《法學研究》2020年第2期目錄
·馬克思主義法學專論·
鄉(xiāng)村基層執(zhí)法的空間制約與機制再造 陳柏峰
法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化 雷磊
網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角 劉權(quán)
比例原則的適用范圍與限度 梅揚
組織體刑事責任論及其應(yīng)用 黎宏
專家參與刑事司法的多元功能及其體系化 陳如超
我國刑事上訴制度多元化的建構(gòu)路徑——以認罪認罰案件為切入點 牟綠葉
“對賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC與公司對賭場景的分析 劉燕
法人依瑕疵決議所為行為之效力 徐銀波
公私法協(xié)動視野下生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦碚摌?gòu)成 馮潔語
平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建 婁宇
·馬克思主義法學專論·
鄉(xiāng)村基層執(zhí)法的空間制約與機制再造
作者：陳柏峰，中南財經(jīng)政法大學法學院教授
內(nèi)容提要：中國的基層執(zhí)法深受政治體制和社會生態(tài)的影響和塑造，“治理空間”可以同時容納這兩種因素，是理解中國基層執(zhí)法的新視角。鄉(xiāng)村治理空間為基層執(zhí)法提供具體場景，其“擁擠社會”特性和“權(quán)力分散”特性，嚴重制約著基層執(zhí)法能力�？臻g區(qū)域化機制通過建立綜合治理（執(zhí)法）體系，實現(xiàn)了執(zhí)法機構(gòu)的統(tǒng)合和區(qū)域化；通過將村級組織、村干部、網(wǎng)格員等納入執(zhí)法體系，實現(xiàn)了執(zhí)法空間的分界和局部化；通過對時間和資源進行情境化配置，實現(xiàn)了時空分區(qū)。區(qū)域化機制重構(gòu)著鄉(xiāng)村治理空間，回應(yīng)了基層執(zhí)法權(quán)薄弱和執(zhí)法能力不足的問題，通過再造基層執(zhí)法，提高了基層執(zhí)法效度。
關(guān)鍵詞：治理空間；鄉(xiāng)村治理；基層執(zhí)法；執(zhí)法權(quán)
法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化
作者：雷磊，中國政法大學教授
內(nèi)容提要：要破除部門法學因過度教義化形成的學科壁壘，不能走向要求法學無條件地向其他社會科學全面開放的極端，而應(yīng)該深化和發(fā)展法理論研究。通過歷史的梳理可以發(fā)現(xiàn)，科學范式的轉(zhuǎn)換、傳統(tǒng)法哲學的衰落和部門法學的內(nèi)在訴求構(gòu)成了法理論研究形成的背景。它發(fā)端于歷史法學時期，以19世紀的法學百科全書運動為其先聲，而其作為獨立的法學分支學科則經(jīng)歷了創(chuàng)始、成熟和多樣化三個階段，從一開始的分析法理論逐漸發(fā)展為包括多種進路在內(nèi)的寬泛領(lǐng)域。法理論是一門從內(nèi)部觀察者的視角出發(fā)，通過研究基本法律概念來致力于法律知識的一般化與體系化的關(guān)于實在法的規(guī)范學科，包括法的理論與法律科學理論兩部分。它對部門法學發(fā)揮著體系構(gòu)造、學說批判和知識篩選功能，構(gòu)成部門法學之知識和方法的法理。當下中國的法理論研究，要在兼容并蓄的基礎(chǔ)上與部門法學形成良性互動，提升研究的整體自洽性和一般性，加強分析法理論和社會法理論方法間的分工與合作。
關(guān)鍵詞：法理論；一般法學說；基本法律概念；科學化；中國化
網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)
——以電商平臺的法律規(guī)制為視角
作者：劉權(quán)，中央財經(jīng)大學法學院副教授
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)平臺是組織生產(chǎn)力的新型主體，在數(shù)字經(jīng)濟時代承擔著維護網(wǎng)絡(luò)市場秩序、保障用戶權(quán)益的公共職能。網(wǎng)絡(luò)平臺對其用戶，特別是對平臺內(nèi)經(jīng)營者，具有強大的支配力和影響力，此種平臺權(quán)力屬于典型的私權(quán)力。網(wǎng)絡(luò)平臺行使私權(quán)力有助于減少平臺內(nèi)經(jīng)營行為的負外部性，彌補政府規(guī)制能力的不足，但其私權(quán)力也容易遭到濫用。除了要借助市場競爭機制和傳統(tǒng)私法規(guī)范約束平臺私權(quán)力，還有必要引入公法原理及其價值要求，對平臺私權(quán)力進行適度干預。網(wǎng)絡(luò)平臺制定和實施規(guī)則時，應(yīng)遵循基本的程序正義和實體正義標準。法院應(yīng)對平臺濫用私權(quán)力的行為進行必要的司法審查。立法者應(yīng)根據(jù)權(quán)責利相統(tǒng)一的原則，科學合理地設(shè)置平臺責任。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺；私權(quán)力；平臺責任；數(shù)字經(jīng)濟；合作治理
比例原則的適用范圍與限度
作者：梅揚，武漢大學法學院講師
內(nèi)容提要：比例原則是對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制，其適用需要滿足一定的前提條件。比例原則保護的是一種相對權(quán)利，審查的是國家權(quán)力行使的合理性問題，不可克減的公民權(quán)利以及目的正當性不在其適用范圍內(nèi)。比例原則具有獨特的內(nèi)涵和價值功能，沒有必要也不應(yīng)當在民法、刑法等部門法中普遍適用，理應(yīng)回歸行政法這一固有領(lǐng)地。為適應(yīng)國家任務(wù)的多樣性，比例原則在關(guān)注侵益行政行為的同時，也應(yīng)當向授益行政行為和互益行政行為的領(lǐng)域拓展，但“最小侵害”的嚴格標準和“法益均衡”的目標追求，決定了其主要用于規(guī)制常態(tài)意義下的行政權(quán)力行使，在緊急狀態(tài)中的適用要受到一定限制。
關(guān)鍵詞：比例原則；人權(quán)保障；法益均衡；緊急狀態(tài)
組織體刑事責任論及其應(yīng)用
作者：黎宏，清華大學法學院教授
內(nèi)容提要：在我國刑法明文規(guī)定了單位犯罪及其處罰的情況下，再提倡單位犯罪否定論，意義不大。就單位犯罪研究而言，現(xiàn)在面臨的重大問題是，如何在自然人刑法之下，合理認定刑法第30條、第31條所規(guī)定的單位犯罪及其處罰。單位是由人和物復雜結(jié)合而成的法律實體，具有自己獨特的制度特征、文化氣質(zhì)和環(huán)境氛圍，這些要素能夠?qū)挝恢械淖匀蝗说乃枷牒托袨楫a(chǎn)生影響。在我國刑法的規(guī)定之下，單位犯罪的認定和處罰，首先應(yīng)考慮單位組成人員在業(yè)務(wù)活動中實施的侵害法益行為或結(jié)果，其次必須甄別作為單位“手足”的自然人的行為是否體現(xiàn)單位意思。只有在單位組成人員的行為體現(xiàn)了單位意思時，才能處罰單位自身。在判斷單位意思時，必須依據(jù)單位的結(jié)構(gòu)、制度、宗旨，單位高級管理人員的決定乃至單位的政策等客觀要素進行推定。在單位業(yè)務(wù)活動中出現(xiàn)違法結(jié)果時，應(yīng)首先考慮成立自然人犯罪，之后再考慮成立單位犯罪。
關(guān)鍵詞：單位犯罪；單位意思；組織體刑事責任
專家參與刑事司法的多元功能及其體系化
作者：陳如超，西南政法大學刑事偵查學院、國家安全學院教授，重慶高校市級刑事科學技術(shù)重點實驗室研究人員
內(nèi)容提要：從1979年刑事訴訟法頒布至今，專家參與我國刑事司法的制度功能變得開放而多元。專家制度功能的多元化，根源于刑事司法的三重邏輯：彌合法律人與專家之間知識鴻溝的“認知邏輯”；落實公檢法機關(guān)“分工負責，互相配合，互相制約”原則的“權(quán)力邏輯”；保障當事人合法權(quán)益與實現(xiàn)控辯平等的“權(quán)利邏輯”。從結(jié)構(gòu)主義與整體主義的視角看，當前，刑事專家制度存在明顯的體系化缺陷，主要表現(xiàn)為專家制度過度權(quán)力化、專家制度功能尚未結(jié)構(gòu)化、專家制度不夠規(guī)范化。改進刑事專家制度，應(yīng)當采取體系化路徑：首先，將多元專家參與模式調(diào)整為鑒定人與專家輔助人二元專家模式；其次，彰顯專家制度的“權(quán)利邏輯”，矯正過度權(quán)力化傾向；最后，構(gòu)建系統(tǒng)化的專家制度，為專家服務(wù)刑事司法創(chuàng)造制度條件。
關(guān)鍵詞：刑事司法；專家制度；有專門知識的人；鑒定人；專家輔助人
我國刑事上訴制度多元化的建構(gòu)路徑——以認罪認罰案件為切入點
作者：牟綠葉，浙江大學光華法學院講師
內(nèi)容提要：世界主要國家和國際公約為保障被告人的上訴權(quán)，確立了權(quán)利型上訴和裁量型上訴兩種上訴制度。上訴權(quán)的本質(zhì)是要求國家保障被告人獲得上一級法院審查的機會，兩種上訴制度都體現(xiàn)了保障審查機會的核心要求。上訴理由審核制是裁量型上訴的重要特征，它體現(xiàn)了被告人申請權(quán)和法院決定權(quán)的分離，既能確保被告人有機會獲得上訴救濟，也有助于防止濫行上訴、控制案件數(shù)量并維護第一審程序的中心地位。目前，在我國部分認罪認罰案件中，確立裁量型上訴和上訴理由審核制具有正當性和必要性。未來，我國應(yīng)綜合考慮案件類型、刑罰輕重、認罪與否、一審程序等因素以及二審程序的價值取向和功能預期，探索構(gòu)建二元或多元上訴結(jié)構(gòu)，在上訴階段進一步推進案件繁簡分流和司法資源優(yōu)化配置。
關(guān)鍵詞：上訴權(quán)；上訴理由審核制；認罪認罰；審級制度
“對賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇
——基于PE/VC與公司對賭場景的分析
作者：劉燕，北京大學法學院教授
內(nèi)容提要：PE/VC與目標公司對賭的司法裁判要點從合同效力轉(zhuǎn)入合同可履行性后，需要面對兩個層次的追問：一是以什么樣的實體標準來判斷履行障礙，二是由誰來判斷是否存在履行障礙。華工案和“九民紀要”僅處理了第一個層次的問題，且主要以資本維持原則作為實體判斷標準。然而，我國現(xiàn)行公司法資本維持原則過于粗疏，且缺乏“大分配”概念和底線規(guī)制的思路，導致“對賭協(xié)議”下的回購只能通過減資的途徑，徒增成本。域外以清償能力標準替代資本維持原則，體現(xiàn)了另一種以債權(quán)人利益為導向限制公司資產(chǎn)單向流出至股東的規(guī)制思路，但其商業(yè)邏輯上的合理性卻無法掩蓋更大的操作成本。就第二層次的判斷主體而言，以美國特拉華州為代表，法官的商業(yè)判斷逐漸讓位于公司董事會的商業(yè)判斷，卻進一步凸顯了公司、不同類別股東、債權(quán)人之間利益沖突的復雜狀態(tài)。立法層面的價值判斷與政策選擇將最終決定司法裁判的走向，未來我國公司法的修訂需要回應(yīng)商業(yè)實踐的訴求，同時PE/VC投資者也需要直面投資失敗的風險承擔。
關(guān)鍵詞：“對賭協(xié)議”；履行障礙；資本維持原則；清償能力限制；司法商業(yè)判斷
法人依瑕疵決議所為行為之效力
作者：徐銀波，西南政法大學副教授
內(nèi)容提要：決議不成立、無效或被撤銷，無法完全適用民法總則第157條關(guān)于法律行為無效之后果規(guī)定。民法總則第85條、第94條以及“公司法解釋四”第6條設(shè)定的善意相對人保護規(guī)則，過于簡單和武斷，需區(qū)分決議主體、決議內(nèi)容、瑕疵事由而類型化地認定法人依瑕疵決議所為行為之效力。在法人內(nèi)部，瑕疵決議溯及無效，但需依裁量駁回制度認定后續(xù)決議之效力，并適用法律行為相對無效理念保護第三人利益。就外部行為，決議無效導致行為違法，應(yīng)依民法總則第153條認定行為效力。決議不成立或被撤銷，則僅在法律設(shè)有強制決議規(guī)則之前提下方才導致行為欠缺法定要件，從而影響外部行為效力。因不同強制決議規(guī)則所欲保護的成員利益不同、所涉第三人利益不同，需區(qū)分營利法人與非營利法人、交易行為與組織行為，認定此種情形下外部行為之效力。有別于交易行為的相對性、獨立性，組織行為具有涉他性、持續(xù)性之特征，需設(shè)立特別的公司組織行為效力訴訟規(guī)則，方可解決這一組織法問題。
關(guān)鍵詞：瑕疵決議；決議無效；相對無效；增資糾紛
公私法協(xié)動視野下生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦碚摌?gòu)成
作者：馮潔語，南京大學法學院副教授，中德法學研究所研究人員
內(nèi)容提要：生態(tài)環(huán)境損害賠償涉及私法與公法的協(xié)動。從比較法來看，私法在生態(tài)環(huán)境損害賠償中的作用有兩種解釋路徑：一是依托既有權(quán)利（如所有權(quán)、健康權(quán)等）受侵害，擴張損害概念，從責任范圍層面涵蓋生態(tài)利益；二是創(chuàng)設(shè)環(huán)境權(quán)或環(huán)境秩序權(quán)，從責任成立層面涵蓋生態(tài)利益。兩種進路的背后反映了對于公私法關(guān)系的不同認識，前者認為公法、私法并行救濟，后者則認為私法救濟優(yōu)先。我國環(huán)境法學說傳統(tǒng)上采第二種進路，而《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》和“民法典草案”則有采擴張損害概念的整合進路的趨勢。我國目前立法與司法實踐仍存在體系上的齟齬。應(yīng)當貫徹擴張損害的思路，在構(gòu)成侵權(quán)的情況下，在責任范圍中考慮生態(tài)利益。在不構(gòu)成侵權(quán)的情況下，具體考量生態(tài)環(huán)境損害賠償能否類推適用民法的規(guī)則。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害；環(huán)境權(quán)；損害；恢復原狀
平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建
作者：婁宇，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授
內(nèi)容提要：為平臺經(jīng)濟從業(yè)者構(gòu)建社會保險制度，可以為其提供合理的基本生存保障，促進平臺經(jīng)濟和諧健康發(fā)展。引入“類雇員”概念可以為網(wǎng)約工提供類似于勞動者的保障，但是需要結(jié)合我國的立法和司法實踐，通過分項處理勞動福利制度克服勞動關(guān)系認定規(guī)則較低的可預見性。網(wǎng)約工對平臺企業(yè)的經(jīng)濟從屬性以及基本權(quán)利的輻射效力，可以作為這個群體強制參保社會保險以及“拆包”參保各險種的理論依據(jù)。工作時長取自我國現(xiàn)行立法，體現(xiàn)了經(jīng)濟從屬性的程度，可以作為網(wǎng)約工強制參保職工社會保險的標準。社會保險各險種對應(yīng)的基本權(quán)利類型有別。基本醫(yī)療保險保障了作為核心權(quán)利的生命權(quán)和健康權(quán)，網(wǎng)約工應(yīng)當強制參保職工基本醫(yī)療保險，通過該制度的無過錯支付設(shè)計和商業(yè)意外事故險部分地補償工作傷害導致的損失。基本養(yǎng)老保險和失業(yè)保險不應(yīng)當作為強制網(wǎng)約工參保的險種，但是應(yīng)當通過重復保險的基本原理解決網(wǎng)約工以不同身份參保基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險之后的待遇給付問題。
關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟從業(yè)者；勞動關(guān)系；就業(yè)關(guān)系；社會保險；重復保險