1.作為一種法律干預(yù)模式的家長主義 / 黃文藝
內(nèi)容提要:作為一種法律干預(yù)模式,家長主義的核心特征是為了保護行為人的利益而限制行為人的自由。盡管中國各個部門法領(lǐng)域都不乏家長主義的法律規(guī)定,但在中國的法律話語體系中家長主義并未確立起合法地位。在梳理家長主義概念譜系的基礎(chǔ)上,通過分析家長主義法律干預(yù)的構(gòu)成條件、正當(dāng)理據(jù),可以從理論上確立家長主義作為一種獨立的法律干預(yù)模式的地位。在中國的政治傳統(tǒng)和語境下,為防止政府以家長主義之名隨意剝奪或限制公民的自由,必須對家長主義法律干預(yù)的設(shè)立加以嚴(yán)格控制,謹(jǐn)慎地運用家長主義法律干預(yù)。
2.司法判決中的行政不作為 / 章志遠(yuǎn)
內(nèi)容提要:對最高人民法院公布的80個行政不作為典型案例的實證分析表明,在行政不作為構(gòu)成要件的把握上,人民法院業(yè)已形成了作為義務(wù)源自何處、有無現(xiàn)實作為可能以及是否已經(jīng)作為的三重判斷基準(zhǔn)。這不僅修正了法律文本中義務(wù)來源單一化和不作為表現(xiàn)形態(tài)片面化的規(guī)定,而且通過個案特殊情境中危險預(yù)見可能性、避免損害發(fā)生可能性和公權(quán)發(fā)動期待可能性的權(quán)衡,建立了危險防止型行政不作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在行政不作為司法裁判方式的選擇上,人民法院大體上形成了履行判決、確認(rèn)判決和駁回訴訟請求判決三足鼎立的格局。不同類型判決的具體適用,有助于妥善處理司法獨立判斷、尊重行政裁量及私權(quán)有效保障的三重關(guān)系。
3.治理論還是法治論——當(dāng)代中國鄉(xiāng)村司法的理論建構(gòu) / 陳柏峰 董磊明
內(nèi)容提要:當(dāng)前鄉(xiāng)村司法呈現(xiàn)出雙二元結(jié)構(gòu)形態(tài):基層法官的司法有著法治化和治理化兩種形態(tài),鄉(xiāng)村干部的司法則是治理化形態(tài)。綜合考量鄉(xiāng)村社會變遷及其所受到的結(jié)構(gòu)性約束,雙二元結(jié)構(gòu)形態(tài)可以呼應(yīng)鄉(xiāng)村社會的司法需求,回應(yīng)鄉(xiāng)村糾紛的延伸性和非適法性,適應(yīng)中國鄉(xiāng)村的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在很長時間內(nèi),鄉(xiāng)村司法都應(yīng)當(dāng)在法治化和治理化之間保持某種平衡。
4.民法中的財產(chǎn)權(quán)競合規(guī)范——以優(yōu)先規(guī)范為中心 / 常鵬翱
內(nèi)容提要:作為多重財產(chǎn)權(quán)并存的一種,民法中的財產(chǎn)權(quán)競合以債權(quán)競合、物權(quán)競合和債權(quán)物權(quán)競合為基本形態(tài),其基本規(guī)范要素是管制強弱和時間先后,其規(guī)范不同于其他財產(chǎn)權(quán)并存規(guī)范,但又有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。作為核心規(guī)范的優(yōu)先規(guī)范以公示為基礎(chǔ),并引申出法定順位規(guī)則,而權(quán)利人的意思自治能改變優(yōu)先規(guī)范,由此產(chǎn)生順位意定規(guī)則。
5.民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對我國司法實務(wù)案例的解構(gòu)研究 / 朱曉喆 徐剛
內(nèi)容提要:生育權(quán)就其本意而言是憲法賦予公民的基本人權(quán),不宜在具體民事案件裁判中直接適用。我國司法實務(wù)中出現(xiàn)的48個典型的生育權(quán)民事糾紛大致可分為三類:生殖器官受侵害型、配偶之間生育侵權(quán)型、侵害生育自主權(quán)型。前兩類案件根本無須“生育權(quán)”這一概念的介入,即可依據(jù)現(xiàn)有民法體系和規(guī)則解決所爭議的法律問題。在第三類案件中,雖不當(dāng)出生或不當(dāng)懷孕的確構(gòu)成侵害生育自主權(quán),但也無須動用憲法上的生育權(quán),因為民法上的一般人格權(quán)或其他人格利益已經(jīng)包含了生育自主權(quán)的具體內(nèi)涵。
6.意思主義與形式主義對立的法理與歷史根源 / 汪志剛
內(nèi)容提要:意思主義是以一個不嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)且物上權(quán)利的絕對性尚未完成的財產(chǎn)法體系為基礎(chǔ)的。其在法國和英國的首先形成,很大程度是其本國習(xí)慣法或判例法與自然法思想和自由主義激情相結(jié)合的產(chǎn)物,而非一種對公示的必要性有了充分、清晰的認(rèn)識之后的理性自覺。意思主義和形式主義的對立本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)的相對性和物權(quán)的絕對性的對立在物權(quán)變動規(guī)則體系上的延伸,而后一對立又主要根源于二者分別承襲了不同的法律傳統(tǒng)。
7.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性 / 孫昊亮
內(nèi)容提要:非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有文化本位性和公共物品的屬性,關(guān)系公共利益,公權(quán)保護是最適合的保護方式。我國應(yīng)該盡快立法,明確由政府承擔(dān)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要責(zé)任,以公權(quán)為基礎(chǔ),主要運用公法手段,在政府的主導(dǎo)下采取各種措施為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展提供平臺、創(chuàng)造條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用與保護是不同性質(zhì)、不同領(lǐng)域的問題,政府應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)和規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用和產(chǎn)業(yè)化,保證公共利益不被損害。
8.競爭政策:經(jīng)驗與文本的交織進化 / 史際春 趙忠龍
內(nèi)容提要:競爭政策是國家制訂、貫徹經(jīng)濟政策和反壟斷法實施中面臨的一個基礎(chǔ)命題。在競爭政策系統(tǒng)中,總是存在剩余立法權(quán)和剩余執(zhí)法權(quán)。這一方面要求政策執(zhí)掌者勤勉、忠信、合理地善用自己的專業(yè)判斷能力和權(quán)力,另一方面要求將其權(quán)力納入可問責(zé)的法治軌道中去。競爭法的文本交織于競爭政策的動態(tài)經(jīng)驗,不僅構(gòu)成政府調(diào)控、監(jiān)管經(jīng)濟的實踐理性,而且反映出我國國家戰(zhàn)略發(fā)展進程中國家治理模式的變遷。
9.競爭倡導(dǎo)研究 / 張占江
內(nèi)容提要:競爭倡導(dǎo)是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實施的除執(zhí)法以外所有改善競爭環(huán)境的行為,具有促進和補充反壟斷執(zhí)法、推進競爭政策有效實施和推動競爭文化建設(shè)的重要作用。反壟斷執(zhí)法針對私人限制競爭,競爭倡導(dǎo)關(guān)注政府干預(yù)限制競爭的風(fēng)險,故所倡導(dǎo)的競爭應(yīng)圍繞干預(yù)的適當(dāng)性、主導(dǎo)權(quán)及期望實現(xiàn)的目標(biāo)來界定。分析各國競爭倡導(dǎo)的制度路徑,借鑒其成功經(jīng)驗并結(jié)合我國現(xiàn)實訴求,我國競爭倡導(dǎo)制度構(gòu)建的重點在于引入立法優(yōu)先咨詢制度、推動準(zhǔn)入管制的放松、逐步縮減反壟斷除外適用范圍、健全對管制的競爭評估、幫助企業(yè)進行合規(guī)制度建設(shè),以形成多樣化的倡導(dǎo)工具。
10.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心 / 張明楷
內(nèi)容提要:量刑關(guān)系到被告人的人權(quán)保障乃至國家的人權(quán)狀況。量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo),并合主義要求妥善處理好責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系。貫徹責(zé)任主義是尊重人權(quán)的基本要求,點的理論是消極的責(zé)任主義的必然結(jié)論;法官必須區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié),并且只能在責(zé)任刑的點之下考慮預(yù)防犯罪的目的,不能為了一般預(yù)防的需要對被告人從重處罰,任何場合都不得在責(zé)任刑的點之上量刑。
11.刑事偵訊:一種權(quán)力的表達 / 牟軍
內(nèi)容提要:從本體論的角度對刑事偵訊的認(rèn)識,實際上是對刑事偵訊作為一種行為的認(rèn)識。由這一行為的法律因素和主體因素所決定,刑事偵訊可歸類為一種權(quán)力行為,確切地說是一種具有權(quán)力屬性的行為。然而,刑事偵訊的權(quán)力屬性,并非意味著刑事偵訊屬于偵訊者的一種權(quán)力,將其稱為一種權(quán)力的表達可能更為貼切。就刑事偵訊的特性來看,這一權(quán)力表達的符號系統(tǒng)可以分為三類:偵訊者的權(quán)力表達系統(tǒng)、偵訊環(huán)境的權(quán)力表達系統(tǒng)和偵訊規(guī)范的權(quán)力表達系統(tǒng)。刑事偵訊的體系建構(gòu)須將可能影響和決定刑事偵訊權(quán)力表達方式和目標(biāo)的偵訊自身要素和外部因素納入考量范疇。
12.《唐律》別籍異財之禁探析 / 艾永明 郭寅楓
內(nèi)容提要:禁止別籍異財是中國古代法律規(guī)范家族財產(chǎn)、維護家族制度的一項重要規(guī)定,但長期以來人們往往將其視作一個整體,忽視別籍和異財?shù)南鄬Κ毩⑿约捌湎嗷リP(guān)系。根據(jù)《唐律》和其他原始資料,我們可以看到別籍和異財實際上是兩個問題而又緊密聯(lián)系,法律禁止的重點是別籍而不是異財。
13.中國古代法上的和離 / 崔蘭琴
內(nèi)容提要:和離指夫妻雙方因情意不協(xié)而自愿離婚的制度,它與七出、義絕共同構(gòu)成中國古代法上的離婚制度。和離之制淵源于《周禮》,自唐代始進入法典,形成正式制度,后代基本相沿不變。該制強調(diào)婚姻的兩相情愿,不受外力強制的特性。它廣泛應(yīng)用于一般民眾,但對宗室成員和官員有不同程度的限制?疾飕F(xiàn)有案例可見,和離之法對保護女方平等的離婚意愿及女方的財產(chǎn)都有一定價值,但司法過程中表現(xiàn)出的對女方離婚訴求的抑制也反映出中國古代禮法結(jié)合、維護家族利益的特點。
14.程序法視野中沖突規(guī)則的適用模式 / 宋 曉
內(nèi)容提要:程序法視角和程序法原理對于分析沖突規(guī)則依職權(quán)適用抑或任意性適用的問題雖必不可少,但程序處分主義和辯論主義均不能成為沖突規(guī)則任意性適用的基礎(chǔ)。在法官依職權(quán)適用沖突規(guī)則的制度下,必須強化法官對沖突規(guī)則以及相關(guān)法律適用問題的釋明義務(wù),以防發(fā)生突襲裁判,并由當(dāng)事人證明外國法。只有依職權(quán)適用而非任意性適用沖突規(guī)則,才能最大限度地維護當(dāng)事人依據(jù)國際私法體系所享有的法律適用的權(quán)利。
15.國際司法機構(gòu)的源起與發(fā)展路徑 / 鄧 烈
內(nèi)容提要:國際司法機構(gòu)的興起是現(xiàn)代國際法最重大的進展之一。中外學(xué)界一般認(rèn)為,其源頭始于1899年和1907年的兩次海牙和會,其后的所有發(fā)展都是海牙和會所開啟之進程的延續(xù)。這種看法與實踐并不完全吻合。裁判人權(quán)、國際刑事或國際公務(wù)員案件的國際法庭或法院,在性質(zhì)、原則及結(jié)構(gòu)體制上都與國際法院等所謂海牙法庭存在很大差異。它們有著自己的演進路徑,其源頭不是海牙和會,而是1919年的凡爾賽和會。海牙和會代表了國家間基礎(chǔ)上的橫向權(quán)力結(jié)構(gòu),而凡爾賽和會則是縱向的、有組織的現(xiàn)代國際社會興起的標(biāo)志,F(xiàn)代國際社會在可預(yù)見的將來仍會維持這種二元結(jié)構(gòu),這也就決定了國際司法機構(gòu)在相當(dāng)長的時間內(nèi)仍會分別沿著不同的路徑繼續(xù)發(fā)展。
