般的營利法人或非營利法人之中。我發(fā)現(xiàn)這個問題以后，以全國人大代表的名義提出立法建議，建議在《中華人民共和國民法典》法人部分設(shè)立類似于特別法人的章節(jié)，彌補(bǔ)制度的缺陷。所以《民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》一稿、二稿、三稿中是沒有特別法人這方面內(nèi)容的，后來才寫上現(xiàn)在“第四節(jié)特別法人”這部分（但是必須說明，“特別法人”這個概念本身并非我的創(chuàng)意）。這個規(guī)定既有彌補(bǔ)空白的意義，也有中國獨(dú)創(chuàng)的意義。
《中華人民共和國民法典》關(guān)于特別法人的規(guī)定，不僅僅在學(xué)術(shù)上和其他法律實務(wù)上意義顯著，我認(rèn)為對仲裁業(yè)務(wù)而言，也有特別值得研究的問題。因為這部分規(guī)定的是公法法人，公法法人之中，最突出的就是大家熟悉的機(jī)關(guān)法人，另外還有承擔(dān)公共管理職能的法人和具有公法法人部分色彩的法人，比如黨派、政府機(jī)關(guān)、法院、檢察院等機(jī)關(guān)、社會管理機(jī)構(gòu)如城市居民委員會、農(nóng)村村民自治委員會等等。具有部分公法法人特點(diǎn)的法人主要是合作社，雖然也是經(jīng)濟(jì)組織，但是是按照社會主義的思想組織起來的，和一般民法法人不同。
這一部分法人在仲裁業(yè)務(wù)中需要處理的問題是：如果按照傳統(tǒng)法學(xué)的劃分，公法法人的行為，尤其是公共職務(wù)的行為，當(dāng)然是不可以納入仲裁的范圍的。但是在我國市場經(jīng)濟(jì)體制下，這些公法法人的很多業(yè)務(wù)，甚至是其主業(yè)行為，都應(yīng)該納入到仲裁的范圍之中，因為這些行為是典型的民事行為或者民商行為。我認(rèn)為，仲裁業(yè)務(wù)在以后會經(jīng)常適用這一部分法律條文。為了準(zhǔn)確認(rèn)定法律關(guān)系主體，就應(yīng)該運(yùn)用特別法人這部分規(guī)則�！吨腥A人民共和國民法典》條文顯示的特別法人有四種：機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作社組織法人、基層群眾自治組織法人，但是實際上至少有八種。機(jī)關(guān)法人不用多言。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人，指的是自從1962年農(nóng)村地區(qū)成立人民公社時確立的“隊為基礎(chǔ)，三級所有”，即生產(chǎn)小隊、生產(chǎn)大隊，還有公社，這三個級次上形成的以農(nóng)村土地為基礎(chǔ)的法人。這個條文中所謂“城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)法人”包括2006年制定、2017年修訂的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中規(guī)定的合作社法人，另外還包括供銷合作社、信用合作社、手工業(yè)合作社法人等。這些法人現(xiàn)實中都是存在著的，以后也會出現(xiàn)在仲裁的業(yè)務(wù)之中。
我認(rèn)為，公法法人涉及仲裁業(yè)務(wù)最需要解決的，是機(jī)關(guān)法人參加民事活動的問題，尤其是與我國公有制的國家投資，或者叫政府投資相關(guān)的法律業(yè)務(wù)問題，這是社會主義公有制最主要的體現(xiàn)。我擔(dān)任仲裁員期間，遇到多起涉及政府投資設(shè)立的公有制企業(yè)的案件，有些是股權(quán)糾紛案件，有些是商品或者服務(wù)的交易合同爭議案件，有些是物業(yè)租賃合同案件。在這些案件中，凡是“公有制企業(yè)”，都會提出保護(hù)公有制財產(chǎn)、仲裁庭不能讓 公有制資產(chǎn)流失的主張。但是，經(jīng)過審理以后，這些主張基本上都無法予以支持。這些 案件我想其他仲裁員也都遇到過，有關(guān)立法規(guī)定過去確實是有缺陷的。這一次編纂《中華人民共和國民法典》，才把這個問題徹底解決了，但是我看到，關(guān)于《中華人民共和國民法典》的解讀都忽視了這些制 度創(chuàng)新，因此在這里我要解釋一下。
這個規(guī)定的核心條文，現(xiàn)在大家可以看到的是《中華人民共和國民法典》第257條，規(guī)定了國家投資企業(yè)的規(guī)則，這個規(guī)定說明，大家習(xí)慣上所說的“國企”，是按照政府出資的方式來設(shè)立的，而且政府的出資存在是由中央政府還是地方政府進(jìn)行出資的區(qū)別，即本條所說的“區(qū)別出資”。但是大多數(shù)人不知道這個條文涉及的公有制企業(yè)投資關(guān)系的復(fù)雜性，可能很多人僅僅知道國資委作為公有制企業(yè)出資人這一點(diǎn)，但是這個條文涉及更多的公有制企業(yè)投資者以及這種投資所支持的法學(xué)理論的背景很多人不會想到，對此請允許我稍微多說一點(diǎn)。本來，國家投資設(shè)立的企業(yè)，在市場經(jīng)濟(jì)體制下本身就是一種企業(yè)，企業(yè)參加經(jīng)濟(jì)活動肯定會發(fā)生仲裁的管轄和審理問題。在我國過去的民法中存在一種理論或者原則，叫做公有制財產(chǎn)優(yōu)先保護(hù)。這個理論產(chǎn)生于前蘇聯(lián)，1986年《民法通則》也承認(rèn)該理論。《物權(quán)法》制定時，因為這個問題也引起了爭議，也就是大家都知道的2005年出現(xiàn)的“《物權(quán)法》風(fēng)波”。后來《中華人民共和國民法典》立法中也有很多爭議�！段餀�(quán)法》制定時寫入平等保護(hù)原則，《中華人民共和國民法典》第113條又進(jìn)一步規(guī)定這一原則，平等保護(hù)的問題才算解決了。
和這個問題相關(guān)聯(lián)的，是“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)理論”造成的實踐問題。這個問題不解決，仲裁也罷，法院訴訟也罷，涉及公有制資產(chǎn)和民眾資產(chǎn)之間的爭議解決，就會遇到無法排除的障礙。這個理論，有時候也被稱為“國家所有權(quán)的統(tǒng)一性和唯一性原則”，它產(chǎn)生于1934年。那時蘇聯(lián)在斯大林領(lǐng)導(dǎo)下建立了高強(qiáng)度的計劃經(jīng)濟(jì)體制，有一個法 學(xué)家叫維涅吉克托夫，他提出社會主義國家里全部公有資產(chǎn)統(tǒng)一為國家所有，國家是這些財產(chǎn)的唯一所有權(quán)人。這就是國家所有權(quán)的統(tǒng)一性和唯一性理論的來源，它也被簡單 地稱為“統(tǒng)一說”和“唯一說”。這個理論得到了斯大林的高度贊賞，因此成為社會主義所有權(quán)理論的經(jīng)典，后來引入中國，成為社會主義國家所有權(quán)理論的正宗。這個正宗的社會主義法學(xué)理論，產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟(jì)體制之下，它只是為了給前蘇聯(lián)的中央政府以行政命令的方式控制企業(yè)提供的一個理論根據(jù)。依據(jù)該理論，前蘇聯(lián)把全部社會資產(chǎn)的所 有權(quán)區(qū)分為國家、集體和個人三種類型，這一點(diǎn)就是我們都很熟悉的社會主義國家普遍出現(xiàn)的“所有權(quán)三分法”。這個三分法，不僅僅只是類型的劃分，而且是政治地位的劃分。其中，國家所有權(quán)是神圣的，政治地位是至高無上的；集體所有權(quán)也是公有制，地位也很高；而一般民眾的所有權(quán)就不能用神圣或者崇高來定位了。這個理論最為明顯的缺陷在于，一是它把公有制企業(yè)作為國家所有權(quán)的客體，從本質(zhì)上否定了公有制企業(yè)的獨(dú)立法人地位；二是它否定企業(yè)以自己的全部資產(chǎn)承擔(dān)無限法律責(zé)任，因為它不承認(rèn)法人所有權(quán)這種獨(dú)特的財產(chǎn)權(quán)利；三是，它從道德倫理的角度輕視甚至否定民眾個人的所有權(quán)。
2007年的《物權(quán)法》制定之前，我曾經(jīng)撰寫的一份立法報告提出，我國物權(quán)立法應(yīng)該寫上“一體承認(rèn)和平等保護(hù)”的原則，無區(qū)分地承認(rèn)和保護(hù)公私財產(chǎn)。但是，這個立法方案在 2005 年引起“《物權(quán)法》風(fēng)波”，后經(jīng)中央領(lǐng)導(dǎo)出面，支持制定《物權(quán)法》，指出依據(jù)《憲法》承認(rèn)“一體承認(rèn)和平等保護(hù)”，這個爭議才得以平息。雖然這個大原則解決了，但是，公有制企業(yè)進(jìn)入市場機(jī)制特別需要解決的政府投資的法律制度問題，一直沒有得到解決。
我在讀書期間對這個問題進(jìn)行了長期的探討，在1990年提出了政府投資理論，當(dāng)時我國還沒有進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)，但是我認(rèn)為前蘇聯(lián)法學(xué)理論在法理上不能自圓其說，在實踐上損害我國的改革開放。我的觀點(diǎn)認(rèn)為，從當(dāng)時我國已經(jīng)開始出現(xiàn)的公司制度的角度看，政府不再以行政命令的方式設(shè)立企業(yè)，而是以投資方式設(shè)立企業(yè)，這是非常正確的選擇。依照現(xiàn)代公司制，投資者不是所有權(quán)人而是股東，即股權(quán)人。政府投資設(shè)立的企業(yè)還可以再投資設(shè)立企業(yè)，一級一級到下面設(shè)立七八級子公司，在國際上都很常見。在這種情況下，就必須堅持投資人享有股權(quán)而不是所有權(quán)，企業(yè)作為法人才享有全部資產(chǎn)的所有權(quán)。這種情況下國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一理論或者原則，就是不能成立的。后來我出國期間，看到國內(nèi)在1995年開始實行分稅制和國有企業(yè)的現(xiàn)代化改造，而這個改造，就是按照政府出資、企業(yè)享有法人資格和全部資產(chǎn)運(yùn)營權(quán)的方式來進(jìn)行的。我對此深感欣慰。這一次我國《中華人民共和國民法典》在第96條規(guī)定，政府機(jī)關(guān)法人是獨(dú)立民事主體，它們有很多個，因此，從這一點(diǎn)看，我們就知道《中華人民共和國民法典》的基本規(guī)定是，在民事活動中，不能再堅持國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一的觀點(diǎn)了。另外，《中華人民共和國民法典》第257條規(guī)定，中央政府和地 方政府分別出資，分別享受其利益并分別承擔(dān)責(zé)任，不再規(guī)定國家作為統(tǒng)一唯一出資人。這個制度，實現(xiàn)了我?guī)资甑膶W(xué)術(shù)追求。
在我過去的著作里，多次講到過寧夏的羊肉案。寧夏一個企業(yè)向埃及出口羊肉，但是羊肉不是阿訇宰殺的，是機(jī)器宰殺的，埃及根據(jù)他們的教義認(rèn)為這些羊肉不符合他們 穆斯林的規(guī)矩，就把羊肉投入海中了。此后埃及方面向?qū)幭钠髽I(yè)索要退款，但是寧夏企業(yè)認(rèn)為自己履行合同很完善，并無違約，因此不能給埃及公司退款。這兩方當(dāng)事人正在糾纏的時候，中國的 COSCO（中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司）兩艘大輪船到埃及裝貨去了，結(jié)果一上岸船就被埃及法院給扣了。中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的代表和埃及法院說，我跟你們沒有爭議，為什么扣我的船呢？埃及法院是這樣回應(yīng)的：按照你們中國的法律和法學(xué)家的解釋，你們國家全部國有企業(yè)的資產(chǎn)都是國家統(tǒng)一唯一所有的，不論是出口羊肉的企業(yè)還是你 們的輪船，都是一個法律上的所有權(quán)人名下的財產(chǎn)；我們現(xiàn)在的做法，是用這個同一所有權(quán)人的財產(chǎn)來追究所有權(quán)人的責(zé)任，所有權(quán)人必須承擔(dān)無限責(zé)任，這有什么錯呢？所以寧夏企業(yè)的責(zé)任，要用中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的輪船來充抵。關(guān)于這個案子的發(fā)生，在我的 著述中多有介紹，此處不用多談。但是我們從這個案件就可以發(fā)現(xiàn)，我國社會曾經(jīng)堅持 的所謂正宗社會主義的法律理論，即國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一理論，在理論上和實踐上是多 么糟糕�，F(xiàn)在我國《中華人民共和國民法典》已經(jīng)改造了這個理論，重塑了相關(guān)制度，希望大家能夠掌握。
我曾經(jīng)和我國一個大國企的總法務(wù)，也是一位資深的仲裁員老師匯報過我在參加《中華人民共和國民法典》編纂工作中的這一段思考，她告訴我，前蘇聯(lián)的“國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一理論”對我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系是非常有害的，對我國的仲裁事業(yè)發(fā)展危害更大。原因是，外國企業(yè)和我國國企從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的時候，都會注意到我國法律中關(guān)于國企的財產(chǎn)歸屬于國家的規(guī)定，依據(jù)國際慣例，以國家的名義所享有的財產(chǎn)享受外國法律管轄的豁免待遇，因此外國企業(yè)都很擔(dān)心我國法律的這一條規(guī)定，會使中國國企在法律上享有特權(quán)。另外，在涉外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的爭議解決中，人們經(jīng)常約定仲裁條款，但是外國國企都不愿意在中國的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，也是因為我國法律關(guān)于國企的國家所有權(quán)規(guī)定�，F(xiàn)在我國《中華人民共和國民法典》終于將這個條文廢止了，我認(rèn)為，這就有利于我國國企更進(jìn)一步融入國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系，為我國仲裁機(jī)構(gòu)擴(kuò)展仲裁業(yè)務(wù)排除了障礙。
就我們一般仲裁員而言，掌握《中華人民共和國民法典》第96條、第257條規(guī)定的法理及其制度內(nèi) 容，對于仲裁業(yè)務(wù)的意義很大。我們需要在涉及國企的案件分析中，適用這一條文的如下立法精神：第一，全部的公有制企業(yè)的投資行為，以及相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，都是民事行為，都是可以由仲裁管轄的行為；第二，公有制企業(yè)及其投資人之間的法律關(guān)系，不是所有權(quán)關(guān)系，不可以使用國家所有權(quán)的統(tǒng)一性和唯一性理論來表達(dá)，更不可以將企業(yè)資產(chǎn)表述為國家財產(chǎn)，追求不平等的競爭優(yōu)勢（這一點(diǎn)請注意《中華人民共和國民法典》和2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》表達(dá)上的差異）；第三，國有企業(yè)和其他企業(yè)都是平等的市場主體，在法律上應(yīng)該一視同仁（第三點(diǎn)在最高人民法院的司法解釋中已經(jīng)明確）。
二、民法淵源中，一般法和特別法的區(qū)分
仲裁適用的法律，基本上都是民商事法律。適用民商事法律，應(yīng)該注意不僅僅要適用作為民法一般法律的《中華人民共和國民法典》，還要適用民法上的特別法。這些特別法主要有三大集群：1、以《公司法》和《票據(jù)法》為代表的商事法群體；2、以《專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《著 作權(quán)法》為代表的知識產(chǎn)權(quán)法群體；3、特別民事權(quán)利立法群體，即《中華人民共和國民法典》第128條規(guī)定的特別群體的立法，涉及婦女、老人、工人和消費(fèi)者的保護(hù)等方面。在法律學(xué)習(xí)和實踐上，應(yīng)該掌握民法一般法和特別法之間的關(guān)系。
仲裁實踐經(jīng)常適用商事法律，我們首先應(yīng)該就我國《中華人民共和國民法典》和商事立法之間的情況做一個了解。本次《中華人民共和國民法典》編纂，曾經(jīng)有民商合一還是民商分立的爭論，從《中華人民共和國民法典》編纂提出開始，就面臨這個爭論，隨后也產(chǎn)生了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法要不要入典的爭論。事實上，在傳統(tǒng)民法時代，民法典編纂時就討論過民商合一的立法模式，雖然理論上是有可能的，但是最后除荷蘭民法典之外，其他國家都沒有采取民商合一的模式。在現(xiàn)代民法立法中，制定一個民商合一的法典是完全不可能的。因為在18世紀(jì)末、19世紀(jì)初民法問題不是太復(fù)雜，商法問題也不是太復(fù)雜，把民法、商法規(guī)定在一個法典里面，至少在理論上是可能的。但是歐洲大陸的民法典，絕大多數(shù)也沒有采取民商合一的模式，因為商事立法還是有其自身的特點(diǎn)。荷蘭民法典想采取民商合一的模式，但是至今也沒有成功。在現(xiàn)在的中國，因為互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，市場交易的復(fù)雜程度難以想象，民商合一的《中華人民共和國民法典》編纂更不可能了。中國現(xiàn)行的《公司法》《票據(jù)法》好幾百個條文，加上其他的特別法，條文數(shù)量更大，僅僅把商事法律編進(jìn)《中華人民共和國民法典》都不可能。法條數(shù)量更多的是知識產(chǎn)權(quán)法，現(xiàn)在國家層次的法律，《專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《著作權(quán)法》、特別領(lǐng)域的著作權(quán)法等等，就已經(jīng)有七八百個條文，還有《外商投資法》《電商法》等等，把這些法律全部放進(jìn)《中華人民共和國民法典》里，根本不現(xiàn)實。民事特別法還有特別民事權(quán)利主體的法律，比如勞動保護(hù)的法律、消費(fèi)者保護(hù)的法律、婦女兒童保護(hù)的法律等。這些特殊群體保護(hù)的法律，其基礎(chǔ)是我國《中華人民共和國民法典》第128條，這個條文明確地指出，這些特殊群體享有的基本權(quán)利是民事權(quán)利。
在司法實踐中，包括仲裁的實務(wù)中，適用法律要考慮到《中華人民共和國民法典》，也要考慮到上述三大群體的特別法。在法學(xué)界的一些著述中，有些學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)民法和這些特別法的差別，特別指出這些特別法不屬于民法，這些特殊主體享有的權(quán)利不是民事權(quán)利，這一種觀點(diǎn)是不利的。比如，工人參加的勞動合同關(guān)系當(dāng)然是民事關(guān)系，消費(fèi)者購買、接受服務(wù)也是民事關(guān)系，商事關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，當(dāng)然都是民事法律關(guān)系。不過這些是特殊民事法律關(guān)系，這些特殊主體享有的權(quán)利是特殊民事權(quán)利。
在這三大特別法群體越來越發(fā)達(dá)的情況下，我國的民事立法只能采用一般法和特別法相結(jié)合的立法模式�！吨腥A人民共和國民法典》只能編纂為中國民事法律的一般法，或者稱之為基本法。《中華人民共和國民法典》之中規(guī)定了商事權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)、特殊民事權(quán)利的一般規(guī)則（參見《中華人民共和國民法典》總則編民事權(quán)利部分），這些特殊權(quán)利的具體問題將由特別法做出細(xì)致的規(guī)定。比如《中華人民共和國民法典》只是規(guī)定了商事法中營利法人的一般規(guī)則，更多的規(guī)則要留著由《公司法》作出細(xì)節(jié)性規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法群體也留在了《中華人民共和國民法典》之外。《中華人民共和國民法典》第128條提到的特別主體民事權(quán)利的立法，也將由社會法群體規(guī)定。此外，還有一些特別合同的法律由特殊合同法規(guī)定（比如旅游合同的法律由《旅游法》規(guī)定）、特殊物權(quán)的法律（比如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)由《土地承包法》規(guī)定）�？偟膩碚f這些法律是很多的，這是我們從事仲裁業(yè)務(wù)都必須要注意到的。
此外，在仲裁業(yè)務(wù)中也會涉及適用規(guī)范民事活動的行政法規(guī)則。在我國，其實在當(dāng)今世界，行政法包括大量涉及民事活動的法律規(guī)則。我國的《土地法》《森林法》《草原法》《水法》等行政法中，很多條文都涉及了關(guān)于民事活動的規(guī)定，其實也是關(guān)于民事主體行使民事權(quán)利的規(guī)定。這些法律關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，也可以說是另一種意義上的民法特別法的規(guī)定。當(dāng)然，這些法律的規(guī)定，首先要服從《中華人民共和國民法典》關(guān)于民事權(quán)利保護(hù)的立法指導(dǎo)思想，其次，這些法律要根據(jù)公共利益、環(huán)境和生態(tài)保護(hù)的精神等做出規(guī)定，在仲裁實務(wù)中也應(yīng)該予以遵守。
在法學(xué)理論上，討論民法的一般法和特別法這個問題，和仲裁有什么關(guān)系呢？那就是，希望大家在適用法律時，必須遵從一個基本的原則：其一是，首先要承認(rèn)特別法優(yōu)先適用這個規(guī)則。既然是特別法，就應(yīng)該要優(yōu)先適用。其二是，各位更加應(yīng)該注意的，尤其是在裁判適用法律時，要注意，如果特別法沒有規(guī)定或者規(guī)定不清楚，那我們就應(yīng)該大膽地適用《中華人民共和國民法典》的一般規(guī)定，尤其是《中華人民共和國民法典》總則編的規(guī)定�！吨腥A人民共和國民法典》總則編在整個大民法體系之中，并非是疊床架屋的重復(fù)，而是要發(fā)揮統(tǒng)率和綱領(lǐng)的特殊作用�！吨腥A人民共和國民法典》總則編通過闡發(fā)民事法律關(guān)系的一般原則和一般原理，建立了一個能夠普遍適用的規(guī)則。
在《中華人民共和國民法典》總則編的編纂過程中，我當(dāng)時放出豪言，在民商法領(lǐng)域，以后我們的裁判者就不能再說中國法律上無法可依了�，F(xiàn)在想起來，我認(rèn)為這句話也沒有說錯。沒有具體的規(guī)范可資適用時，就應(yīng)該適用《中華人民共和國民法典》總則編中的一般規(guī)范。因為這個總則編，我國民法實踐無法可依的問題可以說完全解決了。《中華人民共和國民法典》總則編提供了豐富的法律適用的資源，我們應(yīng)該使用好這個資源。關(guān)鍵問題是，現(xiàn)在一些仲裁員、律師，還有一些法官，對《中華人民共和國民法典》總則編的立法意義欠缺了解。
三、權(quán)利分類上，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分:支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分
權(quán)利分類上絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分、支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分，是法學(xué)理論上、法律實踐上很有意義的學(xué)理區(qū)分，但是相關(guān)理論在中國法學(xué)界介紹得不多。
中國法學(xué)界接受的民事權(quán)利的基本劃分是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的劃分。財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的劃分在法律上是很有意義的，中國民法到目前為止也是按照這個體系來劃分的。比較而言，這個劃分方式大家更容易理解。財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的劃分能夠突出人的尊嚴(yán)，突出涉及人身的基本權(quán)利，它的意義也很重大。從法律實務(wù)層面來講，由于人身權(quán)利至高無上，屬于“專有權(quán)”，不可以轉(zhuǎn)移，不可以有市場行為，只有財產(chǎn)權(quán)利才能有市場行為。就是因為這樣，在立法上人身權(quán)利的法律規(guī)范數(shù)量都不大，沒有市場化的規(guī)則，只有侵權(quán)法上的、保護(hù)性的規(guī)則。所以，《中華人民共和國民法典》的體系劃分不可能給它規(guī)定很多條文。相反，財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)內(nèi)容很多，它必須要有很多的條文，要考慮市場上的規(guī)則。
從民法的基本理論方面講，為什么要強(qiáng)調(diào)絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分？以及跟這個理論 相對應(yīng)的支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分？因為這個區(qū)分是仲裁員必須要掌握的，或者說是學(xué)習(xí)民法的基本功。從絕對權(quán)和相對權(quán)區(qū)分理論的產(chǎn)生淵源看，這是德國潘德克頓法學(xué)里固有的理論，它產(chǎn)生的歷史實際上并不太長。為什么產(chǎn)生的歷史不太長呢？它是跟人的自我決定權(quán)相關(guān)聯(lián)的，即自己能夠決定自己的事物。人作為民法上的主體，能夠自我決定自己的事物、擁有自我決定權(quán)利。但是在法律制度歷史上，自然人能夠平等地享有充分的自我決定權(quán)，這還是近現(xiàn)代以來才實現(xiàn)的。
在民法古老的歷史上，并不是一切自然人都能夠平等享有自我決定權(quán)。甚至可以說，絕大多數(shù)人并沒有自我決定權(quán)。因為古代一些人是奴隸，奴隸只是財產(chǎn)，是法律的客體，而不是主體。其他大多數(shù)人是下等人，下等人也沒有自我決定權(quán)。說到這一點(diǎn)，這就涉及法律上的“權(quán)利”這兩個字的含義，以及這兩個字涉及的道德倫理意義。古代法律中，民事權(quán)利的根本淵源并不是社會上大多數(shù)自然人本身，而是上帝或者君主。因為權(quán)利的本意是正當(dāng)，而一件事情是不是正當(dāng)?shù)�，并不是這些普通自然人說了算，而是神說了算，是國王皇帝說了算，或者說是上位者說了算。比如大家都熟悉的法律事務(wù)——婚姻，在我國古代都要父母之命、媒妁之言，而恰恰婚姻當(dāng)事人自己說了不算。其他的民事活動，比如訂立合同，在古代都要通過請神敬神的儀式。
古代社會，即使不是奴隸的自然人，人與人之間的法律身份也是不平等的，有上等人和下等人之間的區(qū)別。所以從法律上講，在進(jìn)行民事活動的時候，下等人也沒有充分的自我決定權(quán)。不論是在財產(chǎn)關(guān)系中，還是在身份關(guān)系中，下等人的權(quán)利是掌握在上等人手里的。
只有到了近現(xiàn)代社會，因為人文主義革命的推動，人與人之間才實現(xiàn)了法律上的平等，下等人和上等人一樣才都有了法律上的自我決定權(quán)。自我決定權(quán)這個道德性質(zhì)的概念，很快就演化成了法律概念，它強(qiáng)調(diào)的是人民有權(quán)利自我決定自己生存和發(fā)展中的法 律事務(wù)，包括財產(chǎn)和人身。自我決定權(quán)這個法律概念出現(xiàn)以后，法律上又出現(xiàn)了“意思自治原則”這個極富思想性的法律理論，它最終演化成為一項十分重要的憲法原則和民 法原則。意思自治原則的出現(xiàn)在法律發(fā)展歷史上具有劃時代的意義，它不僅僅從道德倫理的角度確立了民眾作為法律主體資格的地位，而且進(jìn)一步地把法律上的權(quán)利定義為民 眾自己內(nèi)心真實意愿的結(jié)果�；仡櫲祟惿鐣Q生以來自古就存在的奴隸制社會、等級身 份制社會的歷史，我們就可以知道意思自治原則出現(xiàn)的重大歷史價值。在我國的法學(xué)研究和教學(xué)中，意思自治原則并沒有得到充分的尊重，這是我國法學(xué)的遺憾。
正是因為這個原則的出現(xiàn)，在民法上才出現(xiàn)了絕對權(quán)和相對權(quán)的法律概念，而且羅馬法上就已經(jīng)有了支配權(quán)和請求權(quán)法律概念的雛形，之后也逐漸清晰明確下來了。絕對權(quán)和相對權(quán)的法律概念意義豐富，我在這里只能簡單講述。從意思自治原則的角度出發(fā)，我們可以看到，有些權(quán)利，僅僅依據(jù)權(quán)利人自己的意思，就能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的目的。比如，財產(chǎn)所有權(quán)就是這種權(quán)利，所有權(quán)人依據(jù)自己的意愿行使權(quán)利，支配和處分標(biāo)的物，自己單方面的意志就可以發(fā)生法律效果。這種權(quán)利被定義為絕對權(quán)，即權(quán)利人行使權(quán)利的意思可以絕對發(fā)生效果的權(quán)利。這一類權(quán)利有很多，除了所有權(quán)之外，其實人身權(quán)包括人格權(quán)都是這種權(quán)利，權(quán)利的效果僅僅只服從民事主體自我的意思。
但是有些權(quán)利，自己單方面決定以后，還實現(xiàn)不了自己權(quán)利的目的，而是只能給自己、給他人施加某一種法律上的約束，即要求他人為某種行為或者是不為某種行為。這也就是說，權(quán)利人的權(quán)利只是發(fā)生向?qū)Ψ教岢稣埱蟮姆尚Ч�。對方遵從這個請求的話，權(quán)利人的目的才能實現(xiàn)。但是，對方也可能因為主觀或者客觀原因而不能遵從權(quán)利人的 請求，此時權(quán)利人的目的就無法實現(xiàn)。所以權(quán)利人的意思不能絕對實現(xiàn)。這種權(quán)利在民法上稱之為相對權(quán)。依據(jù)一個有效的合同所發(fā)生的權(quán)利，就是典型的相對權(quán)。其他的相對權(quán)也很多，比如要求他人損害賠償?shù)臋?quán)利也是這樣。我們稍微想一想就可以得知，民法上的權(quán)利，要么就是絕對權(quán)，要么就是相對權(quán)，所以，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分，是民法學(xué)上的基本權(quán)利類型劃分。
支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分，其意義也很顯著。支配權(quán)指的是民事主體對客觀外在物（也包括權(quán)利作為客體的情形）進(jìn)行支配的權(quán)利，而請求權(quán)指的是向另一個特定的民事主體提出請求的權(quán)利。支配權(quán)和請求權(quán)的劃分，強(qiáng)調(diào)了權(quán)利的外觀。在現(xiàn)代民法上的意義，這種劃分的解釋和理解的進(jìn)路和絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分基本相同。
上面提到，我國民法承認(rèn)和采納的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的區(qū)分很有價值，但是從民事案 件的分析和裁判的角度看，從司法裁判和仲裁業(yè)務(wù)的角度看，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分，支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分，這個理論才更有價值，很值得大家學(xué)習(xí)和掌握。因為，在仲裁實踐中，我們處理的案件其實都是涉及法律交易的案件，而法律交易的案件從本質(zhì)上看都是要依據(jù)當(dāng)事人的內(nèi)心真實意愿來判斷的。不論是訂立合同的法律效果還是履行合同的法律效果，都要貫徹當(dāng)事人意思自治的原則。這是最基本的判斷，此外還要就合同成立生效與合同履行效果之間的法律效果的區(qū)分問題做出準(zhǔn)確的判斷。這兩個判斷都是十分重要的。前一個判斷一般人都比較清楚，對后一個判斷，我國民法學(xué)界的主導(dǎo)觀點(diǎn)曾經(jīng)有失偏頗，導(dǎo)致立法出現(xiàn)問題。《中華人民共和國民法典》編纂過程中，經(jīng)過努力，問題終于解決了，現(xiàn)行的立法規(guī)定和《合同法》時期的規(guī)定相比有本質(zhì)的改進(jìn)。這個問題十分重要，有必要在此強(qiáng)調(diào)。
我們可以想一想，法律交易中訂立合同和履行合同的情況。一項合同有效成立，當(dāng)事人享有請求他人履行的權(quán)利，但是他單方的意思卻實現(xiàn)不了權(quán)利的目的，他向?qū)Ψ教岢稣埱�，對方是否能遵從或者答�?yīng)就很關(guān)鍵了。不論是從法理還是從實踐的角度看，我們都知道，一方請求對方履行合同，對方并不是必然接受請求，所以合同只是發(fā)揮相對性的拘束力。那么權(quán)利的目的，也就是交易的目的（一般來說就是標(biāo)的物所有權(quán)的取得）是如何實現(xiàn)的呢？對這個問題，在民法發(fā)展歷史上，產(chǎn)生了德國法跟法國法的差異。法國法認(rèn)為有合同、有契約，其權(quán)利目的就能夠?qū)崿F(xiàn)，所以它規(guī)定，僅僅依據(jù)合同生效這一個法律事實，來確定法律交易標(biāo)的物及其所有權(quán)的變動。《法國民法典》第1583條明確規(guī)定，買賣合同依法成立，標(biāo)的物的所有權(quán)就歸屬于買受人，不論價金是否交付，不論標(biāo)的物是否成就，只要契約成立生效了，標(biāo)的物所有權(quán)就是買受人的。它的基本理論就是把契約應(yīng)當(dāng)履行理解為契約絕對履行。但是德國法認(rèn)為，即使合同成立了，契約應(yīng)該履行也不能理解為契約絕對履行。依法成立的合同在當(dāng)事人之間只能產(chǎn)生相對權(quán)的約束力，合同當(dāng)事人只能享有請求權(quán)。權(quán)利人在向?qū)Ψ教岢稣埱髸r，合同也可能履行，也可能會遇到障礙，那么這個請求就不一定會絕對得到實現(xiàn)。在這種情況下，請求權(quán)不能夠直截了當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)為所有權(quán)的取得。從法理和實踐的角度看，德國法是具有優(yōu)勢的。
法國民法和德國民法的這個差異，恰恰就是我們中國數(shù)十年來民法立法和司法的發(fā)展變化。上個世紀(jì)九十年代，我國剛剛開始建立市場經(jīng)濟(jì)體制的時候，我國法學(xué)界包括民法學(xué)界在內(nèi)，一是對現(xiàn)代市場法律體系并不十分了解，二是受日本民法學(xué)界不成熟的法學(xué)觀念的影響，接受了契約應(yīng)當(dāng)履行就等于契約履行的觀念（其實這一觀念來源于法國民法），把合同成立生效的法律后果等同于合同履行的法律效果，在立法上和司法實踐中出現(xiàn)了把合同產(chǎn)生請求權(quán)的效果，也就是合同之債的產(chǎn)生，等同于標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移 的法律效果，甚至出現(xiàn)了不動產(chǎn)的合同不登記不生效、動產(chǎn)合同不交付不生效的混亂規(guī)則，也就是合同履行之后才生效的規(guī)則。這些規(guī)則在1994年1995年到1999年制定的幾個法律中都有所反映。在《中華人民共和國民法典》編纂中，從立法上來說，觀念已經(jīng)發(fā)生了改變。
我在這里提三個《合同法》上最為重大的改變：其一，是《合同法》第51條的廢止。原《合同法》第51條規(guī)定，必須在標(biāo)的物成就而且出賣人享有所有權(quán)的情況下，合同才能生效。如果是沒有標(biāo)的物，或者是出賣人沒有取得所有權(quán)，合同是不生效的。這引發(fā)了一個根本的問題：即當(dāng)事人訂立了合同，而且其意思表示也真實一致，可是合同卻不能生效。這個法律條文就是這樣規(guī)定的。因為主導(dǎo)的法學(xué)家認(rèn)為，還沒有標(biāo)的物、出賣人還沒有所有權(quán)，所以合同不能生效甚至是無效。它的基本含義是要等到合同具備履行條件時合同才能生效。這種觀念就跟上個世紀(jì)九十年代后期，不動產(chǎn)的合同不登記不生效，動產(chǎn)的合同不交付也不生效等觀念相同。簡而言之，即一個合同要生效，它必須具備可以履行的條件。但是如果說這些履行條件最后也沒有具備的話，合同始終是不生效的，也不能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。后來在我的努力下，把這個條文給廢止了。我廢棄該條文最基本的道理是，合同的效力是債權(quán)，是請求權(quán)，因此合同只要具備特定人、特定人有條件作為債務(wù)人時，合同就應(yīng)該生效。合同成立是一個法律事實，合同履行是另一個法律事實，這是兩個法律事實，它們不能混淆，更不能把合同履行作為合同生效的條件�，F(xiàn)實生活中生效合同沒有履行的，不能說合同是無效的。這也是大家應(yīng)該掌握的法律規(guī)則。
現(xiàn)在大家在學(xué)習(xí)《中華人民共和國民法典》合同編的時候，請仔細(xì)琢磨一些條文，就會發(fā)現(xiàn)它們的含義和原《合同法》不一樣。比如《中華人民共和國民法典》第597條第1款規(guī)定，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任�！边@個條文的意思是出賣人沒有取得所有權(quán)的話，后續(xù)沒辦法履行；沒有辦法履行的情況下，買受人可以解除合同，并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。但是依據(jù)原來《合同法》第51條的規(guī)定，是認(rèn)為該合同不生效的。我們細(xì)品，《合同法》第51條規(guī)定的是不生效，而《中華人民共和國民法典》第597條規(guī)定的是合同生效了以后的解除，而且要承擔(dān)違約責(zé)任，只有存在有效合同的情況下違約責(zé)任才有發(fā)生的可能。這兩個條文有非常本質(zhì)的差異。我們做仲裁員的，不能不理解其中的差異。當(dāng)然，如果是法院進(jìn)行司法審判活動，法官也要理解這個要點(diǎn)。
其二，還有一個非常著名的有爭議的條文，即《中華人民共和國民法典》第580條，就這個條文的理解，我和法學(xué)界的一些老師有不同的看法�！吨腥A人民共和國民法典》第580條到底是什么意思？我們怎么理解這個條文？其實，這個條文就是要解決合同成立生效與履行之間不同的法律效果問題�！吨腥A人民共和國民法典》第580條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行……”，這當(dāng)然是履行請求權(quán)，但是它后面說到“但是有下列情形的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行�！标P(guān)鍵是該條文的第 2 款說“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可 以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。
我跟法學(xué)界一些老師最大的爭議在于，他們把該條款稱為違約方解除權(quán)。但是從法理上來講，這個不是關(guān)于違約方解除權(quán)的規(guī)定。從文字意義上講，違約方也不能有解除權(quán)。明明承認(rèn)了違約方構(gòu)成違約，法律如果還讓他享有解除合同的權(quán)利，這實際上是違背合同公義的，法律道理上也是講不通的。這個道理雖然重要，但是它還是在其次的。最關(guān)鍵的原因在于：我們應(yīng)該承認(rèn)一個有效的合同最后有可能是無法履行的，理解這個要點(diǎn)才是關(guān)鍵，所以這個條文的本意是“合同履行不能的處理”。
各位可以看看以“全國人大法工委民法室”的名義主編出版的《民法典釋義及適用指南》一書，這本書可以說闡述的是立法機(jī)關(guān)的同志們的認(rèn)識，該書關(guān)于第580條第2款的解釋是，這里的合同終止是“司法終止合同”，而不是違約者解除合同，這個看法和我的觀點(diǎn)基本是一致的。在合同履行不能的情況下，當(dāng)事人有可能向法院或者仲裁庭提出終止合同的請求，法院或者仲裁庭來判斷合同是否遇到了不能履行的情形，然后就是否終止的情形作出裁判。當(dāng)事人的主張，不是因為違約，而是因為合同履行不能。履行不能和違約解除權(quán)是兩個不同的概念，不論其構(gòu)成要件還是法律效果都有顯著的不同。為什么不能把它稱之為合同解除？因為法律條文并沒有用解除這個概念，而使用了“終止合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”這個概念。最關(guān)鍵的是，在終止合同的情況下，追究違約責(zé)任是可以的，但是在解除的情況下，解除權(quán)人要承擔(dān)違約責(zé)任，這個道理就講不通了。因為解除合同是要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，而不是要自己承擔(dān)責(zé)任。如果自己要承擔(dān)責(zé)任，他還會向法院訴訟嗎？還會向仲裁庭提出追究自己的違約責(zé)任嗎？
另外，和這個概念相關(guān)的法理問題也簡單解釋一下：協(xié)議解除基本上不涉及違約責(zé)任的問題；而法定解除，即通過法院和仲裁庭來解除，法院和仲裁庭一般是要求對方承擔(dān)責(zé)任。但是，《中華人民共和國民法典》第580條，規(guī)定的是合同終止，有可能會導(dǎo)致法院的原告或者仲 裁請求申請人承擔(dān)責(zé)任。無論如何，這不能理解為違約方解除權(quán)。
無論如何，我們不能把合同的成立、有效與合同的履行做必然的、絕對的關(guān)聯(lián)。這是我強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)，是我這么多年學(xué)術(shù)努力的要點(diǎn)，也是我作為全國人大代表和全國人大憲法和法律委員會委員直接參加立法所堅持的要點(diǎn)，現(xiàn)在這一點(diǎn)已經(jīng)在立法上得到了實現(xiàn)。
至于合同履行不能的問題，我在這里簡單解釋一下。合同履行不能的情形很多，我在仲裁中也遇到好幾起，曾經(jīng)有一個案件涉及征地拆遷。我國的土地市場，地價變化過大，再加上政府改變土地用途、征收出讓金不予退還的時候，就會導(dǎo)致開發(fā)商遇到巨額虧損而陷于履行不能的情形�！吨腥A人民共和國民法典》第580條就是要解決類似的問題。另外，跟《中華人民共和國民法典》第580條相關(guān)聯(lián)的，就是著名的《中華人民共和國民法典》第533條，即情勢變更條款。在情勢變更的情況下，我們也要考慮到合同成立、有效和履行不能的情形。
我們做仲裁必須要嚴(yán)守仲裁請求權(quán)這一底線。當(dāng)事人提的是請求權(quán)，必須得要準(zhǔn)確 地理解請求權(quán)的含義。不能把請求權(quán)變成支配權(quán)，不能把相對權(quán)變成絕對權(quán)。我有一個擔(dān)任首席仲裁員的案件，也是涉及征地拆遷的問題。當(dāng)事人之間，在被申請人還沒有被 拆遷之前有法律上的合作關(guān)系，后來被申請人的土地和房屋經(jīng)過征地和拆遷，被申請人獲得了幾座樓的補(bǔ)償�，F(xiàn)在申請人請求仲裁庭直接裁判，從被申請人獲得的幾棟樓里給自己劃進(jìn)指定的面積和房屋。有個邊裁老師也這樣認(rèn)為，認(rèn)為仲裁庭可以行使仲裁權(quán)，劃一些房子給申請人就行了。我認(rèn)為這是不可以的。其基本的道理就是，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，只能在法理上產(chǎn)生請求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生物權(quán)或者其他支配權(quán)。對方當(dāng)事人經(jīng)過征地拆遷獲得了哪些樓，那是他跟政府，或者跟別人的其他法律關(guān)系了。請求權(quán)針對的是債務(wù)人，你不能針對到債務(wù)人的樓上去，仲裁庭更不可能直接把別人的樓劃定給申請人。在仲裁庭里，三個仲裁員的地位是一樣的，但是我作為首席，擔(dān)負(fù)責(zé)任要大一些。我給他們講這個道理，最后兩位邊裁也都簽字認(rèn)可了。
仲裁業(yè)務(wù)的基本功，就是請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，全部的仲裁活動都是依據(jù)申請人的請求權(quán)展開的。所以我們必須掌握絕對權(quán)和相對權(quán)相區(qū)分、支配權(quán)和請求權(quán)相區(qū)分的基本法理，并且能夠在實踐中準(zhǔn)確地加以運(yùn)用。
四、法律根據(jù)上，法律行為和非法律行為的區(qū)分
法律根據(jù)上法律行為和非法律行為的區(qū)分問題，在民法理論和實踐上意義非常重大。上文提到，民法上自我決定權(quán)的產(chǎn)生歷史到現(xiàn)在也才只有幾百年，法律行為這個概念產(chǎn)生的歷史就更加短一些了。上文提到的意思自治理論和原則，在民法上的一個重要產(chǎn)物就是法律行為理論，以及相關(guān)的法律制度。上文說到，近代人文主義革命興起之后，民事主體有了自我決定權(quán)，這個時候，民事主體才成為真正的民法上的主體，才成為能夠以自己的意思表示來決定自己的權(quán)利義務(wù)的主體。法律行為這個概念要求，必須依據(jù)當(dāng)事人內(nèi)心的真實意愿來確定民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅；進(jìn)一步的要求是，必須依據(jù)當(dāng)事人內(nèi)心關(guān)于哪一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意愿來確定其權(quán)利義務(wù)，這個內(nèi)心意愿，被稱為法效意思，可以區(qū)分為關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的法效意思（比如出賣標(biāo)的物）和人身權(quán)的法效意思（比如結(jié)婚、收養(yǎng)）；更進(jìn)一步的要求是，將財產(chǎn)權(quán)的法效意思，區(qū)分為訂立合同產(chǎn)生債權(quán)的法效意思和履行合同發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法效意思。民法上的裁判必須要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治，即“Yes，I will”。
我國《中華人民共和國民法典》第133條對于法律行為做出的規(guī)定是：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系�！边@個規(guī)定和1986年的《民法通則》是不一樣的，是我國民法制度重大進(jìn)步的體現(xiàn)。我在自己的著述里面對此有一些討論，大家有興趣的可以找來看看。
從人文主義歷史來講，法律行為理論的價值非常高，但是其司法實踐的價值更為顯著，因為法律行為，是最為重要的法律關(guān)系建立和變化的法律根據(jù)。我們中國法學(xué)界對此討論較少，所以我簡單說一兩句。意思自治的人文主義價值體現(xiàn)在哪？體現(xiàn)在我剛才說的自我決定權(quán)——“Yes，I will”，不是上帝will，也不是君主will，而是“我”作為民法上的主體——“I will ”——是我自己要決定這個事物。但是，“Yes，I will”在司法 實踐中如何理解？大家仔細(xì)想一想。I will，不能被理解為是想從別人身上取得權(quán)利，恰恰相反，“Yes，I will”是我自己要承受法律上的義務(wù)、要承受法律上的負(fù)擔(dān)。因為我承受法律上的義務(wù)和負(fù)擔(dān)，才會導(dǎo)致別人享受法律上的權(quán)利。這個要點(diǎn)，希望各位充分注意。因為正是這一點(diǎn)，才導(dǎo)致了法律上權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的產(chǎn)生。法律上的權(quán)利義務(wù)是因為我自己主動地承擔(dān)義務(wù)，最后才產(chǎn)生的，這是民法上法律關(guān)系的基礎(chǔ)，是我們追究法律責(zé)任的法律根據(jù)。這個法律根據(jù)的要點(diǎn)，在民法教科書里基本上沒有點(diǎn)明。
除法律行為之外，其他導(dǎo)致民事權(quán)利義務(wù)和責(zé)任產(chǎn)生的法律根據(jù)還有不少。仲裁員在裁判上要充分注意。這些法律根據(jù)，常見的一共有四種情形：1、公共權(quán)力。公共權(quán)力會導(dǎo)致法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生。比如：征收征用、法院的判決……征收征用、法院判 決導(dǎo)致法律關(guān)系變動，在《中華人民共和國民法典》里有明確規(guī)定。原來是《物權(quán)法》第28條，現(xiàn)在是《中華人民共和國民法典》229條對此有所規(guī)定。2、自然事件。自然事件導(dǎo)致權(quán)利的消滅，也會導(dǎo)致權(quán)利的發(fā)生。3、事實行為。雖然事實行為也是人的行為，但是它不是因為當(dāng)事人意思自治發(fā)生的行為。4、時效。
對于事實行為，在我國《中華人民共和國民法典》的立法中爭議挺大，最后我的有些想法得到了貫徹，比如添付的規(guī)定，有些沒有得到貫徹，比如拾得遺失物。遺失物經(jīng)過一段時間的公示催告后，最后變成了無主物。作為無主物，在法律上應(yīng)該由先占之人實行先占取得，從占有最后變成所有權(quán)取得。法理上的道理和國際上通行的做法是這樣的，但是我國到立法的最后階段，也沒有接受這個理念，我們認(rèn)為遺失物都應(yīng)該歸國家或者集體。目前這個問題的爭議還很大。
還有一種比較重要的，不是由于人的行為所發(fā)生的法律根據(jù)——時效。法律上對時間的效力這個方面會有很多規(guī)定，如消滅時效、除斥期間等等。時間上的效果并不是因為當(dāng)事人有什么作為，恰恰相反，常常是因為當(dāng)事人消極的不作為。因為時間發(fā)生權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，這跟當(dāng)事人因素?zé)o關(guān)，是法律上直接的規(guī)定。從裁判的角度來說，我們經(jīng)常需要用到這個制度。
在裁判的時候，就會經(jīng)常遇到有關(guān)法律根據(jù)的問題，追問權(quán)利義務(wù)到底是怎么產(chǎn)生的，就需要通過法律根據(jù)的引入來裁判權(quán)利義務(wù)，這也涉及證據(jù)的應(yīng)用問題。
五、法律行為中，負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分
關(guān)于負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，一講到這個問題，在座的一些青年學(xué)者，尤其是民法專業(yè)的碩士和博士，就知道這是我跟國內(nèi)民法學(xué)界爭議比較大的一個地方，直接的爭議是法律行為理論中是否承認(rèn)物權(quán)行為的問題。上個世紀(jì)九十年代，主導(dǎo)的民法理論家們認(rèn)為處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分在法理上不但是沒有意義的，甚至是荒謬的。一些學(xué)者不愿意提及，在很多教科書里提到這個理論的時候一筆帶過。近二十年來，這個局面完全改變了。首先是我國法院的司法解釋和裁判實踐都承認(rèn)和適用了這個理論，現(xiàn)在我國《中華人民共和國民法典》也按照這個理論對民法上最為關(guān)鍵的制度進(jìn)行了改造，現(xiàn)在青年一代學(xué)者基本上都接受了這個理論�？梢哉f經(jīng)過我和一些學(xué)者的努力，負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分的理論，已經(jīng)成功地在我國復(fù)活。
負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分，有一些學(xué)者是不承認(rèn)它的，對于這個理論我從正面分析一下，是非正誤，大家判斷。我在這里采用我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒老師的基本分析方法，當(dāng)然我在王老師觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，要結(jié)合大陸這邊的實際情形做一些更多的闡發(fā)。我們先從一個具體的購買合同案例分析入手。請大家想一想，如果你去買一個汽車，或者買一棟房屋，你在訂立買賣房屋合同時，是不是這棟房子蓋好了，合同才能生效呢？或者說你要買的這個汽車，只有制造好了以后合同才能生效呢？從買受人的角度來講，是不是只能去買現(xiàn)房，買現(xiàn)有的汽車？很顯然大家能得出一個結(jié)論：不是。因為訂立合同只是在相對人之間產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)的拘束力而已，現(xiàn)實生活中，購買期房、期貨的合同很多，這些合同當(dāng)然不必要在標(biāo)的物成就以后才生效。
上文提到絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分、支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分。關(guān)于請求權(quán)的約束力，大家看一下《中華人民共和國民法典》合同編第510條，這個條文規(guī)定，合同生效之后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款、報酬或者履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確的，可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議等等�？戳诉@個條文以后就會恍然大悟。按照這個條文的規(guī)定，即使這些合同的必要條款都不明確，但合同是能生效的。標(biāo)的不明確、價款不明確、交付（履行）地點(diǎn)不明確、質(zhì)量都不明確，可是合同都能生效。結(jié)合這個條文，我想大家一下子就明白現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》的規(guī)定和原 《合同法》第51條規(guī)定的差別。
從這一點(diǎn)出發(fā)，我現(xiàn)在要采用王澤鑒老師的分析方法。王老師以上面提到的買賣合同為例，他說，債權(quán)的產(chǎn)生是“三不要”，也就是不要標(biāo)的物，不要處分權(quán)，也不必要進(jìn)行不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。在“三不要”的情況下，合同當(dāng)然可以生效。只要當(dāng)事人的意思表示一致，基本的框架是明確的，合同就能成立并生效。比如可持續(xù)供貨的合同，標(biāo)的物就是不明確的。在這個情況下，債權(quán)意義上請求權(quán)已經(jīng)能成立。然后，到合同履行的時候，也就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時候，這個“三不要”就完全不可以了。我們還拿買賣房屋和買賣汽車舉例。首先，在履行合同時，第一個，房子就必須存在，買汽車得有汽車。這一點(diǎn)和合同的成立就不一樣。第二個，我們知道，履行合同就是要移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，因此，履行合同時出賣人就必須享有對房屋或者汽車的所有權(quán)或者充分的處分權(quán)，這樣，他才能夠把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。第三個，所有權(quán)怎樣才能轉(zhuǎn)移到買受人手中？那就必須辦理登記或者交付等等。因為所有權(quán)是抽象的，我們看不見它，但是它卻是交易的關(guān)鍵。所以，出賣人向買受人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，就必須辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)或者 動產(chǎn)交付手續(xù)，這個手續(xù)就是物權(quán)公示。
王澤鑒老師明確指出，訂立合同生效時“三不要”，但是履行合同發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn) 就必須“三要”。從這三個區(qū)別，我們一下子就理解了處分行為和負(fù)擔(dān)行為之間的差異，以及它們之間的關(guān)聯(lián)。簡要地說，訂立合同產(chǎn)生債權(quán)約束力，不要物、不要處分權(quán)、不要 不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付，它只是一個給當(dāng)事人之間設(shè)立一個未來履行合同的義務(wù)，也就是一個設(shè)置負(fù)擔(dān)的行為。所以訂立合同的行為，叫做負(fù)擔(dān)行為。我在上面提到，法律行 為實際上就是自己受拘束的意思，訂立合同就是給自己設(shè)置約束。
合同履行是標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。移轉(zhuǎn)所有權(quán)，要針對標(biāo)的物，所以必須要物、要處分權(quán)、要進(jìn)行不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付。通過不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付，完成了對物的處分，把標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給對方，所以這個行為叫做處分行為�；叵肫饋恚覈�1999年的《合同法》第 51 條在立法上進(jìn)行規(guī)定的時候，一些學(xué)者把它叫做“無權(quán)處分的合同”，這些學(xué)者把訂立合同的行為稱為處分行為，這在法學(xué)理論上也有很大爭議。
為什么要強(qiáng)調(diào)處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分？在所有的法律交易中，都存在著訂立合同和履行合同的差別，都存在著負(fù)擔(dān)行為與處分行為之間的區(qū)分，不僅僅是最典型的法 律交易買賣行為，還是《公司法》上的交易，知識產(chǎn)權(quán)法上的專利、商標(biāo)等權(quán)利的移轉(zhuǎn)，所有這些權(quán)利移轉(zhuǎn)過程都是先訂立合同后履行合同，所以，這些交易中都存在著負(fù)擔(dān)行 為和處分行為的區(qū)別。掌握了這個道理，我們就能夠有效地就請求權(quán)的生效（即合同效力），與物權(quán)支配權(quán)的生效（比如買賣中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移）做出清晰而明確的分析和裁判。
這三個“不要”和三個“要”，也就是負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，實際上是民法上一種最基礎(chǔ)的區(qū)分方法，也是一種最基礎(chǔ)的分析和裁判方法。這個道理既清晰又簡單，而且法理很透徹。也就是因為這樣，我的觀點(diǎn)首先得到了人民法院的接受。最早接受我 理論的是江蘇省高級人民法院，然后是上海市的法院。從我1995年開始首倡這個理論 到2003年最高人民法院《合同法司法解釋（一）》采用了我的理論，一直到最后《物權(quán)法》，到《民法總則》都采用了我的理論。我引入這個理論，到最后建立區(qū)分原則，得到立法采納，走過了二十年的路程。大家可以看到，科學(xué)上的道理都是簡潔明快的，不科學(xué)的那些道理都很復(fù)雜。比如，關(guān)于否定負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分的理論觀點(diǎn)，論述就很復(fù)雜。
六、法律規(guī)范中，行為規(guī)范和裁判規(guī)范的區(qū)分
民法中的法律規(guī)范有兩種類型，一種是行為規(guī)范，一種是裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范就是引導(dǎo)大家怎么做的規(guī)范。在合同法中這樣的法律規(guī)范是非常多的，比如《中華人民共和國民法典》 第511條，關(guān)于合同履行中約定不明確的這些條款如何處理的問題。第511條就是在眾多約定不明確的場合下，引導(dǎo)當(dāng)事人如何行動。比如質(zhì)量約定不明確、價款不明確、履行地點(diǎn)不明確的，引導(dǎo)當(dāng)事人履行合同時應(yīng)該如何做。它屬于行為規(guī)范，是引導(dǎo)當(dāng)事人的。裁判規(guī)范就是要通過仲裁，或者通過法院的司法，明確當(dāng)事人之間的是非，通過裁判的方式確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。行為規(guī)范跟裁判規(guī)范之間，大體上是有區(qū)分的。雖然大體上來說學(xué)理上有這么一個區(qū)分，但是也有一些法律規(guī)范，既具有行為規(guī)范的特點(diǎn)也具有裁判規(guī)范的特點(diǎn)。
行為規(guī)范不僅僅發(fā)揮對當(dāng)事人予以引導(dǎo)的作用，對法官和仲裁員也可以發(fā)揮引導(dǎo)性作用。但是在司法實踐和仲裁實踐中，需要注意的是，不能簡單地依據(jù)行為規(guī)范來做裁判。比如，《中華人民共和國民法典》第511條，就是一個行為規(guī)范，這個條文是引導(dǎo)當(dāng)事人，在合同約定不明確時怎么辦的。但是一個仲裁員如果遇到這種情形，如果要適用第511條規(guī)定的話，那么就需要做更多的工作，他還需要根據(jù)條文后半句的規(guī)定，利用法律行為解釋的規(guī)則，從客觀的標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人之間的真實意愿，尋找當(dāng)前市場交易行情的依據(jù)等，這樣才能作出分析和裁判。顯然，他不能簡單地適用第511條這樣的行為規(guī)范。
七、強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)分
民法上的法律規(guī)范，也可以區(qū)分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。這個區(qū)分在各種民法教科書中都會提到，所以對此不必多說。在我們國家的法律中，強(qiáng)制性規(guī)范經(jīng)常表現(xiàn)為 “不得”進(jìn)行某種行為。比如《中華人民共和國民法典》合同編中關(guān)于格式條款的一些禁止性規(guī)定，關(guān)于合同約定不能損害人身，要保護(hù)勞動者等等，這些屬于明顯的禁止性條款。
在合同編中間還有一些關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的規(guī)范，都是禁止性、強(qiáng)制性的條款，是當(dāng)事人的意思，不能違背的，這樣的案件仲裁庭也比較容易把握。對于任意性規(guī)范，仲裁實踐中也會經(jīng)常遇到。如果任意性規(guī)范經(jīng)過當(dāng)事人的選擇變成了合同條款，那么仲裁庭就可以用它來分析和裁判。通過這個角度的分析，我們可以看出，上面提出了行為規(guī)范和 裁判規(guī)范的區(qū)分這個要點(diǎn)，以及強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的區(qū)分這個要點(diǎn)，我們可以看到這兩個要點(diǎn)之間的不同分析，希望在仲裁中予以注意。
八、民法總則、民法基本原則應(yīng)用于分析和裁判
我國《中華人民共和國民法典》的編纂，采取總則和分則的結(jié)構(gòu)模式，其中總則編體現(xiàn)了立法指導(dǎo)思想、基本原則和基本法理�？倓t編對分則各編具有統(tǒng)率和綱領(lǐng)的作用。對這個要點(diǎn)，我曾經(jīng)在《法學(xué)研究》期刊上發(fā)表過一篇比較長的論文，各位有興趣的，可以參考一下。
在仲裁實踐中必須重視總則的應(yīng)用。上文分析《中華人民共和國民法典》作為基本法與特別法的基本關(guān)系時，曾經(jīng)提到我們不能把《中華人民共和國民法典》的總則理解為它僅僅只是《中華人民共和國民法典》的總則，而是要理解為它還是大民法體系，包括商事法律、知識產(chǎn)權(quán)法律和特殊民事權(quán)利立法的總則，甚至，它還是很多行政法的總則。
在做仲裁或其他法律實務(wù)時，必須要考慮到民法總則性的規(guī)定。我國《中華人民共和國民法典》總則編的規(guī)定超越了德國民法典，因為德國民法典第一章第一條規(guī)定人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡，即一開始規(guī)定了自然人作為主體的產(chǎn)生�？墒侵袊穹ǖ牡谝徊糠忠�(guī)定了民法的指導(dǎo)性思想，比如第一條規(guī)定的社會主義核心價值觀，比如公平、依法、誠實信用等民法的基本原則。關(guān)于民法的原則有些學(xué)者認(rèn)為是六個，有些學(xué)者認(rèn)為是七個，二者的區(qū)別在于是否包含公序良俗原則。有些學(xué)者堅持公序良俗是個獨(dú)立的原則，但是有 些學(xué)者認(rèn)為它是在合法性原則范圍內(nèi)的，學(xué)術(shù)上的討論很多，但是實踐意義不大。公序良俗，從法律上講，實際上是跟合法性原則聯(lián)系在一起的。目前在仲裁角度應(yīng)用較少，希望以后大家能創(chuàng)新應(yīng)用，到底什么是良俗？公共秩序怎么理解？仲裁庭權(quán)力有多大？都有待進(jìn)一步解釋。目前法院已經(jīng)比較多地將公序良俗應(yīng)用于案件裁判中，除此之外其他 的很多原則，比如誠實信用原則，在裁判時也都是可以應(yīng)用的。
九、法律關(guān)系邏輯應(yīng)用于民法分析和裁判
法律關(guān)系邏輯是民法上一個基本的分析問題的工具，也是學(xué)習(xí)法律的基本功。學(xué)法律的人與非學(xué)法的人最大的區(qū)別，就是看是否知道法律關(guān)系的邏輯。比如在合同相對性、夫妻關(guān)系等方面，學(xué)法的人知道權(quán)利義務(wù)關(guān)系和主體都是明確肯定的，能夠清晰地分析 法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，不牽扯別人。
舉一個合同上的例子來說明我要闡述的問題。如果兩個合同當(dāng)事人將爭議提交到仲裁庭來解決，那我們仲裁庭要處理的，僅僅是涉及申請人和被申請人之間的合同關(guān)系，因為他們兩個是當(dāng)事人。仲裁庭不會考慮當(dāng)事人雙方背后的其他人，比如當(dāng)事人的上級 領(lǐng)導(dǎo)或上級單位的意見；也不會考慮當(dāng)事人的配偶是不是脾氣很大，個人情緒狀態(tài)這些 因素。但是學(xué)哲學(xué)的人不一樣，哲學(xué)講究萬有聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)外在因素對個人行為的決定作用。但是民法學(xué)家認(rèn)為這不符合民事法律關(guān)系上關(guān)于主體特定的科學(xué)定義。歐洲民法學(xué)上有一個笑話，批評哲學(xué)上萬有聯(lián)系的觀點(diǎn)，說希特勒發(fā)動第二次世界大戰(zhàn)，原因是埃及女王克里奧帕特拉的鼻子太高、長得太好看。從哲學(xué)的角度看，這確實有歷史聯(lián)系，因為埃及女王太漂亮，導(dǎo)致羅馬人入侵，歷史一步步發(fā)展下來，希特勒發(fā)動了第二次世界大戰(zhàn)。這些所謂的哲學(xué)歷史分析，聽起來有道理，但是民法科學(xué)上認(rèn)為很荒唐，因為這樣的分析，給人最后的結(jié)論是當(dāng)事人自己反而沒有責(zé)任了。
我在開庭時也遇到過這樣的問題，當(dāng)事人提出的主張，經(jīng)常不能形成合法有效的抗辯，就是因為總在講其他方面的原因，我們一定要注意這一點(diǎn)。我們學(xué)習(xí)民法科學(xué)，必須堅持在法律關(guān)系的邏輯基礎(chǔ)上分析和裁判，這個要點(diǎn)必須要掌握。
十、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任
一般來說仲裁基本上不審理侵權(quán)責(zé)任案件，雖然也會涉及，比如貿(mào)仲的仲裁規(guī)則 里沒有排除侵權(quán)責(zé)任，但是基本內(nèi)容都是關(guān)于審理違約責(zé)任的。
在違約責(zé)任的問題上，《中華人民共和國民法典》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定與之前的《合同法》是有一些差別的。比如，合同履行的問題涉及的第580條，前面已經(jīng)給大家已經(jīng)講到，在這里不再多說。其次，第581條是強(qiáng)制履行涉及第三人的問題，這個問題涉及第三人，仲裁時能否運(yùn)用這樣的條文進(jìn)行法律上的裁判？這實際上是個問題，因為仲裁審理的是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對方是否可以請求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用，從仲裁的角度講，目前還是存在一些困難的，因為這個問題涉及第三人，第三人與案件當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否形成有效的對應(yīng)，是需要證據(jù)和其他法律邏輯來判斷的。律師、法院通過證據(jù)都可以這樣做，但是仲裁庭受申請人和被申請人之間法律關(guān)系的約束，應(yīng)用這樣的條文是需要慎重的。我曾經(jīng)遇到過這樣的案件，確實沒有辦法裁決。最后，第584條需要引起特別注意。“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲 得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造 成的損失�！边@里面涉及違約金的約定能否無邊無際，仲裁庭在計算違約金時，能否持續(xù)且連續(xù)多年計算的問題。
最近有一個城市的仲裁委員會的領(lǐng)導(dǎo)打電話給我，說他們遇到一個案子，案情大概是當(dāng)事人之間的合同爭議已經(jīng)發(fā)生了很多年，后來確定一方違約，這個違約金即使按照比較市場化的標(biāo)準(zhǔn)來計算，也已經(jīng)超出本金很多倍了。500萬左右合同本金的爭議，現(xiàn)在違約金已經(jīng)高達(dá)2000多萬了。針對這個問題，仲裁委請了幾個著名教授給他們寫了法律意見書，這些學(xué)者支持這么高的違約金，依據(jù)是違約金既然這樣約定了，就要嚴(yán)格地執(zhí)行。后來仲裁委領(lǐng)導(dǎo)覺得這樣做特別不妥當(dāng)，但是也沒有更確切的處理方法。
我覺得這幾位學(xué)者的意見不太妥當(dāng)。因為，《中華人民共和國民法典》第584條規(guī)定了可預(yù)見規(guī)則，或者叫可預(yù)見原則，是指在訂立合同當(dāng)時的背景下，損失賠償額應(yīng)該相當(dāng)于能夠預(yù)見的不履行合同可能造成的損失的大小，不能把違約方的違約責(zé)任追究得無限大。所以太高的違約金計算我不贊成。我認(rèn)為，這個條文規(guī)定的“可預(yù)見”，包括對權(quán)利義務(wù)的預(yù)見，也包括對違約造成的損失的預(yù)見。不能把違約金不斷計算，最后超越本金很多倍，這實 際上違背了法律設(shè)置這個制度的基本出發(fā)點(diǎn)。
同時，第585條也是這樣規(guī)定的，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向 對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的 違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約 定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以 適當(dāng)減少。所以違約金無窮化的計算方法我是不贊成的，希望仲裁庭能夠應(yīng)用上第584條和第585條，合理確定違約金的數(shù)額。
以上十個問題，供大家參考。謝謝大家！
作者：孫憲忠，第十二屆、第十三屆、第十四屆全國人大代表（代表證號 1095），第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會委員，全國人大憲法和法律委員會委員，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)研究所一級研究員，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院特聘教授。
來源：《商事仲裁與調(diào)解》2024年第1期。