[爭鳴]
客觀歸責(zé)理論的方法論意義
兼與劉艷紅教授商榷
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：客觀歸責(zé)理論和相當因果關(guān)系說都是實質(zhì)的歸責(zé)理論，它們都要解決把結(jié)果視作誰的“作品”的問題。如果僅僅考慮個案處理，即便不采用客觀歸責(zé)理論，單純運用條件說和相當因果關(guān)系說，疑難案件也能夠得到處理。但是，相當因果關(guān)系說在方法論上有諸多缺陷，而客觀歸責(zé)理論在方法論上的優(yōu)勢非常明顯：用多重規(guī)則確保檢驗時沒有遺漏；建立正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準；展示一般預(yù)防的刑罰效果；凸顯評價的層次性、充分性；確保刑法判斷的客觀化。我國刑法學(xué)者否認客觀歸責(zé)理論，主張在因果關(guān)系判斷時采用相當因果關(guān)系理論，再通過故意、過失限定歸責(zé)范圍的觀點，貌似有理，但在方法論上存在根本的錯誤。如果在進行客觀歸責(zé)判斷時，根據(jù)一定的檢驗標準，根本就不需要將某個后果這一“杰作”算到行為人頭上，也就沒有追問其有無罪責(zé)的必要性、可能性。客觀歸責(zé)理論主張對故意犯、過失犯的認定，可以將原本就應(yīng)該放在構(gòu)成要件符合性階段考慮，但過去一直被錯誤地置于責(zé)任中分析的要素提早到客觀歸責(zé)來思考，使之實現(xiàn)犯罪判斷要素的正確“歸位”。因此，客觀歸責(zé)理論只是強調(diào)客觀判斷必須優(yōu)先進行，不會模糊三階層理論。如果充分認識到客觀歸責(zé)理論在方法論上的獨特意義，同時，為了確保司法上不出錯，肯定客觀歸責(zé)理論，并將相當因果關(guān)系說的內(nèi)容融入客觀歸責(zé)中，就是我國刑法理論未來需要認真對待的問題。
關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé)理論 相當因果關(guān)系說 規(guī)范判斷 犯罪論體系 刑法方法論
“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”辨析
刑法學(xué)研究中“風(fēng)險”誤區(qū)之澄清
夏 勇 中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授
摘要：近年我國刑法學(xué)界熱衷于德國貝克教授提出的“風(fēng)險社會”理論，相應(yīng)地提出了風(fēng)險類型的犯罪，并主張以嚴厲刑法應(yīng)對。但這場研討未能恰當區(qū)分“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”與“社會危害性”意義上的“風(fēng)險”，未能區(qū)分“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”與德國當代若干刑法學(xué)說中的“風(fēng)險”，從而也未能分清刑法中哪些是“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”犯罪。這既不利于刑事政策的恰當選擇，也不利于我國刑法學(xué)研究的深入開展。本文旨在通過辨析，澄清相關(guān)誤區(qū)。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會 風(fēng)險 刑法
兩種類型，一種構(gòu)造？
《民法通則》第66條第1款第3句的解釋
張家勇 西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘要:因不作否認表示而對他人行為負責(zé)之規(guī)定與私法自治理念存在沖突，乃民法學(xué)應(yīng)予關(guān)注的重要問題。民法通則第66條第1款第3句在理論和實踐中存在容忍代理與擬制追認兩種解釋可能性。從司法案例及比較法的考察可知，兩種構(gòu)造雖同樣針對無確定內(nèi)涵的行為樣態(tài)，均需根據(jù)具體情況進行價值填充，排斥擬制技術(shù)的運用，但二者所涉主體的利益關(guān)系及法律基礎(chǔ)不同，在構(gòu)成要件上應(yīng)作區(qū)別對待。民法通則在文義上將兩種類型收編一處，在法律構(gòu)造上難稱妥當，需經(jīng)立法途徑加以解決，即應(yīng)將容忍代理作為廣義表見代理特殊類型，而將擬制追認改為默示追認納入追認代理的一般規(guī)則處理。
關(guān)鍵詞:不作否認表示 容忍代理 擬制追認 信賴保護
民事責(zé)任能力：本原與異化
陳幫鋒 廈門大學(xué)法學(xué)院博士生
摘要：責(zé)任能力原本是識別能力的抽象化，它與作為識別能力較高程度抽象化的結(jié)果的法律行為能力相區(qū)別。德國學(xué)者鍛造了廣義行為能力概念將責(zé)任能力與法律行為能力有限地統(tǒng)攝起來，但不能一體使用。1922年《蘇俄民法典》卻另創(chuàng)了將做出法律行為的能力與承擔(dān)違法責(zé)任的能力溶為一體的行為能力理論，取締了法律行為能力與責(zé)任能力的區(qū)分，兩者一體使用�！睹穹ㄍ▌t》接受了這種行為能力包含說。由于廣義行為能力理論與行為能力包含說的相似性，學(xué)者誤認后者為前者，然后從前者出發(fā)，推導(dǎo)出《民法通則》的“責(zé)任能力”的存在，引發(fā)不少爭論。其實，在德、日、臺的法律背景下，責(zé)任能力是過錯行為的歸責(zé)能力；在我國法的語境下，這種意義的責(zé)任能力并不存在。
關(guān)鍵詞：責(zé)任能力 識別能力 行為能力 廣義行為能力
[評論]
反證：法律論證程序倫理的靈魂助產(chǎn)術(shù)
蘇格拉底“反證法”的意義
溫曉莉 西南民族大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：本文通過蘇格拉底對智者學(xué)派“凡一正題必有一反題”的改造，論述了蘇格拉底以“對話”論證中的“反證”為題，揭示了其在法律論辯中的意義。論文首先提出了“反證法”蘊含的程序倫理（求真）的意義和實體意義（求善）；其次分析了反證法中的形式邏輯（正）、辯證法認識論（反）和存在論（合）三個層面的結(jié)構(gòu)；運用古希臘邏輯學(xué)、黑格爾辯證法和康德圖景論及海德格爾歷史建構(gòu)論的學(xué)術(shù)成果，以一則中國刑法疑難案件的分析，來說明和展現(xiàn)“反證法”在法律實踐中的應(yīng)用：犯罪構(gòu)成中的“真”與犯罪三性中的“善”的對立統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：反證 法律論證 程序倫理 靈魂助產(chǎn)術(shù) 蘇格拉底
殘障、昂貴偏好與承認的區(qū)分性機制
以德沃金的兩種平等主義為分析資料
亓同惠 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘要:福利平等主義和資源平等主義是德沃金提出的兩種資源分配方式，在其中如何區(qū)分殘障與昂貴偏好，以及為了初始資源分配的平等，如何給予殘障者資源補貼并把昂貴偏好者企圖魚目混珠的要求區(qū)別開來，是保證平等分配的一個很具體的問題。福利平等主義因其存在的道德風(fēng)險和單邊主義而提前出局，資源平等主義也在誤解中犯錯：拍賣所要追求的結(jié)果其實是福利經(jīng)濟學(xué)第二基本原理所提及的可能結(jié)果；由保險以觀望者的角色去評價人們的第二層次的欲望，即由個人從超越文化背景預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)上去評估他們的偏好，是無法完成的任務(wù)。是承認理論，從立足于視野融合的風(fēng)險驗證角度入手，利用本質(zhì)實踐-非本質(zhì)實踐的新范式對昂貴偏好者的資質(zhì)和要求本身進行分析，從而為實踐資源平等主義提供了支持。
關(guān)鍵詞:福利平等主義 資源平等主義 殘障 昂貴偏好 承認 區(qū)分
美國政制的政治哲學(xué)意義
從施特勞斯學(xué)派與共和主義學(xué)派的爭論切入
丁曉東 法學(xué)博士，耶魯大學(xué)LL.M.候選人
摘要：施特勞斯學(xué)派和共和主義學(xué)派是闡述美國政制的兩大重要流派。通過梳理這兩個流派之間的爭論以及分析爭論原因，可以思考美國政制的實質(zhì)是什么。施特勞斯學(xué)派之所以介入美國政制的研究，是因為美國政制具有特殊的政制類型學(xué)的意義。從政制類型學(xué)來看，美國是第一個建立在現(xiàn)代自然權(quán)利基礎(chǔ)之上而不是建立在傳統(tǒng)或啟示之上的現(xiàn)代國家，現(xiàn)代自然權(quán)利的理性主義的基石為認清現(xiàn)代洞穴，還原“自然的視野”提供了條件，從而為追求真理的政治哲學(xué)開辟了道路。同時，建立在自然權(quán)利基礎(chǔ)上的理性政治科學(xué)也為防止現(xiàn)代性的暴政提供了政治哲學(xué)的可能。
關(guān)鍵詞：施特勞斯學(xué)派 共和主義學(xué)派 政治哲學(xué) 自然權(quán)利 理性
勝訴權(quán)消滅說的“名”與“實”
霍海紅 吉林大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：源于蘇聯(lián)的勝訴權(quán)消滅說，在我國民法學(xué)上長期居于通說地位，但我們的理解存在“名”與“實”的混淆。除蘇聯(lián)法學(xué)的強大影響，我國勝訴權(quán)消滅說之“名”的形成基于兩點：一是對權(quán)利消滅說、訴權(quán)消滅說和抗辯權(quán)發(fā)生說存在極深誤解，它為勝訴權(quán)消滅說的出現(xiàn)提供了可能和空間；二是堅持起訴權(quán)與勝訴權(quán)相區(qū)分的二元訴權(quán)說，該說構(gòu)成了勝訴權(quán)消滅說的論證和表達框架，也是其名稱的直接來源。勝訴權(quán)消滅說之“實”在于允許和要求法官職權(quán)審查和援用時效，它構(gòu)成與其他三種效力學(xué)說的本質(zhì)區(qū)別，也是決定勝訴權(quán)消滅說價值和命運的根本所在。隨著法官職權(quán)援用時效被禁止，勝訴權(quán)消滅說已“名存實亡”，但由于二元訴權(quán)說的通說地位仍在，法律人和普通人使用“勝訴權(quán)”表述的習(xí)慣仍在，因此，勝訴權(quán)消滅說至少在目前仍做到了“實亡”而“名存”。
關(guān)鍵詞：勝訴權(quán)消滅說 二元訴權(quán)說 職權(quán)主義 私人自治
[論文]
令在中國古代的作用
劉廣安 中國政法學(xué)大學(xué)法律史學(xué)研究院教授
摘要：令在中國古代主要是在秦漢至唐宋的歷史上，是與律同樣重要的法律形式。令的作用主要表現(xiàn)在行政管理和社會管理方面的指導(dǎo)作用和懲戒作用，還有獎勵作用和教化作用。令在秦漢至唐宋的法律體系中，與律互相配合，在重要制度和一般制度方面都起到了互補的作用。令在產(chǎn)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)變的不同時期，在處理行政事務(wù)與社會事務(wù)的方式、范圍和程度方面，顯現(xiàn)了不盡相同的作用。
關(guān)鍵詞：令 作用 古代
網(wǎng)絡(luò)安全、隱私與互聯(lián)網(wǎng)的未來
胡 凌 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：2010年底的騰訊QQ與奇虎360的戰(zhàn)爭引發(fā)了對中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)問題的重大討論， 較為嚴肅的討論主要集中在涉及的法律問題（例如隱私、惡意軟件、不正當競爭、壟斷）和企業(yè)的社會責(zé)任。本文試圖從網(wǎng)絡(luò)安全的角度重新解讀這一事件及其相關(guān)法律問題，認為是網(wǎng)絡(luò)空間的安全問題導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對其產(chǎn)品、用戶對其電腦和各種服務(wù)產(chǎn)生了安全防護需求；隨著安全問題的日益嚴重，這種需求可能伴隨著集體恐慌、對服務(wù)便利的期待、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的刺激、政府的默認和鼓勵等因素而日益高漲。同時，網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)企業(yè)還試圖成為互聯(lián)網(wǎng)“入口”或“平臺”，提供安全以外的諸多服務(wù)以擴大市場份額，甚至要垂直整合互聯(lián)網(wǎng)不同層面的應(yīng)用和服務(wù)。從整體上看，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們試圖提供排他服務(wù)的意圖與對云計算的追求將會極大減少終端設(shè)備的創(chuàng)生性，使互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)變得更加封閉可控，減少互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的規(guī)模，對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的控制權(quán)從邊緣逐漸回到中心。
關(guān)鍵詞：3Q大戰(zhàn) 互聯(lián)網(wǎng) 網(wǎng)絡(luò)安全 隱私 創(chuàng)生性
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)
劉文杰 中國傳媒大學(xué)法律系講師
摘要：作為我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法范本，美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》的假想規(guī)范對象是單純的技術(shù)支持提供者，其特征是被動性、工具性和中立性。然而，二十一世紀的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以網(wǎng)站為平臺，在相當程度上扮演著社會性場所管理人、群眾性活動組織者的角色。鑒于此，有必要重塑網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法理基礎(chǔ)，即采納傳統(tǒng)的安全保障義務(wù)理論，以“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的基本原則。與物理空間中的安全保障義務(wù)一樣，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的安全保障義務(wù)只是“合理的注意”，而非無限的安全保證，它并不意味著對一切信息進行24小時不間斷的監(jiān)控，而是要看具體情形的危險性。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 安全保障義務(wù) 侵權(quán)法
[案例研究]
詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越:吳英案的罪與罰
高艷東 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘要：吳英案的核心問題是：是否成立集資詐騙罪，應(yīng)否判處死刑？成立集資詐騙罪的核心要素是“使用詐騙方法”，“詐騙方法”既要考慮詐騙罪的基本原理進行一般性理解，也要考慮融資領(lǐng)域的殊異性進行特別限制。不宜將教義學(xué)設(shè)計的詐騙罪構(gòu)造條件絕對化；應(yīng)當與時俱進地對詐騙罪的“欺騙行為”進行縮限性解釋；必須對集資詐騙罪中的“詐騙方法”進行二次縮減；生活、市場、投資和投機四領(lǐng)域的欺詐標準各有春秋。在動用死刑時，既要從危害性、罪名關(guān)系等角度檢討集資詐騙罪死刑的立法正當性，更要從被害人過錯、行為人罪責(zé)等角度考量集資行為的可譴責(zé)性。
關(guān)鍵詞：民間融資 法外投機 詐騙罪 集資詐騙罪