✪ 陳興良
北京大學(xué)博雅講席教授、博士生導(dǎo)師
（本文刊載于《中國應(yīng)用法學(xué)》2025年第4期，第1-13頁）
知識產(chǎn)權(quán)犯罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的一類犯罪，包括侵犯商標(biāo)犯罪、侵犯專利犯罪、侵犯著作權(quán)犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪這四個部分。知識產(chǎn)權(quán)犯罪在我國刑法中屬于法定犯，它是以違反知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定為前置條件的，因而知識產(chǎn)權(quán)法可以說是知識產(chǎn)權(quán)犯罪的前置法，知識產(chǎn)權(quán)犯罪與知識產(chǎn)權(quán)法之間存在密切關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定了侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事違法行為，而知識產(chǎn)權(quán)犯罪是情節(jié)嚴(yán)重、應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。例如，前述四種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪就是以侵犯商標(biāo)權(quán)、侵犯專利權(quán)、侵犯著作權(quán)和侵犯商業(yè)秘密為內(nèi)容的。這里應(yīng)當(dāng)指出，刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定并不是知識產(chǎn)權(quán)法的罰則，而是將侵犯知識產(chǎn)權(quán)中社會危害性達到犯罪程度的行為規(guī)定為犯罪。
1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）并沒有設(shè)專節(jié)規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，只是設(shè)立了個罪，即假冒商標(biāo)罪。在1979年《刑法》頒布的時候，我國并未制定《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》），我國第一部《商標(biāo)法》頒布于1982年8月23日。我國是在沒有前置法即《商標(biāo)法》的情況下，在《刑法》中設(shè)立了假冒商標(biāo)罪。由此可見，假冒商標(biāo)罪是《刑法》規(guī)定先于《商標(biāo)法》。至于假冒專利罪，則是《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）先于《刑法》規(guī)定，我國1984年3月12日頒布的《專利法》第63條規(guī)定中的《刑法》第127條是指對假冒商標(biāo)罪的規(guī)定。因此，侵犯專利罪是在《刑法》并未規(guī)定的情況下，直接由《專利法》以類推立法的方式加以規(guī)定。
在1979年《刑法》實施過程中，我國立法機關(guān)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪作了進一步的修改補充。例如，1993年增設(shè)了銷售假冒注冊商品罪和非法制造、銷售制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，進一步擴大了對商標(biāo)專用權(quán)的刑法保護范圍；1994增設(shè)了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。在1997年《刑法》修訂的時候，整合了商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)的刑事立法，在分則第三章第七節(jié)專門設(shè)立了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，同時增加侵犯商業(yè)秘密罪，在此基礎(chǔ)上相關(guān)司法解釋進一步為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的司法認(rèn)定提供了明確具體的法律根據(jù)。
刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定，無論是構(gòu)成要件還是罪量條件都采取了較為概括和籠統(tǒng)的立法方式，由此對司法實務(wù)中正確認(rèn)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪帶來了一定的障礙。在這種情況下，我國最高司法機關(guān)采用司法解釋的方式對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作了具體規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋具有法律拘束力，在某種意義上可以說是對刑法的細(xì)則化規(guī)定，對于司法機關(guān)認(rèn)定犯罪具有重要意義。從侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪司法規(guī)范性文件的頒布情況來看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部前后共計頒布了四個解釋和一個意見。我們注意到，前三個解釋是連續(xù)性的，也就是說，后一個解釋并不取代前一個解釋，而是對前一個解釋內(nèi)容的增補或者規(guī)定的細(xì)化。但《2025年解釋》與前三個解釋的關(guān)系則是以后者取代前者的關(guān)系。在《2025年解釋》生效以后，前三個解釋和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》均被廢止。前述《2011年意見》則未被廢止，但其內(nèi)容如果與《2025年解釋》不一致的，以《2025年解釋》為準(zhǔn)。由此可見，《2025年解釋》統(tǒng)一了“兩高”關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋，是在未來相當(dāng)長的一個時期內(nèi)司法機關(guān)認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主要法律根據(jù)。
一、侵犯商標(biāo)犯罪的重要問題
侵犯商標(biāo)犯罪是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中最為常見的犯罪類型，它具有侵犯商標(biāo)專用權(quán)和侵犯商標(biāo)管理秩序的雙重屬性。因為侵犯商標(biāo)犯罪在侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的同時，還是一種不正當(dāng)競爭行為。因此，對于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為不但在《商標(biāo)法》中作了規(guī)定，而且在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）中也作了規(guī)定。例如《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的7種侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，2025年6月27日修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第7條所列舉4種不正當(dāng)競爭行為。因此，從刑法教義學(xué)分析，侵犯商標(biāo)犯罪的保護法益是雙重法益，其中主要法益是商標(biāo)專用權(quán)，次要法益是市場競爭秩序。司法解釋對侵犯商標(biāo)犯罪中的下列問題作了具體規(guī)定。
（一）相同商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
假冒注冊商標(biāo)罪的認(rèn)定中最為核心的問題是相同商標(biāo)的認(rèn)定。對于這里的相同商標(biāo)，幾乎每一個司法解釋都作了規(guī)定。例如，《2004年解釋》第8條第1款規(guī)定提出了判斷相同商標(biāo)的三個標(biāo)準(zhǔn)：完全相同，視覺上基本無差別及足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。需要指出的是，完全相同是客觀標(biāo)準(zhǔn)，因為商標(biāo)之間的相同與不同，是以客觀形態(tài)呈現(xiàn)的。但上述司法解釋在完全相同之外，又提出了其他兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，將相同商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)從客觀轉(zhuǎn)向了受眾的主觀認(rèn)知。因為這里的視覺無差別是指雖然兩個商標(biāo)在客觀上存在差別但在受眾的視覺上難以分辨這種差別。至于足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，更是將受眾的認(rèn)知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。隨著這一對相同商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)出臺，事實上擴張了假冒注冊商標(biāo)罪的入罪范圍。
此后，《2011年意見》第6條對相同商標(biāo)作了明確規(guī)定。這個標(biāo)準(zhǔn)采用列舉的方法，刪去了完全相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，前三點都是將改變被假冒的注冊商標(biāo)的某些特征判斷為是相同的商標(biāo)，由此可見擴張了相同商標(biāo)的范圍，它與相似商標(biāo)或者影射商標(biāo)的界限已經(jīng)很難區(qū)分。及至《2020年解釋（三）》第1條，在《2011年意見》基礎(chǔ)上又增加了兩點，相同商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)更加松弛。而后《2025年解釋》對司法實務(wù)中爭議較大的相同商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進一步明確，在吸收整合原有司法解釋的基礎(chǔ)上，《2025年解釋》第2條實際上是整合了《2004年解釋》第8條和《2020年解釋（三）》第3條的規(guī)定，其中，前半段是《2004年解釋》第8條，對相同商標(biāo)作了一般性界定，也就是解決什么是相同商標(biāo)的問題。后半段則是以列舉方式提出判斷相同商標(biāo)的具體標(biāo)準(zhǔn)，解決的是如何認(rèn)定相同商標(biāo)的問題。這部分內(nèi)容與《2020年解釋（三）》第3條的規(guī)定是相同的，因此，可以說《2025年解釋》與以前的規(guī)定沒有變化。
需要指出的是，我國司法解釋關(guān)于相同商標(biāo)的規(guī)定，實際上是模糊了相同商標(biāo)和近似商標(biāo)的界限，因而在一定程度上將近似商標(biāo)納入了刑法規(guī)制范圍。在《商標(biāo)法》中相同商標(biāo)和近似商標(biāo)是存在明確區(qū)分的，《商標(biāo)法》第57條所列舉的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為中，第一種行為中的“相同商標(biāo)”極易與第二種行為中的“近似商標(biāo)”相混淆�！渡虡�(biāo)法》對相同商標(biāo)和近似商標(biāo)進行了區(qū)分，可見相同商標(biāo)是指完全相同的商標(biāo)，而近似商標(biāo)是指雖然并不完全相同，但容易引起公眾誤認(rèn)為是相同的商標(biāo)。我國刑法只是將使用相同商標(biāo)的行為規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪，但并沒有把使用近似商標(biāo)的行為規(guī)定為犯罪。因此，使用近似商標(biāo)的行為是一種民事上的侵權(quán)行為，就其性質(zhì)而言根本就不是偽造商標(biāo)的行為。從2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定來看，相同商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是視覺上基本無差別，近似商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是易使受眾產(chǎn)生誤認(rèn)。這兩個標(biāo)準(zhǔn)都是以受眾的認(rèn)知為判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致相同商標(biāo)和近似商標(biāo)在區(qū)分上的困難。例如，最高人民法院在鱷魚案的判決中指出：侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)所指的商標(biāo)近似，應(yīng)是混淆性近似。在此，最高人民法院判決提出了混淆性近似的概念，將是否引起混淆作為判斷近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。如果相同商標(biāo)以足以對相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)為標(biāo)準(zhǔn)，這里的誤導(dǎo)也就是混淆。因而，相同商標(biāo)與近似商標(biāo)的區(qū)分就歸結(jié)為混淆的程度：如果商標(biāo)之間達到嚴(yán)重的混淆程度是相同商標(biāo)；如果商標(biāo)之間的混淆程度較輕則是近似商標(biāo)�？上攵�，根據(jù)混淆程度區(qū)分相同商標(biāo)與近似商標(biāo)是何等之困難。筆者認(rèn)為，在判斷相同商標(biāo)的時候，并不是要求兩個商標(biāo)一模一樣，除了直接拷貝以外，在客觀上也很難達成。因此，侵權(quán)人對商標(biāo)在構(gòu)成要素相同的情況下，進行間距或者顏色上的某種調(diào)整，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是相同商標(biāo)，因為行為人并不是利用受眾視覺上的偏差而假冒他人商標(biāo)。但如果行為人并不是以假冒他人商標(biāo)為目的，而是利用受眾視覺上的誤差建立起與他人商標(biāo)的聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。
（二）假冒服務(wù)商標(biāo)的司法適用
2020年公布的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》[以下簡稱《刑法修正案（十一）》]對假冒商標(biāo)罪作了修正，增加規(guī)定了假冒服務(wù)類注冊商標(biāo)的犯罪。服務(wù)類商標(biāo)，又稱服務(wù)標(biāo)記或勞務(wù)標(biāo)志，是指提供服務(wù)的經(jīng)營者為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)志。根據(jù)《商標(biāo)法》第4條的規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。該法條明確指出，本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。因此，服務(wù)商標(biāo)同樣受到《商標(biāo)法》的保護。我國《刑法》將假冒服務(wù)商標(biāo)的行為規(guī)定為假冒商標(biāo)罪，由此將對商品的商標(biāo)權(quán)保護從商品的商標(biāo)權(quán)擴大到服務(wù)的商標(biāo)權(quán)�！�2025年解釋》第3條第2款增加了假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。對比《2025年解釋》對假冒商品商標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和假冒服務(wù)商標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，兩者并非完全相同，例如假冒商品商標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是違法所得數(shù)額在3萬元以上，但假冒服務(wù)商標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是違法所得數(shù)額在5萬元以上。之所以出現(xiàn)上述差別，主要還是考慮兩種犯罪在性質(zhì)上的差異，因而加以區(qū)別。
我國《刑法》將商標(biāo)的刑法保護范圍從商品商標(biāo)擴大到服務(wù)商標(biāo)，這是基于《商標(biāo)法》的修改。2013年8月30日《全國人大常委會關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》因應(yīng)《商標(biāo)法》的修改，在假冒注冊商標(biāo)罪中增加了服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)雖然在商標(biāo)的標(biāo)識上具有相同之處，但商標(biāo)所附著的載體有所不同。在現(xiàn)實生活中，隨著服務(wù)業(yè)的不斷發(fā)展，對服務(wù)商標(biāo)的需求也增加，因而將服務(wù)商標(biāo)納入假冒注冊商標(biāo)罪的保護范圍具有重要意義。例如上海某教育科技有限公司、姚某假冒注冊商標(biāo)案是“兩高”2025年4月24日發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護典型案例，該案例涉及假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪，因而具有示范意義。在本案中，被告單位假冒的就是服務(wù)商標(biāo)。本案的典型意義指出：“《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對刑法第二百一十三條作出修改，將假冒服務(wù)注冊商標(biāo)行為納入刑法規(guī)制范圍，加大對注冊商標(biāo)刑事保護力度。本案認(rèn)定被告單位提供的教育培訓(xùn)服務(wù)與權(quán)利人服務(wù)注冊商標(biāo)核定使用的服務(wù)屬于同一種服務(wù)，以被告單位收取的培訓(xùn)費用作為入罪依據(jù)，符合刑法規(guī)定。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》根據(jù)服務(wù)行業(yè)特征等實際情況，對‘同一種服務(wù)’認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進一步明確，規(guī)定違法所得數(shù)額為假冒服務(wù)注冊商標(biāo)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，并進一步明確了行為人收取的服務(wù)費等屬于違法所得�！�
（三）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的明知認(rèn)定
我國《刑法》第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪以明知為構(gòu)成要件，在刑法教義學(xué)中稱為主觀違法要素，對于本罪的成立具有重要意義。從立法論來說，因為本罪以明知為要素，因而也就排除了假冒注冊商標(biāo)的行為人構(gòu)成本罪的可能性，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為對于假冒注冊商品的行為人來說，是一種不可罰的事后行為，不再另行處罰，只定假冒注冊商標(biāo)罪一罪。只有明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而銷售的，才能構(gòu)成本罪。這里應(yīng)當(dāng)指出，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的明知，是由《刑法》分則規(guī)定的，它不同于《刑法》總則關(guān)于犯罪故意中的明知。犯罪故意中的明知是故意中的認(rèn)識因素，屬于責(zé)任要素。但《刑法》分則在對具體犯罪的構(gòu)成要件中規(guī)定的明知，屬于不法要素，稱為主觀的不法要素。關(guān)于明知與故意的關(guān)系，我國學(xué)者指出，在明知的同時存在“允許或者放任”相關(guān)事實或者他人行為發(fā)生的情況，才能認(rèn)定行為人主觀罪過是故意。也就是說，明知并不能直接等同于故意。因此，對于《刑法》分則規(guī)定的明知應(yīng)當(dāng)獨立進行考察，其主要機能在于征表行為的不法性。在通常情況下，客觀構(gòu)成要件要素具有不法的推定機能。也就是說，凡是立法機關(guān)規(guī)定為構(gòu)成要件的客觀行為，都可以推定其為違法，除非存在違法阻卻事由。例如故意殺人罪中的殺人行為，在99%的情況下都是犯罪，只有在極個別情況下構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，排除殺人行為的違法性。但在另外一些情況下，某種犯罪的客觀構(gòu)成要件行為具有業(yè)務(wù)性或者其他中立的屬性，例如銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，如果行為人對假冒注冊商標(biāo)的商品缺乏主觀上的明知，則其行為就是一種銷售注冊商標(biāo)的商品的行為，即一種業(yè)務(wù)行為。因而立法機關(guān)將本罪的構(gòu)成要件規(guī)定為“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”，才能彰顯本罪行為的不法性質(zhì)。
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪認(rèn)定的核心在于如何判斷這里的明知。在我國司法實務(wù)中，以往司法解釋對明知的判斷通常分為兩種情形：第一種是知道，第二種是應(yīng)當(dāng)知道。這里的知道是指有證據(jù)證明的明知，而應(yīng)當(dāng)知道則是指雖然沒有證據(jù)證明知道，但通過客觀事實可以推定的明知。應(yīng)當(dāng)說，將明知解釋為知道是沒有問題的，但應(yīng)當(dāng)知道的表述則容易引起誤解。因為應(yīng)當(dāng)知道是以不知道為前提的，如果應(yīng)當(dāng)知道而不知道，那么就構(gòu)成過失。我國《刑法》第15條對疏忽大意的過失就采用了應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的表述，只有在沒有預(yù)見的情況下才存在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的問題。晚近司法解釋開始摒棄應(yīng)當(dāng)知道的提法，轉(zhuǎn)而采用“具體列舉+兜底規(guī)定”的表述方式。只要具備所列舉事項，即可認(rèn)定為行為人主觀上具有明知。與此同時，司法解釋還規(guī)定了排除條款，通常表述為“證據(jù)證明確實不知道的除外”。對此，我國學(xué)者指出，這一規(guī)定的表述確立了主觀明知證明的“可反駁的客觀推定規(guī)則”。因此，我國刑法中的明知采用司法推定的方法，也就是根據(jù)現(xiàn)有的事實推斷主觀上具有明知。
對于本罪的明知，《2004年解釋》第9條第2款對《刑法》第214條的明知進行了規(guī)定，《2025年解釋》第4條在此基礎(chǔ)上對明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)增加了內(nèi)容。比較以上兩個司法解釋的規(guī)定，后者規(guī)定的“明知”的情形比前者多兩種：無正當(dāng)理由以明顯低于市場價格進貨或者銷售的和被行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后，轉(zhuǎn)移、銷毀侵權(quán)商品、會計憑證等證據(jù)或者提供虛假證明的。這兩種情形更為客觀，為正確推定被告人主觀上的明知提供了具體而客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如鄧某城、雙善食品（廈門）有限公司等銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案（檢例第98號）。在現(xiàn)實生活中，隨著電商平臺的興起，目前采用平臺銷售的方式十分流行。平臺銷售的特點是銷售者與發(fā)貨者的分離，電商銷售者在平臺上負(fù)責(zé)銷售，后臺的貨物提供者直接負(fù)責(zé)給消費者發(fā)貨。在這種情況下，電商平臺對貨物的品質(zhì)、來源、商標(biāo)授權(quán)書等證明文件的審查可能不到位，致使假冒注冊商標(biāo)的商品大肆橫行。在這種情況下，如何審查和認(rèn)定被告人主觀上的明知，確實是一個值得研究的問題。
二、侵犯專利犯罪的重要問題
根據(jù)我國《刑法》第216條的規(guī)定，假冒專利是指非專利而冒充專利。當(dāng)然，這里的冒充并不是一般性冒充而是冒充他人的特定專利，也就是未經(jīng)專利權(quán)人許可，以欺騙手段使他人誤認(rèn)為其技術(shù)或產(chǎn)品享有專利權(quán)。如果不是針對特定專利進行假冒，此種非專利冒充專利產(chǎn)品的行為屬于民事欺詐行為，但不構(gòu)成假冒專利罪。
在認(rèn)定假冒專利罪的時候，還涉及未經(jīng)專利權(quán)人的許可實施其專利的行為，是否構(gòu)成假冒專利罪的問題。根據(jù)《專利法》第65條規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利也是一種專利侵權(quán)行為。對于這種專利侵權(quán)行為，日本等國刑法將其規(guī)定為犯罪。在我國刑法中，對于實施專利的行為是否構(gòu)成假冒專利罪存在爭議。例如被告人周某波假冒專利案，法院認(rèn)為，專利制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于保護專利人對其發(fā)明創(chuàng)造的獨占和壟斷權(quán)，促進科學(xué)技術(shù)的推廣運用，同商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)一樣，專利權(quán)也是一種無形財產(chǎn)，通過對專利的使用，可以創(chuàng)造經(jīng)濟效益，專利權(quán)人以其對專利的獨占和壟斷對抗第三人，他人不得未經(jīng)專利人許可使用其專利而獲得非法經(jīng)濟利益。
對于未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利行為是否構(gòu)成假冒專利罪，在我國刑法學(xué)界存在爭議，主要存在兩種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，在認(rèn)定假冒專利行為時，應(yīng)當(dāng)劃清假冒專利行為與《專利法》規(guī)定的未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利行為的界限。擅自實施其專利不是犯罪行為，而是一般違法行為，應(yīng)當(dāng)由專利管理機關(guān)處理，或者由人民法院按照民事侵權(quán)糾紛處理。例如我國學(xué)者指出，我國《刑法》第216條對假冒專利罪的規(guī)定采用了空白罪狀的形式，假冒專利行為的具體含義只有參照《專利法》的有關(guān)規(guī)定才能確定�！秾＠ā访鞔_區(qū)分了假冒專利行為與非法實施他人專利的行為。在刑法中也應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的區(qū)分，這是符合法律解釋的規(guī)則的。第二種觀點認(rèn)為，假冒專利行為的方式可以分為兩種：第一種是未經(jīng)專利權(quán)人許可，在其制造、使用或者出售的產(chǎn)品上標(biāo)注或者在與該產(chǎn)品有關(guān)的廣告中冒用專利權(quán)人的姓名、專利名稱、專利號或者專利人的其他專利標(biāo)記。第二種是未經(jīng)專利權(quán)人的許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而非法制造、使用或者銷售其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法。因此，不但假冒專利行為構(gòu)成假冒專利罪，而且未經(jīng)專利權(quán)人許可也構(gòu)成假冒專利罪。例如我國學(xué)者指出：“本罪的保護法益是專利在市場經(jīng)濟秩序中的公信力和專利權(quán)人的專有權(quán)。冒充專利權(quán)人許可或委托他人實施專利的行為侵犯了專利權(quán)人的獨占許可權(quán)，使他人能夠利用該專利生產(chǎn)產(chǎn)品，從而使專利權(quán)人的合法權(quán)利事實上受到侵害�！惫P者贊同上述第一種觀點，如前所述，根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，假冒專利行為和未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的行為是兩種不同的專利侵權(quán)行為，只有假冒專利的行為才被我國刑法規(guī)定為假冒專利罪，未經(jīng)專利權(quán)人許可不構(gòu)成假冒專利罪，只是一種民事專利侵權(quán)行為。對此《2025年解釋》第9條作了明確規(guī)定。據(jù)此，我國刑法中的假冒專利行為并不包括未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的行為。之所以如此，筆者認(rèn)為主要原因在于：假冒專利的行為具有對購買其假冒專利的商品的消費者的侵害性，擾亂了專利管理制度，因而具有較為嚴(yán)重的法益侵害性。但未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的行為，由于該產(chǎn)品本身屬于專利產(chǎn)品，只是單純侵犯了專利權(quán)人對專利的獨占權(quán)，因而相對來說法益侵害性較小。因此，刑法只是將假冒專利行為規(guī)定為犯罪，但并沒有將未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的行為規(guī)定為犯罪。
《2025年解釋》規(guī)定了假冒他人專利的具體情形以及假冒專利罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情況適當(dāng)降低了入罪門檻�！�2025年解釋》第10條中涉及三個數(shù)額，分別是違法所得數(shù)額、直接損失數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額�！�2025年解釋》和《2004年解釋》相比，在入罪數(shù)額上將《2004年解釋》規(guī)定的給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上降低為30萬元以上，其他沒有改動。
三、侵犯著作權(quán)犯罪的重要問題
根據(jù)我國《刑法》第217條對侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，侵犯著作權(quán)犯罪行為具有較為明顯的財產(chǎn)犯特征，例如傳統(tǒng)話語中將典型的侵犯著作權(quán)的行為稱為盜版，將抄襲他人作品的行為稱為剽竊，侵犯著作權(quán)的行為具有盜竊的特征，因此侵犯著作權(quán)犯罪或多或少地留下了財產(chǎn)犯的痕跡。隨著《中華人民共和國著作權(quán)法》的頒布，著作權(quán)越來越成為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)，因而從財產(chǎn)權(quán)中分離出來，侵犯著作權(quán)的犯罪也成為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的重要組成部分。《2025年解釋》對侵犯著作權(quán)犯罪中爭議較大的未經(jīng)著作權(quán)人許可、復(fù)制發(fā)行等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進一步明確，并在整合原有司法解釋的基礎(chǔ)上，對著作權(quán)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。
（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可
侵犯著作權(quán)罪首先是一種民事侵權(quán)行為，因此，未經(jīng)著作權(quán)人的許可是本罪構(gòu)成的前置條件。關(guān)于如何理解這里的未經(jīng)著作權(quán)人許可，司法解釋曾經(jīng)作過規(guī)定。例如，《2004年解釋》第11條第2款和《2025年解釋》第11條第1款的規(guī)定并無差別，未經(jīng)著作權(quán)人許可都是指三種情形：一是沒有獲得著作權(quán)人的授權(quán)，二是偽造、涂改授權(quán)許可文件，三是超出授權(quán)許可范圍。
（二）復(fù)制發(fā)行和通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播
復(fù)制發(fā)行和通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播這兩種行為是侵犯著作權(quán)罪的基本構(gòu)成要件行為。其中，復(fù)制發(fā)行是原先刑法的規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播則是《刑法修正案（十一）》新增的行為方式。需要指出的是，《2004年解釋》第11條第3款中已經(jīng)規(guī)定了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播這種侵犯著作權(quán)的行為方式，但將該行為解釋為屬于復(fù)制發(fā)行�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭t將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播與復(fù)制發(fā)行相提并論，作為一種獨立的侵犯著作權(quán)罪的行為方式。
對于這里的復(fù)制發(fā)行，首先涉及的是復(fù)制和發(fā)行的關(guān)系問題，從刑法條文的表述來看，將復(fù)制發(fā)行合為一體，因而復(fù)制發(fā)行是一個行為，但復(fù)制和發(fā)行之間又是可分的，在司法實務(wù)中如果出現(xiàn)僅僅實施了復(fù)制行為，但未及發(fā)行的，被告人沒有完整地具備復(fù)制發(fā)行的行為，對此是否按照未遂處理呢？《2007年解釋（二）》第2條規(guī)定：“刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為�！庇纱丝梢�，司法解釋對復(fù)制發(fā)行作了分解，只要實施了復(fù)制或者發(fā)行的行為之一的，就符合本罪的構(gòu)成要件。同時具備復(fù)制和發(fā)行的，也構(gòu)成本罪。因此，對于只是實施了復(fù)制行為但并未進行發(fā)行的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的既遂，《2025年解釋》第12條進一步明確了侵犯著作權(quán)兩種行為的內(nèi)容。
如前所述，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播是《刑法修正案（十一）》增加的一種侵犯著作權(quán)的行為方式，這與網(wǎng)絡(luò)成為知識傳播的重要載體之間具有密切關(guān)聯(lián)性。傳統(tǒng)的著作主要是紙質(zhì)圖書，以文字的形式傳播�，F(xiàn)在出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)傳播，因而出現(xiàn)了所謂在線盜版。對于這種新型侵犯著作權(quán)行為，刑法作出了及時因應(yīng)，這是我國立法與時俱進的生動體現(xiàn)。在司法實務(wù)中，依據(jù)司法解釋和刑法的規(guī)定對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵犯著作權(quán)行為進行懲治具有必要性。例如張某、孫某侵犯著作權(quán)案就是一起最高人民法院、最高人民檢察院2025年4月24日發(fā)布的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護典型案例，在本案的“典型意義”中，提到一個盜鏈的概念，指出：“隨著信息傳播領(lǐng)域的新型技術(shù)層出不窮，越來越多類似‘盜鏈’的技術(shù)可以避開作品上傳環(huán)節(jié)，使用戶獲得相應(yīng)作品，社會危害性大。本案基于‘盜鏈’行為的具體方式及其社會危害性，認(rèn)定屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，侵害了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，有利于準(zhǔn)確界定‘盜鏈’等深度鏈接行為的性質(zhì)�！边@里的盜鏈，是相對于盜版而言的。盜版是侵犯著作權(quán)人紙質(zhì)作品的著作權(quán)，而盜鏈則是侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
（三）侵犯著作權(quán)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，《2004年解釋》第5條第1款根據(jù)侵犯著作權(quán)的違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額和作品的數(shù)量分別進行規(guī)定�！�2025年解釋》與《2004年解釋》的規(guī)定相比，在侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)上，除了個別表述的調(diào)整以外，沒有太大的變化。
四、侵犯商業(yè)秘密犯罪的重要問題
根據(jù)我國《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的行為包括以下三種情形：第一種是非法獲取，第二種是非法披露或者使用，第三種是具有保密義務(wù)的主體非法披露或者使用。值得注意的是，2020年公布的《刑法修正案（十一）》對《刑法》第219條作了修正，其主要表現(xiàn)是在非法獲取行為中增加了電子侵入的手段。《2025年解釋》第16條對侵犯商業(yè)秘密罪中的盜竊商業(yè)秘密行為和電子侵入行為予以解釋。傳統(tǒng)的盜竊是指秘密竊取，但《2025年解釋》將非法復(fù)制解釋為盜竊，這里的非法復(fù)制是在著作權(quán)人不知情的情況下，非法獲取他人享有著作權(quán)的文本。值得注意的是，財產(chǎn)犯罪的盜竊對象是財物，具有排他性。某個財物被竊取以后，就排除了財物的權(quán)利人使用。但侵犯著作權(quán)罪中表現(xiàn)為非法復(fù)制的盜竊，只是獲取了復(fù)制品，并不排除著作權(quán)人對作品的使用。電子侵入則是一種新型的侵犯商業(yè)秘密的手段，實際上是盜竊商業(yè)秘密的特殊類型，行為人采用侵入計算機信息系統(tǒng)的方法，非法獲取商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)信息。這種電子侵入行為和非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪之間存在競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。
需要指出的是，原刑法規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的罪量要素是給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失。司法實務(wù)中關(guān)于重大損失的計算存在困難，導(dǎo)致本罪在定罪上存在障礙。2020年公布的《刑法修正案（十一）》將造成重大損失修改為情節(jié)嚴(yán)重，由此解決了這個定罪難題。例如汪某文侵犯商業(yè)秘密案。在本案中，是以商業(yè)秘密的合理許可使用費作為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案的“典型意義”指出：“《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’修改為‘情節(jié)嚴(yán)重’，加大對商業(yè)秘密刑事保護力度。不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為人因此前并不合法知悉或者持有商業(yè)秘密，其以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為本身就具有不法性，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的，可以按照商業(yè)秘密的合理許可使用費確定權(quán)利人的損失數(shù)額，不要求將商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營造成利潤損失。本案根據(jù)刑法規(guī)定，認(rèn)定汪某文的行為屬于‘情節(jié)嚴(yán)重’并依法判處刑罰，彰顯對創(chuàng)新成果的嚴(yán)格保護�！蹦敲�，如何理解這里的情節(jié)嚴(yán)重呢？對此，2020年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》進行了規(guī)定，這里所規(guī)定的損失數(shù)額可以根據(jù)以下方法確定：第一，根據(jù)商業(yè)秘密的合理許可使用費確定；第二，根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定；第三，根據(jù)該項設(shè)有密碼的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定。
除了傳統(tǒng)的侵犯商業(yè)秘密犯罪以外，《刑法修正案（十一）》還新增了為境外刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，屬于為境外非法獲取商業(yè)秘密的工業(yè)間諜行為，對我國商業(yè)秘密保護制度具有較大的危害性，同時也嚴(yán)重侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。在現(xiàn)實生活中，已經(jīng)出現(xiàn)此類為境外非法獲取商業(yè)秘密的工業(yè)間諜案件。例如羅某、孫某東為境外刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密案，在本案中，被告人實施了刺探、收買方法，非法獲取商業(yè)秘密，然后有償提供給境外人員，因而構(gòu)成為境外刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。我國刑法對為境外刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪設(shè)置了情節(jié)嚴(yán)重的罪量要件，《2025年解釋》第20條規(guī)定為正確認(rèn)定為境外刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪提供了明確而具體的標(biāo)準(zhǔn)。
結(jié)語
《2025年解釋》的內(nèi)容主要是整合《2004年解釋》《2007年解釋（二）》和《2020年解釋（三）》的規(guī)定，因為前三個司法解釋并非前后替代關(guān)系，而是連續(xù)解釋，這在其他刑法司法解釋中罕見。也就是說，《2007年解釋（二）》和《2020年解釋（三）》是對《2004年解釋》的補充，其中只有個別規(guī)定是對前面司法解釋的修改。因此，就《2025年解釋》的內(nèi)容來說，大部分都是前三個司法解釋中已經(jīng)具有的，并非全新的司法解釋。當(dāng)然，由于《刑法修正案（十一）》對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的某些內(nèi)容進行了修改，《2025年解釋》對《刑法修正案（十一）》新增的內(nèi)容進行了解釋，這部分內(nèi)容是前三個司法解釋中所沒有的，對此需要加以注意。