〔論 文〕
新間接審理主義——“庭審中心主義改革”的主要障礙
陳瑞華 北京大學法學院教授
摘 要：自1979年以來，刑事審判制度盡管歷經(jīng)多次變革，卻仍然保留了一種新間接審理主義的審判方式。刑事法庭將公訴方案卷材料奉為庭前查閱和當庭調(diào)查的對象，使得證人證言筆錄和被告人供述筆錄在法庭上具有無可爭議的證據(jù)能力，甚至可以成為法庭認定案件事實的直接根據(jù)。這一審判理念的形成，與那種流水作業(yè)的訴訟構(gòu)造模式、實體真實至上的價值取向、法官傾向于刑事追訴的理念以及建立在辦案期限基礎上的效率意識有著直接的關系， 并帶來了一系列消極的訴訟后果。在一定程度上，刑事法官庭前產(chǎn)生先入為主的預斷、法庭審判流于形式、法官排斥被告方的辯護觀點、法庭審理失去糾錯能力等，都是新間接審理主義所造成的負面影響。我國法院近年來對庭審實質(zhì)化所做的改革探索，盡管有一定的積極效果，但沒有從根本上擺脫新間接審理主義的困擾�？梢哉f，克服新間接審理主義的消極作用，確立真正的直接和言詞的審理方式，是中國刑事司法改革所要追求的目標之一。
關鍵詞：新間接審理主義 庭審形式化 庭審實質(zhì)化 案卷移送制度
羅馬民事訴訟法對濫訴和濫用程序的預防和制裁——兼論拉丁法族主要國家的這些方面
徐國棟 廈門大學法學院羅馬法研究所教授
摘 要：濫訴和濫用程序是古老的法律現(xiàn)象，《十二表法》、蓋尤斯《法學階梯》和優(yōu)士丁尼 《法學階梯》分別反映了當時立法者對此等惡行的預防和打擊之道，它們對后世的拉丁法族國家的相應立法有很大影響。但這些國家的立法又有所創(chuàng)新，例如采用正面規(guī)定處理濫訴和濫用程序問題、把濫訴和濫用程序行為侵權行為化甚至犯罪化，等等。我國《民事訴訟法》新近采用的反濫訴規(guī)定主要關注訴訟標的保全問題，與羅馬法傳統(tǒng)國家的相應規(guī)定基本上不搭界。為了建立與國際接軌的反濫訴和濫用程序制度，中國的法律人必須考慮和應對羅馬法傳統(tǒng)國家的立法帶給我們的至少十二個問題。
關鍵詞：濫訴 濫用程序 十二表法 法學階梯 拉丁法族國家
環(huán)境民事公益訴訟基本理論思考
段厚省 復旦大學法學院教授
摘 要：目前，環(huán)境民事公益訴訟在我國日漸興起，學界和實務界對環(huán)境民事公益訴訟的關注程度也不斷增加。但是，關于環(huán)境民事公益訴訟的訴訟目的、訴權、訴訟構(gòu)造、訴訟標的和既判力等基本理論問題，學界研究還不夠充分。既有的民事訴訟目的論、訴權論、構(gòu)造論、標的論以及既判力論等，都是在傳統(tǒng)私益訴訟的基礎上形成，這些理論并不能當然用以詮釋環(huán)境民事公益訴訟中的相關問題。就此而言，可以說環(huán)境民事公益訴訟的興起，對傳統(tǒng)民事訴訟基本 理論提出了挑戰(zhàn)，而傳統(tǒng)民事訴訟基本理論也必須對此予以回應。解決此一問題的路徑，乃是在既有民事訴訟基本理論的框架下，結(jié)合環(huán)境民事公益訴訟的性質(zhì)與特點，來詮釋環(huán)境民事公益訴訟的訴訟目的、訴權、訴訟構(gòu)造、訴訟標的和既判力等問題，并通過這種詮釋進一步豐富民事訴訟基本理論的內(nèi)容。因此，對環(huán)境民事公益訴訟相關基本理論問題的研究，一方面可以推動環(huán)境民事公益訴訟理論和制度的完善，另一方面也可以進一步豐富和完善民事訴訟基本理論體系。
關鍵詞：環(huán)境 公益訴訟 民事訴訟 基本理論
論公益訴訟中處分原則的限制與修正——兼論《新民訴法解釋》第289、290條的適用
張陳果 德國不來梅大學法學院研究人員
摘 要：借助訴訟標的理論和請求權學說，分析公益訴訟中“請求權”與“訴權”分離的困境，得提出發(fā)展“訴訟擔當學說”、借鑒“訴訟管理學說”，以界定民事公益訴訟處分原則限制的“度”與“量”。其目的，一是督促訴權主體勤勉于法定訴訟擔當、救濟原初請求權人；二是防止濫訴、詐訴的公共秩序保留；三是補救行政失靈，補強現(xiàn)代公共治理。其上，尤需考慮我國目前公益訴訟動力不足、準入門檻較高，鼓勵“立法”變成“活法”的需要。訴權主體公信度越高、法定適格越嚴，與原初請求權人聯(lián)系越緊密、信息越暢通，處分自由越大；訴賠額越大、賠償分配透明度越小，公權機關參與越深，行政措施強制性越大，處分自由越小。防御型請求權的處分自由大于補償型請求權。對《新民訴法解釋》第289、290條就公益訴訟撤訴、調(diào)解、和解的嚴格限制，并能活用理論標尺、分層解釋適用，將賦予公益訴訟“準出”相對靈活的方案，為法院減負，并反向促進公益訴訟制度付諸實踐。
關鍵詞：群體訴訟 公益訴訟 處分原則 新民訴法解釋
不法原因給付與侵占罪
王鋼 清華大學法學院講師
摘 要：民法中的不法原因給付制度旨在對不法給付行為進行一般預防。不法原因給付要求給付者有意識、有目的地將財產(chǎn)終局性地給予受領人，其導致給付者不得基于不當?shù)美蛩形锓颠�請求權要求受領人返還所受財產(chǎn)，但并不排除侵權損害賠償請求權。若不法原因僅存在于受領人一方或排除返還請求權反而不利于實現(xiàn)法規(guī)范之目的，則應當對不法原因給 付制度進行目的性限縮。在考察不法原因給付與侵占罪成立之關系時，須區(qū)分不法原因給付 與不法原因委托。侵吞不法原因委托物的，構(gòu)成侵占罪。將不法原因給付物據(jù)為己有的，原則 上不構(gòu)成侵占罪。但在不法原因給付僅限于對財物的使用、收益權以及須對不法原因給付制 度加以目的性限縮的場合，仍有肯定侵占罪成立的余地。
關鍵詞：不法原因給付 不法原因委托 侵占罪 他人財物 非法占有
《禁止酷刑公約》在中國的實施問題
龔刃韌 北京大學法學院教授
摘 要：中國立法機關在1988年批準了《禁止酷刑公約》，中國法律也嚴禁刑訊逼供，但酷刑現(xiàn)象仍然存在。其成因的一個重要方面就是《公約》的一些規(guī)定在中國未能得到有效和充分的實施，如立法上缺乏酷刑的完整定義、缺乏獨立的調(diào)查機制、酷刑受害者的申訴權缺乏保障，以及存在有罪不罰現(xiàn)象，等等。與此同時，酷刑現(xiàn)象的一個深層次原因則在于刑事司法體 制的弊端，如公、檢、法一體化體制、缺乏獨立的司法等。為了有效防止酷刑，中國應充分地實施《公約》和深化司法改革。
關鍵詞：酷刑 有罪不罰 獨立調(diào)查機制 申訴權
公共對話外的言論與表達——從新《廣告法》切入
左亦魯 耶魯大學法律科學博士
摘 要：本文從公眾對新《廣告法》的不理解出發(fā)，首先論證保護消費者——而不是促進廣告業(yè)發(fā)展或廣告主的表達自由——才是《廣告法》的首要目的。新《廣告法》中絕大多數(shù)對廣告內(nèi)容的規(guī)定，雖然看上去限制了廣告的表達自由，但卻是為了服務于更大的公共利益——保護消費者免受虛假廣告欺騙和誤導。因此這些規(guī)定總體而言是合理且正當?shù)�。在此基礎上， 本文又將討論擴展到學術言論和專業(yè)言論。廣告、學術言論和專業(yè)言論均處公共對話之外，這三個領域的價值都是為公共對話和社會公眾提供可靠的信息、知識或服務。它們有著不同于公共對話的邏輯、原則和正當性基礎。把公共對話的規(guī)范強加于它們，不僅會破壞它們自身的規(guī)律，更會對公共對話和現(xiàn)代社會的運轉(zhuǎn)產(chǎn)生不利影響。
關鍵詞：《廣告法》 言論自由 學術言論 專業(yè)言論
IMF監(jiān)督制度的晚近修改能否解決國際貨幣體系所受威脅？
韓龍 中南財經(jīng)政法大學法學院教授
摘 要：IMF的監(jiān)督制度是IMF最為重要的制度之一。由于IMF雙邊監(jiān)督在傳統(tǒng)上偏重匯率，加之多邊監(jiān)督與雙邊監(jiān)督相分離， IMF無法全面捕捉國際貨幣體系所受威脅。鑒于此， IMF晚近再度修改其監(jiān)督制度，將多邊監(jiān)督與雙邊監(jiān)督合并、結(jié)合在一起，并前所未有地為多邊監(jiān)督建章立制，此外還加大了對會員國國內(nèi)經(jīng)濟和金融政策的監(jiān)督，試圖實現(xiàn)IMF監(jiān)督對國際貨幣體系所受威脅來源的全覆蓋。但是，由于對國際貨幣體系的多邊監(jiān)督因缺乏會員國的義務承擔而軟綿無力，而《新決議》的指導性質(zhì)又使IMF執(zhí)法監(jiān)督受挫，加之《新決議》對匯率偏向的糾偏效果有限，因此， IMF監(jiān)督制度的改革恐難完成維護國際貨幣體系穩(wěn)定，解除其所受風險威脅的使命。
關鍵詞：IMF監(jiān)督制度 晚近發(fā)展 匯率偏向 合并監(jiān)督 威脅未解
后金融危機時代的國際經(jīng)濟治理體系與二十國集團——以國際經(jīng)濟法—國際關系交叉為視角
沈偉 山東大學法學院教授
摘 要：后金融危機時代，隨著全球經(jīng)濟放緩，新興國家經(jīng)濟進入新一輪的調(diào)整期，全球經(jīng)濟和金融治理架構(gòu)、模式、手段、權力安排、議題設置、話語分配、規(guī)則制定、制度設計、協(xié)調(diào)機制面臨更加緊迫的調(diào)整壓力。中國作為二十國集團（G20）候任主席國，將于2016年9月4日在杭州舉辦以“構(gòu)建創(chuàng)新、活力、聯(lián)動、包容的世界經(jīng)濟”為主題的G20領導人第十一次峰會，在國際經(jīng)濟治理體系重塑過程中烙下中國印記。本文以國際經(jīng)濟法——國際關系為框架，討論國際經(jīng)濟治理架構(gòu)中逐漸顯現(xiàn)重要性和獨特性的二十國集團，以合法性、代表性和有效性作為分析維度，解構(gòu)二十國集團在國際經(jīng)濟秩序轉(zhuǎn)型過程中的改進路徑，認知國際經(jīng)濟治理轉(zhuǎn)型困境及相關理論問題。
關鍵詞：國際經(jīng)濟治理 國際經(jīng)濟法 國際關系 治理轉(zhuǎn)型理論
（專題研討：競爭與規(guī)制）
編者按
鄧峰
壟斷行為類型化中的跨界行為——以聯(lián)合抵制為視角
侯利陽 上海交通大學凱原法學院教授
摘 要：我國《反壟斷法》設置了四個行為類型化的原則，即企業(yè)行為與政府行為兩分、單方行為與多方行為有別、事先審查與事后審查分割、橫向行為與縱向行為相離。這在降低執(zhí)法難度的同時也帶來自身所無法解決的問題:任何分類體系都不具有絕對性，而由此滋生的跨界行為又會引發(fā)適法錯誤。我國聯(lián)合抵制第一案中所暴露的問題正是由此而起。本文經(jīng)過比較法研究發(fā)現(xiàn)我國《反壟斷法》中的聯(lián)合抵制在來源上具有多重性的特點，其類型化原則取材于歐盟，但處理模式卻又借鑒自美國。這種二元但卻不一統(tǒng)的矛盾正是解決聯(lián)合抵制分析困境的關鍵。為了調(diào)和這種矛盾，本文對聯(lián)合抵制做出了進一步的類型化分析，進而對其子類別分別構(gòu)建了分析框架。
關鍵詞：反壟斷法 行為類型化 跨界行為 聯(lián)合抵制
經(jīng)營者集中反壟斷審查之皇冠寶石規(guī)則研究
葉軍 商務部反壟斷局
摘 要：皇冠寶石規(guī)則是歐美經(jīng)營者集中反壟斷審查制度中的具體規(guī)則。在執(zhí)法機構(gòu)認為當事方提交的救濟方案執(zhí)行風險不可接受的情況下，適用皇冠寶石規(guī)則有利于打破救濟商談僵局，促使執(zhí)法機構(gòu)附條件批準經(jīng)營者集中而不是簡單禁止，同時確保當事方承諾的救濟方案得以實施，避免排除和限制市場競爭的效果發(fā)生。商務部公布的附條件批準案已有適用類似皇冠寶石規(guī)則的先例，新近頒布的《反壟斷法》配套規(guī)章也將皇冠寶石規(guī)則納入其中。以此為契機全面梳理皇冠寶石規(guī)則的國外做法，深入探討規(guī)則的性質(zhì)和價值爭論，比較研究類似規(guī)則，借鑒國外做法并結(jié)合我國執(zhí)法實際提出構(gòu)建我國相關規(guī)則的設想，能為我國反壟斷立法和執(zhí)法提供更堅實的實務和理論支撐。
關鍵詞：反壟斷 經(jīng)營者集中 皇冠寶石規(guī)則 替代剝離
壟斷與自由間的公用事業(yè)法制革新——以電信業(yè)為例
何源 上海社會科學院法學研究所助理研究員
摘 要：公用事業(yè)因具有民生必需性與自然壟斷性的特征，通常被國家獨占經(jīng)營，即“國有化”。目前公用事業(yè)國有化模式的弊端已較為凸顯，且現(xiàn)有法律手段無法進行有效規(guī)制，以致“法律失靈”現(xiàn)象出現(xiàn)。德國的電信市場改革提供了公用事業(yè)從壟斷到自由的改革經(jīng)驗，并指出關鍵問題在于兼顧“促進市場競爭”與“保障公共利益”兩大目標。鑒于此，我國公用事業(yè)應從理論與制度兩個層面進行革新。在理論上，公用事業(yè)法制革新是任務民營化與國家保障責任的內(nèi)在要求。在制度上，應進行經(jīng)濟管制制度革新，圍繞政府與業(yè)者、業(yè)者與業(yè)者、業(yè)者與消費者三對關系，對市場準入、網(wǎng)絡接入、資費管制、普遍服務等制度進行改革與完善。
關鍵詞：公用事業(yè) 國有化 自由化 民營化 電信業(yè)
竄貨的法律規(guī)制
萬江 西南政法大學經(jīng)濟法學院副教授
摘 要：作為一種常見的商業(yè)行為，司法實踐中因縱向限制引發(fā)的竄貨爭議數(shù)以千記。多數(shù)法院均依據(jù)合同自由原則認定竄貨經(jīng)銷商違約，少數(shù)法院從顯失公平、格式條款角度否認反竄貨約定的法律效力、判決竄貨經(jīng)銷商無需擔責，也有個別法院認為竄貨構(gòu)成不正當競爭， 只有兩個法院探討了《反壟斷法》第14條且最終拒絕適用。關于竄貨，司法的不一致既與《反壟斷法》對縱向非價格限制案件司法適用的嚴格控制有關，更與縱向非價格限制競爭效應的復雜性有關。竄貨行為原則上不應被認定為不正當競爭，但經(jīng)銷協(xié)議的合同約束力亦需尊重。為鼓勵企業(yè)投資、促進商業(yè)經(jīng)營的可持續(xù)發(fā)展，不宜從縱向壟斷協(xié)議角度審查反竄貨約定，但可強化對反竄貨約定是否屬于橫向壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位進行反壟斷審查，以防嚴重限制、排除市場競爭。
關鍵詞：縱向非價格限制 合同效力 竄貨 壟斷 不正當競爭