主編致辭: 對(duì)學(xué)術(shù)GDP崇拜說再見 梁根林
[評(píng) 論：學(xué)術(shù)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)]
中國民法學(xué)科發(fā)展評(píng)價(jià)（2010-2011） 本刊編輯部
中國刑法學(xué)科發(fā)展評(píng)價(jià)（2010-2011） 本刊編輯部
[論 文]
尋找最初的“夷”——東夷風(fēng)俗與遠(yuǎn)古的法
武樹臣 山東大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：甲骨文不僅是研究商代也是研究東夷社會(huì)歷史的寶貴材料�！耙摹敝赶惹氐臇|夷民族。殷民族是東夷民族的一支。在甲骨文當(dāng)中，“夷”字有多種寫法,它們都是東夷民族各種風(fēng)俗習(xí)慣的真實(shí)記錄。這些風(fēng)俗習(xí)慣不僅塑造著中國遠(yuǎn)古法的原生形態(tài)，而且在一定程度上影響著中國古代法的歷史風(fēng)貌和發(fā)展進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：東夷；風(fēng)俗；法的起源
仁、愛與權(quán)利：兼說
蘇亦工 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：自西學(xué)東漸以來，儒家思想常被指斥為中國走向法治的最大障礙，而古今中西之理論爭訟，亦綿延百余年，至今未息。今觀儒家思想之核心——“仁”，不過以人類自然之情感“愛”，即同情心之?dāng)U張為基點(diǎn)，由近及遠(yuǎn)、由私而公，終至于物我同懷、天人合照、萬類并育，構(gòu)成中國文化之主干，哺育我華夏文明數(shù)千年相沿不絕。對(duì)比西方法治之核心概念——“權(quán)利”，雖同樣離不開推己及人，能近取譬，但因植本于個(gè)體，囿限于小我，加之崇尚功利、煽惑斗爭、迷信人為，終不免走上物我兩失、天人對(duì)立、同歸于盡之悲劇結(jié)局，可謂見近而忘遠(yuǎn)、得小而遺大。是故中西文化之相需互補(bǔ)，乃人類走向光明未來之正道坦途。
關(guān)鍵詞：仁；愛；權(quán)利；中西文化；費(fèi)孝通
古代憲制、法律職業(yè)與主權(quán)者革命——重讀“司法獨(dú)立”的英國故事
于 明 華東政法大學(xué)講師
摘 要：1701年的《王位繼承法》被視作司法獨(dú)立在西方世界確立的標(biāo)志性事件之一。學(xué)界長期以來存在一個(gè)法律人為爭取獨(dú)立而斗爭的“英國故事”。但對(duì)于17世紀(jì)英國司法史的分析卻表明，傳統(tǒng)的“憲政主義”和“職業(yè)主義”的解讀都存在簡單化的傾向，而忽視了這一歷史進(jìn)程背后的利益角逐與政治走向。這一時(shí)期法律職業(yè)階層的分裂與斗爭，都無法簡單歸因于道德或職業(yè)水準(zhǔn)的高低，而更多來自于與現(xiàn)實(shí)政治沖突的糾纏；追求獨(dú)立的過程本身存在著諸多“反獨(dú)立”的悖論。光榮革命后法官獨(dú)立的確立，深層動(dòng)力來自于主權(quán)者的身份轉(zhuǎn)換、政治決斷與國家治理方式的轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：司法獨(dú)立；英國；革命；古代憲制；法律職業(yè)
司法獨(dú)立的黎明——法國古典司法體制諸問題研究
杜 蘇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：大革命前的法國司法體制是大量近代法學(xué)知識(shí)得以孕育的制度溫床，孟德斯鳩開創(chuàng)的“司法獨(dú)立”理論也萌生其中。本文系統(tǒng)性地考察了當(dāng)時(shí)司法體制的組織架構(gòu)、工作方式和法理依據(jù)，在此基礎(chǔ)上對(duì)近代早期的民法傳統(tǒng)與司法行政關(guān)系進(jìn)行了專門分析。力圖通過一種歷史性的制度研究，為“司法獨(dú)立”思想的產(chǎn)生還原出一個(gè)更為穩(wěn)定，也更為實(shí)踐化的時(shí)空?qǐng)鼍啊?/span>
關(guān)鍵詞：法國；司法獨(dú)立；司法體制；舊制度；孟德斯鳩
法律人從政——合理性分析及其驗(yàn)證
程金華 華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院教授
摘 要：目前存在一種流行的看法：律師天然就是政治家，因此律師參與政治是一種天職。本文把這種看法視為一種未經(jīng)嚴(yán)肅學(xué)術(shù)考證的“大膽假設(shè)”，并試圖在理論和經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)層面上對(duì)此進(jìn)行“小心求證”。在理論層面，本文認(rèn)為法律人從政合理性隨著如下三個(gè)政治目標(biāo)的層次上升而趨式微：低層次的謀取政治權(quán)力、中間層次的維護(hù)政局穩(wěn)定和高層次的建設(shè)公民福祉。同時(shí)，利用1980-2010年間世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)33個(gè)國家的領(lǐng)導(dǎo)人背景數(shù)據(jù)，本文在經(jīng)驗(yàn)上初步證實(shí)：在民主國家中，法律人的確因其謀取政治權(quán)力的技術(shù)優(yōu)勢而易于成為國家領(lǐng)導(dǎo)人，并且在同等條件下更能維護(hù)政局穩(wěn)定；但是，目前還沒有確切證據(jù)表明當(dāng)政法律人在建設(shè)公民福祉上——推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和腐敗治理——做得更好或者更壞。對(duì)于轉(zhuǎn)型中國來說，此類經(jīng)驗(yàn)研究有助于針對(duì)律師/法律人從政討論的理性回歸。
關(guān)鍵詞：律師；法律人；從政；政治改革；法律教育
構(gòu)成要件論：罪刑法定與機(jī)能權(quán)衡
蔡桂生 北京大學(xué)刑事法治研究中心研究員
摘 要：近代罪刑法定原則的確立，是社會(huì)轉(zhuǎn)型和世俗化變革的產(chǎn)物。近現(xiàn)代構(gòu)成要件論，則是罪刑法定思想的客觀表現(xiàn)，是基于立法進(jìn)行邏輯思考的成果。構(gòu)成要件及其符合性范疇構(gòu)成了體系性地整理犯罪的可罰性條件的起始點(diǎn)；該范疇也同樣承載著相應(yīng)的社會(huì)機(jī)能期待和理論機(jī)能期待。保障機(jī)能是該范疇所對(duì)應(yīng)的、最為根本的社會(huì)機(jī)能，而違法推定機(jī)能則是該范疇最為基礎(chǔ)的理論機(jī)能，構(gòu)成要件是不法類型。根據(jù)我國的情況，應(yīng)當(dāng)在重視體系性思考、堅(jiān)持古典主義構(gòu)成要件論基本面的同時(shí)，輔助性地進(jìn)行機(jī)能性思考，以處理現(xiàn)代社會(huì)的各種棘手問題。
關(guān)鍵詞：構(gòu)成要件；罪刑法定；機(jī)能性思考；古典和現(xiàn)代
論共謀的射程
王昭武 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授
摘 要：共犯論的核心是歸責(zé)問題，采用因果共犯論雖可回答歸責(zé)根據(jù)，但無法確定歸責(zé)范圍，共謀射程理論正是基于此問題意識(shí)而提出的。該理論以行為共同說為基礎(chǔ)，主張只要引起結(jié)果的實(shí)行行為屬于共謀射程之內(nèi)的行為，即可成立共同犯罪，并對(duì)此行為及其結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。共謀射程可從主客觀兩方面考察，根據(jù)引起最終結(jié)果的實(shí)行行為是否是基于不同于當(dāng)初的共謀的一種新的共謀或者犯意而實(shí)施來確定。共謀射程理論是解決所有共犯問題均需面對(duì)的前提性問題，可以為解決各種特殊共犯問題提供統(tǒng)一路徑。
關(guān)鍵詞：共謀的射程；因果共犯論；行為共同說；共同實(shí)行的意思
[專題研討:新民事訴訟法的理論詮釋]
編者按：法學(xué)研究方法由立法論向解釋論的轉(zhuǎn)型 傅郁林
中國第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用
張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：本文對(duì)我國的第三人撤銷之訴的目的、意義、性質(zhì)、特征、當(dāng)事人、客體、程序及判決等基本問題進(jìn)行了分析，試圖揭示第三人撤銷之訴的制度結(jié)構(gòu)，并闡述了該制度適用中應(yīng)當(dāng)注意的若干問題，對(duì)于人們深入認(rèn)識(shí)我國的第三人撤銷之訴制度，進(jìn)一步推動(dòng)該制度的研究有著積極的意義。
關(guān)鍵詞：民事訴訟第三人；撤銷之訴；判決效力
論民事司法與調(diào)解關(guān)系的定位
潘劍鋒 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：在我國構(gòu)建和諧社會(huì)及多元化矛盾糾紛解決機(jī)制的過程中，民事司法與調(diào)解之間的關(guān)系問題具有核心的地位。近年來，由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)方面的原因，立法和司法實(shí)踐都存在著訴外調(diào)解司法化和公權(quán)化、司法替代調(diào)解、大量調(diào)解案件進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序等有違制度基本原理的異化現(xiàn)象。我們應(yīng)當(dāng)在明晰司法與調(diào)解各自本質(zhì)屬性和功能定位的基礎(chǔ)上，遵循解紛方式與糾紛類型相適應(yīng)的原則，實(shí)現(xiàn)司法與調(diào)解關(guān)系的科學(xué)化。
關(guān)鍵詞：司法調(diào)解；糾紛解決；司法確認(rèn)
民事證據(jù)制度的再修訂
李 浩 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：證據(jù)在民事訴訟中的重要性毋庸贅言，能否建立科學(xué)、完善的證據(jù)制度，直接關(guān)系到《民事訴訟法》的立法宗旨能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到當(dāng)事人的民事實(shí)體權(quán)利能否通過訴訟獲得保護(hù)，也關(guān)系到訴訟程序是否公正、是否有效率。2012年新《民事訴訟法》對(duì)證據(jù)制度的修訂涉及證據(jù)的種類、證據(jù)的適時(shí)提出、證據(jù)收據(jù)、證人證言、鑒定意見、證據(jù)保全等多個(gè)方面。通過此次《民事訴訟法》的修訂，證據(jù)制度在一定程度上得到了完善。不過從學(xué)術(shù)界對(duì)此次修訂的期待看，仍然有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/span>
關(guān)鍵詞：民事訴訟法；證據(jù)；修訂；完善；問題