2023年11月26日，由中國人民大學(xué)法學(xué)院主辦，北京周泰律師事務(wù)所協(xié)辦的“周泰刑事法論壇第三講”成功舉行。本次講座的主題為“事后行為與犯罪成立”，由中國人民大學(xué)馮軍教授主講，中國人民大學(xué)付立慶教授擔任主持人。
下午三點鐘的鈴聲敲響，可以容納200人的教室座無虛席。系列講座的籌備人兼負責人付立慶教授表示，馮軍老師是人民大學(xué)刑法學(xué)的標桿性學(xué)者，曾師從人民教育家高銘暄老師、日本著名學(xué)者大塚仁教授以及德國著名學(xué)者雅各布斯教授。馮軍教授學(xué)貫中西，其所提出的理論往往給人巨大的沖擊力，值得反復(fù)回味，本講的主題也是如此，令人期待。在熱烈的掌聲中，講座正式開始。
【論壇講座內(nèi)容】
馮軍教授認為，正確處理事后行為與犯罪成立的關(guān)系，是建立中國刑法學(xué)自主知識體系的重大突破口。在本次講座中他主要從“通說及其演變”“刑法立法、刑法司法解釋和刑事判決上的根據(jù)”“判斷標準：遵守法規(guī)范意志確證說的提倡”三方面展開具體闡述。
一、通說及其演變。我國傳統(tǒng)通說認為，犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一根據(jù)，除成立新罪外，不考慮事后行為對犯罪成立的作用，僅將其作為量刑事由。近年來，有少數(shù)學(xué)者提出“犯罪既遂后也可以出罪”，如儲槐植教授針對“黃某盜竊案”中行為人“千里還翡翠”的行為提出，可以將事后的“贖罪”視作對先前行為的“矯正”，從而使前行為出罪化。
馮軍教授認為，儲槐植教授的主張具有重大意義，值得高度肯定，但其仍然受到傳統(tǒng)刑法理論的束縛。認定某行為已經(jīng)成立犯罪既遂，卻說該行為可以出罪，顯然在邏輯上自相矛盾。馮軍教授的個人想法是：事后行為可以影響犯罪的成立，而不僅僅是量刑事由之一。事后行為既可以是肯定犯罪成立的要素，也可以是否定犯罪成立的要素。應(yīng)該將事后行為納入犯罪的成立要件之中，而不是將事后行為置于犯罪的成立要件之外。應(yīng)該將事后行為視為犯罪成立的一般要件，而不應(yīng)將事后行為視為犯罪既遂之后的例外出罪事由。
二、刑法立法、刑法司法解釋和刑事判決上的根據(jù)。馮軍教授認為，無論是在刑事立法、司法解釋還是刑事判決上，都能找到“事后行為決定犯罪成立”的根據(jù)。
第一，刑法立法上�！缎谭ā�第201條逃稅罪關(guān)于補繳稅款不再追究刑事責任的規(guī)定，第449條戰(zhàn)時緩刑“戴罪立功”的規(guī)定，以及第351條第3款與第383條第3款等，都體現(xiàn)了事后行為對犯罪成立的影響。
第二，刑法司法解釋上。兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”的規(guī)定，不應(yīng)理解為因缺乏受賄故意而出罪，而是事后行為導(dǎo)致先前行為不成立犯罪的典型情形。
第三，刑事判決上。如在“雷洋案”中，“刑某某等人雖未在案發(fā)現(xiàn)場采取急救措施，但在刑某某確認雷某身體出現(xiàn)異常后，還是將雷某送醫(yī)搶救，且刑某某等人認罪悔罪�！睓z察院據(jù)此根據(jù)《刑法》第37條不起訴，實際上就是認定刑某某等不構(gòu)成犯罪。進一步應(yīng)認為，我國《刑法》第13條只是針對事中行為作出的出罪規(guī)定，而我國《刑法》第37條則是針對事中行為和事后行為作出的出罪規(guī)定。
馮軍教授認為，我國刑法立法、司法解釋和刑事判決的上述做法，很好地體現(xiàn)了東方智慧，應(yīng)成為我國刑法學(xué)者構(gòu)建我國自主刑法理論的基礎(chǔ)。
三、判斷標準：遵守法規(guī)范意志確證說的提倡。馮軍教授指出了我國學(xué)者在“事后行為決定犯罪成立與否”的判斷標準上的爭議，并對既有學(xué)說展開評價。
其一，法益恢復(fù)說雖富有新意，卻有可能不當?shù)叵拗剖潞笮袨樽鳛榉缸锍闪⒁氐倪m用范圍。如在“情敵傷害致死案”中，被害人的死亡后，法益不能恢復(fù)，但行為人事后的改過自新足以表明他不值得被追究刑事責任，法益恢復(fù)說沒有考慮到這類情況。
其二，違法性消除說將實質(zhì)違法性的消除作為因事后行為而出罪的標準，存在理論上的障礙。如在造成經(jīng)濟損失的刑事案件中，即使犯罪人或者其親友事后自行挽回了經(jīng)濟損失，其挽回的經(jīng)濟損失也不能從其已經(jīng)造成的經(jīng)濟損失中加以扣減。
其三，刑事責任熔斷說把“法益恢復(fù)”僅僅與刑事責任的承擔聯(lián)系在一起，就會無法實現(xiàn)“法益恢復(fù)”的出罪機能。
其四，以功能責任論為基礎(chǔ)犯罪合作模式富有價值，但是將“激勵”作為出罪的依據(jù)，就會降低功能責任論的意義。是否出罪，本質(zhì)上是行為人是否通過其事后行為“掙得”（因為做得足夠）的問題，而不僅僅是“激勵”（為了做得更多）的問題。
最后，馮軍教授詳細闡釋了其所提出的“遵守法規(guī)范意志確證說”。與既有學(xué)說的不同點在于，馮軍教授將犯罪與刑罰緊密關(guān)聯(lián)，刑罰不僅是犯罪的主要法律后果，而且是犯罪的基本法律屬性。是否需要動用刑罰，與刑罰的目的和功能緊密相聯(lián)。如果行為人實施具備構(gòu)成要件的行為之后，用其行為確實地證明他的意志已經(jīng)堅定地轉(zhuǎn)向忠誠于法規(guī)范，那么就缺乏動用刑罰來證明法規(guī)范效力的必要性，就不再需要將其行為認定為犯罪。
【評述環(huán)節(jié)】
在評述環(huán)節(jié)，北京大學(xué)梁根林教授表達了四個主要感受。第一，馮軍教授的理論具有顛覆性，是構(gòu)建中國刑法學(xué)自主知識體系的重要嘗試。第二，完全贊同馮軍教授在不斷批判通說和權(quán)威學(xué)者主張的基礎(chǔ)上，來發(fā)展和塑造我國刑法科學(xué)的學(xué)術(shù)路徑。第三，馮軍教授的論證并沒有直接援引德國方案，而是立足于中國刑事立法、刑事司法解釋與刑事判例見解，足見其學(xué)術(shù)智慧。第四，馮軍教授的主張未來能否被我國刑法理論所共同體認，并被我國法治實踐普遍采信，還存在著巨大的不確定性。
第二位進行評述的是中國社科院大學(xué)何慶仁教授。何慶仁教授表示，講座的盛況讓他不禁回憶二十多年前，就在同一棟樓里，馮軍教授課堂場場爆滿的情形。何慶仁教授接著談到自己對馮軍老師理論的理解，首先，事后行為的范圍比講演內(nèi)容更廣泛，大致可分為指向構(gòu)成要件行為及結(jié)果的、指向被害人的與指向行為人人格的三類。其次，馮軍教授的主張有三大特殊貢獻：否定前行為犯罪性、承認事后行為的入罪可能，發(fā)現(xiàn)事后行為的一般性的規(guī)律。再次，要理解馮老師關(guān)于事后行為與犯罪成立關(guān)系的論述，需要規(guī)范性地理解行為、不法、犯罪和刑罰的關(guān)系。最后，何慶仁教授針對該理論如何落地提出了個人見解。
最后一位評述嘉賓是清華大學(xué)王鋼教授。王鋼教授指出，目前關(guān)于事后行為的學(xué)說中，法益恢復(fù)說將重心放在法益恢復(fù)上，可能導(dǎo)致出罪范圍過寬。違法性消除說更多作為解釋中止犯免予處罰的根據(jù)，如果要處理一般性問題，恐怕需要對“行為”概念作出根本性修改。王鋼教授對馮軍教授的主張的獨到性表示了肯定，但同時提出自己更贊同將規(guī)范維護與法益保護結(jié)合起來，不僅要考察法規(guī)范意志確證，還有必要結(jié)合刑事政策、規(guī)范目的等因素共同判斷。最后，王鋼教授還指出，在討論事后行為時，可能需要區(qū)分是用以排除成立犯罪還是排除刑事責任。
【自由提問環(huán)節(jié)】
在提問交流環(huán)節(jié)，聽眾們積極舉手提問。來自北京大學(xué)法學(xué)院、中國政法大學(xué)法學(xué)院與中國人民大學(xué)哲學(xué)院的同學(xué)就“是否有必要根據(jù)不同法益區(qū)分事后行為產(chǎn)生的效果”“刑法分則中能適用本主張的罪名占多數(shù)還是少數(shù)”“將事后行為作為犯罪構(gòu)成要件，是否導(dǎo)致司法認定成本的增加”“如果行為人立即被抓捕歸案，沒有施展事后行為的時間，認定是否過于個性化”等問題向馮軍教授求教。
就第一個問題，馮軍教授認為，不宜作出這樣的區(qū)分，不能認為財產(chǎn)法益比起人身法益就不重要，關(guān)鍵是結(jié)合危害性與比例原則。
就第二個問題，馮軍教授指出，如果事后行為能證明行為人確實具有遵守法規(guī)范的意志定向，那么就可適用于所有罪名。
就第三個問題，馮軍教授表示，涉及刑法本質(zhì)問題時，司法是需要付出成本的。
就第四個問題，馮軍教授回答道，“運氣不好”不等于沒有機會，行為人在服刑期間仍有憑借良好表現(xiàn)撤銷其犯罪的可能。
【結(jié)語】
最后，付立慶教授對講座進行了總結(jié)，對與會者表達了感謝。本次講座氣氛熱烈，來賓眾多。除評述的諸位老師外，參會的嘉賓還包括中國人民大學(xué)法學(xué)院李立眾教授、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)陳少青博士、北京周泰律師事務(wù)所王兆峰主任、周泰研究院史玥老師等。此外，各大高校學(xué)子，京內(nèi)外多名律師齊聚一堂。在三個小時的刑法學(xué)理論激蕩與頭腦風(fēng)暴中，周泰刑事法論壇第三場講座圓滿落下帷幕。
