·馬克思主義法學專論·
憲法功能轉型的社會機理與中國模式
作者：李忠夏，中國人民大學法學院教授
內容提要：憲法的傳統(tǒng)功能在于調整國家與個體兩極的關系，市民社會內部的關系主要由私法處理。社會復雜性的提升導致市民社會內部出現沖突和分化，需要通過國家調控解決市民社會內部的問題，憲法的功能因之發(fā)生轉型。中西憲法在現代復雜社會中面臨相似的時代任務，即實現國家建構、社會秩序和個體自由的內在融合，妥善處理國家、社會、個體三者之間的立體關系。面對自由主義的社會危機和福利國家的發(fā)展瓶頸，新的國家治理模式在西方社會遲遲未能建立。中國則經歷了從傳統(tǒng)社會主義向中國特色社會主義的變遷，以社會主義、政治整合、社會本位的基本權利體系為依托，形成了獨具特色的憲法秩序，不僅有效完成了國家建構、社會調控和個體保護的三重任務，也為世界憲法的發(fā)展貢獻了中國方案。
關鍵詞：憲法功能；憲法范式；憲法變遷；中國憲法道路
紀檢監(jiān)察機關大數據監(jiān)督的規(guī)范化與制度構建
作者：楊建軍，西北政法大學法治學院教授
內容提要：多地紀檢監(jiān)察機關開展的大數據監(jiān)督實踐探索，推動了權力監(jiān)督制約機制的現代化，也引發(fā)了對于大數據監(jiān)督正當性的追問。當前的大數據監(jiān)督實踐，缺乏規(guī)范化的大數據支撐和明晰的大數據監(jiān)督準則，在制度層面存在賦權不足和限權不足的問題。完善大數據監(jiān)督制度，既需要對紀檢監(jiān)察機關共享大數據予以制度賦權，也需要強化對紀檢監(jiān)察機關大數據監(jiān)督的權力制約，化解數據處理規(guī)則與監(jiān)督規(guī)則、數字邏輯與法律專業(yè)邏輯之間的沖突。應明確紀檢監(jiān)察機關對政務大數據的共享權力，及其對政法類數據與法律監(jiān)督類數據的調取和使用規(guī)則；規(guī)范紀檢監(jiān)察機關技術調查手段的使用；改進非立案情形下的數據查詢制度。紀檢監(jiān)察機關在查辦涉嫌刑事犯罪的案件時，還應對照刑事訴訟證據規(guī)則搜集、調取和固定證據，避免證據因違反法定程序而被排除。
關鍵詞：紀檢監(jiān)察；大數據監(jiān)督；個人信息保護；政務數據
改革型地方立法變通機制的反思與重構
作者：王建學，天津大學法學院教授
內容提要：在過去四十多年的改革與法治實踐中，改革型地方立法變通機制發(fā)揮了重要的先行試驗作用。隨著此種立法變通機制的不斷發(fā)展，其與國家法制統(tǒng)一原則之間的張力有可能進一步加劇。改革型地方立法變通受到法制統(tǒng)一、平等和單一制等憲法原則的約束。憲法原則具有適用上的彈性，只有在憲法權衡中才能對變通機制予以準確評價。比例原則是反思和重構改革型地方立法變通機制的重要支點。改革型地方立法變通機制應服務于改革之目的，并在手段上保持適當性、必要性與均衡性。在全面依法治國的新時代，必須在比例權衡中增加法制統(tǒng)一的分量。按照習近平法治思想中重大改革于法有據的要求，應對改革型地方立法變通增設必要限制，并協同各種改革授權機制的功能，促進改革與法治的良性互動。
關鍵詞：法制統(tǒng)一；立法變通；地方立法；比例原則
誠信原則修正功能的個案運用———以最高人民法院“華誠案”判決為分析對象
作者：于飛，中國政法大學民商經濟法學院教授
內容提要：“華誠案”中，最高人民法院在適用無效規(guī)則產生嚴重不妥當的個案后果時，以誠信原則修正無效規(guī)則并認定合同有效。以立法目的為邊界區(qū)分目的性限縮與法律修正，“華誠案”中的方法論工具是誠信原則的修正功能。一方當事人以自己違法為由主張合同無效，濫用了無效法律制度，構成制度濫用。結合案情尤其是該案中的“特殊情形”即建設工程施工合同已經基本履行完畢并且工程驗收合格，權衡的結論是，實現原則的重要性超過了支持適用規(guī)則的實質理由與形式理由之和，應當依據誠信原則修正規(guī)則。誠信原則修正功能的思維過程可整理為：嚴格適用規(guī)則會產生嚴重不妥當的后果；查明規(guī)則的立法目的，并證明本案無法在立法目的范圍內妥當處理；引入新的權衡要素即誠信原則；權衡；修正規(guī)則，產生但書。
關鍵詞：建設工程施工合同；無效；制度濫用；誠信原則；權衡
返還原物請求權如何適用訴訟時效———民法典第196條第2項的解釋論
作者：孫鵬，西南政法大學民商法學院教授
內容提要：民法典徹底放棄了取得時效，其第196條第2項規(guī)定請求返還未登記的動產適用訴訟時效。該動產應具有較高經濟價值和可交易性。訴訟時效完成后，占有人的時效抗辯將消滅原權利人的所有權，同時使自己先占取得所有權。訴訟時效期間的起算、中斷、時效完成后重新起算等規(guī)則吸收了取得時效之公然占有、自主占有、繼續(xù)占有要件，對盜贓物返還請求權的特別規(guī)制兼容了取得時效之和平占有要件，而善意占有要件則被合理“放逐”。通過權利承受取得占有的，可合并計算前手已進行的時效期間，但后續(xù)侵占人的時效期間應獨立重新起算。
關鍵詞：返還原物請求權；訴訟時效；取得時效；解釋論
抵銷預期的發(fā)現及其價值———以保證金的破產抵銷為線索
作者：婁愛華，蘇州大學王健法學院副教授
內容提要：忽視了當事人的抵銷預期，無法妥善解決保證金的破產抵銷問題。保證金權益具有不確定性，權益數額不確定，權益是否發(fā)生也不確定，保證金給出人可以基于其抵銷預期主張破產抵銷，抵銷效果在待抵銷權益確定后發(fā)生。保證金與所擔保債務具有發(fā)生上的牽連性，作為債務人的保證金給出人的抵銷預期不受債權讓與影響，民法典第549條第2項規(guī)定的“同一合同”應基于抵銷預期予以解釋。為保障債務人抵銷預期的同一合同內抵銷，與傳統(tǒng)大陸法系中司法抵銷范疇下的同一合同內抵銷不同。我國無需在破產法中區(qū)分獨立抵銷和同一合同內抵銷。在以封金、專戶方式設立保證金擔�；蛘弑ＷC金收受人有設立保證金專戶的法定義務時，保證金權益歸屬于給出人對保證金協議外的第三人有約束力，保證金給出人的權利為取回權或共益?zhèn)鶛�，保證金給出人的抵銷預期對第三人有約束力，無需考慮破產抵銷的偏頗清償問題。解決保證金破產抵銷問題的過程，也是發(fā)現抵銷預期之價值的過程。
關鍵詞：抵銷預期；保證金；破產；同一合同；偏頗清償
訴訟外鑒定的類型化及其司法審查
作者：曹志勛，北京大學法學院助理教授
內容提要：訴訟外鑒定現象在我國廣泛存在，其證據定性歸類及配套的司法審查規(guī)則值得探討，應當在比較法經驗的基礎上，就中國問題展開反思與建構，提煉出我國就訴訟外鑒定有特色的理論。訴訟外鑒定涉及情況復雜，只有指向事實發(fā)現功能的才是證據法意義上的訴訟外鑒定，具體可能分別構成不同的證據種類。由于鑒定意見的中立性與以異議權為核心的證據收集程序的強制性要求，訴訟外鑒定原則上不宜被視為法定鑒定意見。訴訟外鑒定可以構成事實主張層面的具體案情陳述，而不能構成證據層面的當事人的陳述，但法院應保障當事人通過案情陳述發(fā)表意見的機會，其功能在于否定鑒定的必要性和挑戰(zhàn)法定鑒定意見�；诿袷略V訟契約化的原理，訴訟外鑒定可以例外地根據當事人的合意轉換為法定鑒定意見，當事人也有權將其共同委托的訴訟外鑒定意見作為認定事實的依據。基于對證明對象的調整，訴訟外鑒定也能夠就鑒定人對待證事實發(fā)表的意見（而非待證事實本身）構成報道性書證。雖然鑒定制度不同于英美法系的專家證人制度，但是訴訟外鑒定也可構成鑒定證人，證明專家在鑒定過程中親自觀察和感知的事實。
關鍵詞：訴訟外鑒定；鑒定意見；當事人陳述；報道性書證；鑒定證人
中國特色民間文學藝術作品著作權保護理論的構建
作者：胡開忠，中南財經政法大學知識產權研究中心教授
內容提要：我國在民間文學藝術作品的著作權保護理論上存在誤區(qū)。絕對保護論照搬一些發(fā)展中國家的理論，主張對民間文學藝術作品給予較強的全面保護，與著作權理論存在沖突，不適合中國國情。否定版權保護論照搬一些發(fā)達國家的理論，否定用版權法保護民間文學藝術作品的可能性，其理論上的僵化不利于保護我國的傳統(tǒng)文化。我國應采“相對保護論”，即在遵循著作權法基本原理的基礎上，借鑒國際公約的相關規(guī)定，結合中國國情，適當確定民間文學藝術作品的著作權保護規(guī)則。應合理界定民間文學藝術作品的內涵和外延，反對將一切與民間文學藝術相關的對象都納入保護范圍；應將社群中創(chuàng)作民間文學藝術作品的自然人成員界定為作者并作為著作權原始主體，民間文學藝術作品來源地的社群根據習慣法成為著作財產權的繼受主體；應區(qū)分精神權利和財產權利兩方面的內容；應合理處理著作權保護與公有領域保護之間的關系，確定適當的著作權保護期限；應結合民間傳統(tǒng)習慣及現有制度合理確定民間文學藝術作品的著作權限制規(guī)則；應根據國民待遇原則處理好其他國家的民間文學藝術作品的著作權保護問題。
關鍵詞：民間文學藝術作品；傳統(tǒng)性使用；習慣性使用；貶損性使用
公司機會規(guī)則的反思與體系建構
作者：袁崇霖，清華大學法學院博士研究生
內容提要：作為屬于公司的商業(yè)機會，公司機會的本質并非公司財產，而應當理解為公司利益。公司機會規(guī)則具有階段性的利益構造，其所規(guī)制的利益沖突也具有動態(tài)變化的特征。有必要以公司是否實際投入人力、物力資源為標準，區(qū)分公司機會的發(fā)現階段和利用階段，并配置差異化的規(guī)則。在發(fā)現階段，應推定公司經營范圍內的商業(yè)機會屬于公司，董事在充分履行披露義務的基礎上，可援引公司放棄、公司同意、公司不能、交易對手事前拒絕等抗辯事由而自行利用。在利用階段，商業(yè)機會已經認定為歸屬公司，董事非經完全披露并取得公司同意不得利用。通過寬嚴適當的識別與抗辯規(guī)則，配合推定規(guī)則和披露義務等，可構建起層次性的兩階段公司機會規(guī)則體系。
關鍵詞：公司機會；公司利益；忠實義務；識別規(guī)則；抗辯規(guī)則
反不正當競爭法架構下的區(qū)別性原則
作者：吳峻，中國社會科學院法學研究所副研究員
內容提要：區(qū)別性原則經中國廣告法確立，但其競爭法屬性突出。區(qū)別性原則的基礎法律邏輯是承認內容提供者對其所發(fā)布內容進行編輯控制的自主性和獨立性，為此，須在編輯控制與區(qū)別性原則之間構建必要的法律聯系，基于編輯控制實現編輯處理內容與商業(yè)信息的區(qū)分。同時，應確認互聯網用戶自主發(fā)表言論時對編輯控制的分享，使得區(qū)別性原則可以適用于包括互聯網信息服務提供者與互聯網用戶在內的所有編輯控制主體發(fā)布的信息，以實現虛假信息的有效規(guī)制。應當借鑒區(qū)別性原則的二元規(guī)制模式，突破廣告法的局限，進一步確立編輯控制對包括廣告及商業(yè)宣傳在內的所有商業(yè)信息的識別功能，完善一般性的商業(yè)信息識別和標示制度，最終在反不正當競爭法層面實現區(qū)別性原則的系統(tǒng)制度構建。
關鍵詞：編輯控制；區(qū)別性原則；商業(yè)信息；編輯處理內容；虛假信息
已公開個人信息的刑法保護
作者：王華偉，北京大學法學院助理教授
內容提要：合理劃定處理已公開個人信息行為的刑事責任邊界，意義重大。二次授權分析方案沒有準確理解司法解釋的規(guī)定，導致處罰范圍過寬，且難以說明為何區(qū)別對待初次獲取行為和再次提供行為。合目的性考察路徑雖然邏輯更加周延，但是個人信息公開的合目的性在實踐中很難把握和判斷；而且，在信息已經客觀公開的場合，仍然對信息處理者科以合目的性要求和義務，可能會壓縮信息自由的空間。一般可訪問性標準在個人信息保護和信息自由保障之間取得了平衡，是相對客觀明確且易于認定的標準。在個人信息權的法益論立場下，應在對已公開個人信息進行類型化分析的基礎上，以信息的客觀開放程度為標準，統(tǒng)一認定信息處理行為的刑事責任。在對處理已公開個人信息行為的合法性審查中，不應僅關注下游信息處理行為，更應反思上游信息公開標準的合理性。
關鍵詞：已公開個人信息；二次授權；合目的性；一般可訪問；客觀開放程度
電子數據的技術性鑒真
作者：謝登科，吉林大學法學院教授
內容提要：電子數據鑒真是信息時代重要的證據問題。我國司法機關在實踐中嘗試將完整性校驗、可信時間戳、數字簽名、區(qū)塊鏈存證等信息技術應用于電子數據鑒真。這既源于傳統(tǒng)的“保管鏈證明”和“獨特性確認”鑒真方法無法完全適應電子數據的虛擬性、可分離性、海量性等特征，也源于證據鑒真方法的開放性所提供的制度空間和在線訴訟推廣適用所產生的內在需求。技術性鑒真并非簡單地將信息技術應用于電子數據鑒真，其也會帶來電子數據鑒真方法和規(guī)則的改變。技術性鑒真在價值功能、鑒真標準等方面與傳統(tǒng)鑒真方法并無區(qū)別，但在內在機理、證明責任、程序保障等方面存在較大差異，因此有必要在整合現有制度的基礎上構建電子數據技術性鑒真規(guī)則。技術性鑒真有其適用邊界，其主要適用于電子數據“單獨提取”模式，在“轉化收集”模式中的適用具有限制性，在“一體收集”模式中的適用則具有階段性；技術性鑒真方法可與傳統(tǒng)鑒真方法交叉適用，但也存在獨立適用的發(fā)展態(tài)勢；技術性鑒真僅能解決電子數據的形式真實性問題，而無法保障其實質真實性。在電子數據技術性鑒真中，應保障訴訟主體的平等參與和有效對抗。
關鍵詞：電子數據；鑒真；完整性校驗；數字簽名；區(qū)塊鏈存證