·數(shù)字法學專題·
1.數(shù)據確權的誤區(qū)
作者：周漢華，中國社會科學院法學研究所研究員
內容提要：數(shù)據不同于其他生產要素，無論是否確權，都只適宜以責任規(guī)則保護。我國法律對個人數(shù)據與企業(yè)數(shù)據的保護水平已經比責任規(guī)則要高，數(shù)據確權因此沒有實際意義。數(shù)據確權只能采取權利束解決方式，這必然導致反公地悲劇的結果，阻礙數(shù)據的利用與共享。推動數(shù)據利用與共享，本質是實現(xiàn)網絡效應。在此方面，我們面臨諸多現(xiàn)實挑戰(zhàn)，需要制定“公共數(shù)據開放條例”促進公共數(shù)據開放，并通過不同部門法的體系性回應，構筑非公共數(shù)據利用與共享的制度基礎�！皵�(shù)據二十條”肯定我國法治實踐對數(shù)據權益保護的經驗，創(chuàng)新數(shù)據產權觀念，淡化所有權、強調使用權，聚焦數(shù)據使用權流通，其采用的“數(shù)據產權”概念，完全不同于傳統(tǒng)的財產權或產權概念，需要在實踐中科學理解并逐步完善相關制度。
關鍵詞：數(shù)據確權；財產規(guī)則；責任規(guī)則；反公地悲�。痪W絡效應
2.數(shù)據公平利用的法理反思與制度重構
作者：丁曉東，中國人民大學法學院教授
內容提要：在當前的數(shù)據交易與利用實踐中，數(shù)據作為關鍵性生產要素，主要為少數(shù)企業(yè)所控制，作為用戶的個人與中小商家則難以利用數(shù)據。為實現(xiàn)數(shù)據的公平利用，歐盟試圖賦予用戶以數(shù)據訪問與利用權，美國注重個人信息數(shù)據的市場交易，我國則強調對企業(yè)數(shù)據進行確權。然而，數(shù)據具有聚合性、關聯(lián)性、場景依附性、非競爭性與非排他性等特征，確權無助于解決數(shù)據利用過程中的爭議，將數(shù)據視為權益混同的聚合型財產，通過行為規(guī)制與數(shù)據治理實現(xiàn)數(shù)據公平利用，是更為合理可行的路徑。對于商業(yè)主體數(shù)據的利用，應強調市場自治與競爭秩序公平。對于個人數(shù)據的利用，應從“個人—企業(yè)”“個人集合—企業(yè)”兩個關系維度構建和完善數(shù)據治理規(guī)則。對于公開數(shù)據的利用，應克減平臺企業(yè)的數(shù)據控制權，賦予平臺內商家以有限的數(shù)據訪問與利用權，保障平臺內個人用戶的個人信息攜帶權，以有效平衡各方主體間的利益關系。
關鍵詞：數(shù)據利用；數(shù)據確權；數(shù)據訪問與利用權；數(shù)據治理；數(shù)字經濟
3.數(shù)字人權規(guī)范構造的體系化展開
作者：高一飛，浙江工商大學法學院副教授
內容提要：數(shù)字人權的規(guī)范構造，意在將數(shù)字人權從價值觀念轉化為融貫于現(xiàn)有法律體系的制度規(guī)范。數(shù)字人權從內容上可分為數(shù)字生存權、數(shù)字自由權、數(shù)字平等權、數(shù)字救濟權四類二階權利，并進一步衍生出一個具有開放性的權利體系。數(shù)字人權規(guī)范的形式構造，可基于法律概念、法律規(guī)則、法律原則三者的互動關系理論。數(shù)字人權規(guī)則的司法適用需要借助演繹推理和類比推理；數(shù)字人權原則的司法適用重在明確權衡的情境，并細化權衡的方法。在數(shù)字人權規(guī)范的適用過程中，解決權利競合問題宜遵循最小限制原則和最大相關原則；解決權利沖突問題需經過三階權衡：基于數(shù)據的可識別性進行前置性判斷、以公共利益為取向作出利益衡量、根據比例原則檢驗合理性。
關鍵詞：數(shù)字人權；數(shù)字法學；規(guī)范構造；數(shù)字權利；數(shù)字化生存
4.算法透明層次論
作者：安晉城，中國政法大學民商經濟法學院講師
內容提要：算法透明的功能價值、技術基礎與規(guī)范體系問題值得反思討論。價值層面，除改進與證明兩項工具價值外，算法透明還可增進算法社會的交往、理性與信任，監(jiān)督算法權力，從而促進人格自由、保障人性尊嚴，具有內生價值。技術層面，可解釋人工智能近年來飛速發(fā)展，形成了“模型為中心”的透明與“用戶為中心”的透明、“內在透明”與“事后透明”、“可觀察、可分解與可模擬的透明”等技術層次，為打開黑箱、實現(xiàn)算法透明提供了技術基礎。規(guī)范層面，現(xiàn)行算法透明制度在規(guī)范性質上左右搖擺，應將前述價值目標、技術基礎與規(guī)范體系相互耦合，建構由柔性規(guī)范、中性規(guī)范和剛性規(guī)范組成的多層次體系。
關鍵詞：算法；透明原則；可解釋人工智能；算法黑箱
·2022年《法學研究》論壇專題·
5.老齡社會婚姻規(guī)則多元論
作者：魯曉明，廣東財經大學法治與經濟發(fā)展研究所研究員
內容提要：愛情、性、共同生活、生育是婚姻的基本元素，亦是追尋婚姻意蘊之鑰匙。圍繞這些元素，人類社會構建了一整套婚姻制度。但在老年人婚姻中，婚姻內涵發(fā)生明顯變化，原有的僅對標年輕群體婚姻形態(tài)的婚姻規(guī)則遭遇巨大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)社會人均壽命不高，在嚴密的婚姻倫理加持下，婚姻一旦締結即處于極強的穩(wěn)定狀態(tài)，故婚姻規(guī)則聚焦年輕群體即為已足。但在傳統(tǒng)婚姻倫理崩解之現(xiàn)代老齡社會，老年人成為婚姻關系之活躍參加者，因而婚姻規(guī)則需要展開全齡視域的檢視。在既有婚姻制度外，根據老齡社會之需求，補充構建“注冊伴侶”制度和“見（公）證互惠”制度，形成見（公）證互惠—注冊伴侶—狹義婚姻之多元規(guī)則，視情況酌定當事人權利義務，是值得正視和深入探討的命題。
關鍵詞：老齡社會；婚姻；注冊伴侶；見（公）證互惠
6.個人所得稅法上年齡非中性的實現(xiàn)——以老年人生存權益的保障為核心
作者：湯潔茵，中國社會科學院大學法學院教授
內容提要：個人所得稅的屬人性要求稅收負擔能力的評估應當考慮個人因素和具體情況。退休金免稅制是延續(xù)分類課征思維的不真正的年齡非中性的實現(xiàn)機制，其與年齡中性的生計費用扣除制的并行適用，加上均等化的贍養(yǎng)費用扣除，造成了老年人“反向補貼”的不公平結果。在混合課征模式下，應取消退休金的免稅待遇，將退休金與老年人獲取的其他類型的所得匯總后計算收入總額，以養(yǎng)老費用扣除的方式，將老年人生存性消費所需的財產價值排除于征稅范圍之外�？煽鄢酿B(yǎng)老費用包括采用標準定額扣除方式的養(yǎng)老基本費用以及采用實額扣除方式的醫(yī)療、護理等養(yǎng)老附加費用。原則上，養(yǎng)老費用應從老年人本人獲取的收入總額中扣除。只有當老年人的收入低于養(yǎng)老基本費用的法定扣除額時，基于應稅所得的消費理論，稅法才能擬制用于贍養(yǎng)的所得由子女向父母轉移，允許子女從應稅所得中扣除。
關鍵詞：個人所得稅；綜合稅制；量能課稅；養(yǎng)老費用；老年人權益
7.論防衛(wèi)人的救助義務——自由分配視角下的正當防衛(wèi)與先前行為
作者：趙雪爽，中國政法大學刑事司法學院講師
內容提要：防衛(wèi)行為本身符合必要性要求，但因防衛(wèi)人不實施救助而導致不法侵害者重傷死亡的，不構成犯罪。法益衡量理論與正當防衛(wèi)作為公民權利的概念內涵存在根本沖突。不法侵害者容忍必要防衛(wèi)行為的義務，是“自我決定導致自我負責”這一基本原理在其違反“不得侵害他人”義務時的具體表現(xiàn)。由侵害者承擔必要防衛(wèi)行為溢出的重大損害結果風險，是符合法秩序平等保護公民權利宗旨的自由與責任分配方案。在不真正不作為犯的框架下，防衛(wèi)人不負有救助侵害者的義務。這是因為必要防衛(wèi)行為及其結果終局性地落入了不法侵害者的管轄責任范圍，相應地，防衛(wèi)人被免除了管轄責任從而沒有義務救助侵害者。不能基于德國判例要求防衛(wèi)人依照德國刑法第323c條救助不法侵害者，而在我國未規(guī)定見危不救罪的情況下要求防衛(wèi)人負擔保證人義務。
關鍵詞：防衛(wèi)權；正當防衛(wèi)；先前行為；見危不救罪
8.論刑事遠程審判的制度規(guī)制
作者：崔永存，清華大學法學院助理研究員
內容提要：制度短缺的局面下，刑事遠程審判的有序性面臨較大挑戰(zhàn)。為化解實踐風險和理論隱憂，須及時強化刑事遠程審判的制度規(guī)制。在程序啟動上，既有規(guī)范性文件確立了一種“全體合意+法院審查”的方案，該方案較為注重刑事司法程序的穩(wěn)定性，強化了程序啟動控制，但可能存在“門檻過高”“規(guī)則單一”等問題，故應圍繞程序選擇權問題對程序啟動規(guī)則作細化處理。在狹義遠程程序的適用范圍設定上，既有規(guī)范性文件大體采取“具體列舉+概括授權”的方式，其突出問題是“包容”與“規(guī)制”的關系失衡；建議適當放寬列舉范圍，修訂概括性授權條款并增設重罪案件排除適用條款。在程序構建上，依據數(shù)字正義理論，應引入恰當?shù)某绦蛞?guī)范和技術方案，以確保有效的程序參與、公平的技術對抗與合理的程序救濟。
關鍵詞：刑事遠程審判；程序選擇權；數(shù)字正義
9.自然資源資產國家所有權委托代理的法律性質
作者：汪志剛，江西財經大學法學院教授
內容提要：自然資源資產國家所有權委托代理機制試點中，存在委托代理法律性質處理難題。委托代理試點頂層設計的核心邏輯是民法邏輯，其概念和理論基礎為自然資源資產國家所有權的概念及其民事權利定性；主體構造機理為在行政機關組織結構邏輯上疊加民法法人的組織結構邏輯，進而實現(xiàn)所有權委托代理行使主體的具體化；客體范圍確定依據為所有權行使可適用委托代理、監(jiān)管權不適用委托代理；法律形式為以編制自然資源清單的方式實施委托授權。這種委托代理性質上應屬于部分事務委托和部分事務委托代理共同構成的綜合民事委托和代理，同時又是由所有權代表行使主體授予代理權形成的以國家為被代理人的代理，依法可與國家所有權代表行使和法定代理行使一樣，適用以自身名義代國家實施行為并代國家獨立承擔法律責任的規(guī)則。
關鍵詞：自然資源資產；國家所有權；委托代理；所有者職責；監(jiān)管權
10.連帶債務發(fā)生明定主義之反思
作者：張定軍，華中科技大學法學院副教授
內容提要：基于對連帶債務會給債務人帶來過于嚴苛之法律后果的擔憂，我國學界和實務界對連帶債務的發(fā)生持明定主義立場。但明定主義的立論基于對連帶債務之成立要件與法律后果的認識偏差，而其所強調之兩端，即連帶債務的發(fā)生要么基于當事人明確之意思表示、要么基于法律的明確規(guī)定，已出現(xiàn)不能適應現(xiàn)實生活之困境。對于依法律行為發(fā)生連帶債務，比較法上多突破意思表示明確性之束縛，我國司法實踐亦有表現(xiàn)；對于依法律規(guī)定成立連帶債務，比較法上多引入不真正連帶債務或類似制度緩解成文法規(guī)范供給不足之困境，我國司法實踐近年來也較多借鑒此制度。但以不真正連帶債務應對成文法之固有局限，存在較大缺陷。鑒此，有必要對民法典第518條第2款作目的性限縮，并充分發(fā)揮該條第1款第2分句輔助性規(guī)范之功能，以連帶債務之成立要件作為判斷是否成立連帶債務之基礎。
關鍵詞：多數(shù)人之債；連帶債務；不真正連帶債務；意思表示解釋；肇因原則
11.許可權抑或禁止權：廣播組織權的權能研究
作者：王遷，華東政法大學教授
內容提要：將著作權法中廣播組織“有權禁止”的規(guī)定解釋為廣播組織權無許可權能的“防止侵害他人權利說”和“遵從國際條約說”均不能成立。前者不能說明為什么其他鄰接權及演繹作品的著作權中均含許可權能，后者未能理解國際條約中“有權許可”“有權許可或禁止”“禁止”“有權禁止”等用語的法律效果。TRIPs協(xié)定保護廣播組織的條款使用“有權禁止”，是指世界貿易組織成員可以不為廣播組織規(guī)定財產性民事權利，但至少應規(guī)定民事救濟。廣播組織權在著作權法中被規(guī)定為財產性民事權利，應當被解釋為具有許可權能。將廣播組織的信息網絡傳播權限定在廣播組織自己制作的節(jié)目上，雖然會出現(xiàn)權利重疊現(xiàn)象，但可有效解決保護具有許可權能的廣播組織信息網絡傳播權所導致的正當性問題。
關鍵詞：廣播組織權；許可權；禁止權；信息網絡傳播權
12.仲裁協(xié)議主觀范圍理論的重構
作者：陳杭平，清華大學法學院副教授
內容提要：傳統(tǒng)理論主張，仲裁協(xié)議只對明示同意的簽署人有效，該主觀范圍理論已不合時宜。仲裁協(xié)議具有法律行為與訴訟行為的雙重性質。法定“書面方式”概念極具延展性，不會對仲裁協(xié)議主觀范圍擴張造成實質障礙。意思表示解釋二元論及程序選擇理論，為仲裁協(xié)議約束非簽署人奠定了理論基礎。在單一合同關系下，非簽署人可因添加或變更而受合同所含仲裁協(xié)議的約束。在多個合同關系下，基礎合同的仲裁協(xié)議可對關聯(lián)性合同的當事人有效。應基于有明示的從明示、無明示的準推斷（推測、視為）之路徑，重構仲裁協(xié)議主觀范圍理論，使之更加包容、開放以滿足復雜仲裁的實踐需求。
關鍵詞：仲裁協(xié)議；主觀范圍；意思表示；書面方式；程序選擇
13.一致解釋原則的功能及適用要件
作者：彭岳，南京大學法學院教授
內容提要：作為成文法解釋方法之一，國內法與國際法一致解釋原則有助于促進國際條約在國內的實施。在對外開放的語境下，我國最高人民法院分別針對國際貿易行政案件和涉外商事案件引入了一致解釋原則，以在國內法層面履行國際條約義務。兩類案件所涉一致解釋原則的適用要件基本相同，但在規(guī)章能否阻卻一致解釋原則適用方面存在區(qū)別，從而對國際條約的國內適用產生重大影響。國際貿易行政案件參照適用規(guī)章有其合理性，但因法院過度關注WTO協(xié)定是否具有直接適用效力，疏于分析規(guī)章的合法有效性，致使一致解釋原則與司法遵從原則之間的關系處于被遮蔽的狀態(tài)。涉外商事案件中涉及的規(guī)章通常僅是裁判說理的依據，只有在規(guī)章內容涉及特定類型公序良俗時，才能有限地阻卻一致解釋原則的適用�；诮y(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治之理念，一致解釋原則的適用應嚴格限制在涉外法律關系之中，并與條約的直接適用制度一道，構成具有中國特色的條約國內實施法律體系。
關鍵詞：一致解釋原則；司法遵從原則；條約適用；涉外法治