〔論文〕
論法律體系
吳玉章 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
摘 要：本文針對法律體系概念的研究，分別探討了構(gòu)成法律體系基本單位的法律規(guī)范，法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及法律體系的基本特點。本文發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范有一個特點，經(jīng)常被忽視，即法律規(guī)范的群體性，本文對此做了說明。在思考法律規(guī)范之間的關(guān)系時，本文認(rèn)為，法律部門的概念只有“分類”的意義，且不能對司法實踐有作用。由此，本文介紹了英國學(xué)者拉茲關(guān)于法律規(guī)范之間關(guān)系的理論，即內(nèi)部關(guān)系理論。在此基礎(chǔ)上，本文建議明確法律規(guī)范之間的縱橫坐標(biāo)，以此來判斷具體法律規(guī)范的具體位置和它的重要性。最后，本文提出了法律體系的幾個基本特點。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)范 法律規(guī)范之間的關(guān)系 法律體系
論少數(shù)服從多數(shù)的合理性基礎(chǔ)-——中西之別及其成因
李 平 清華大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：“少數(shù)服從多數(shù)”廣泛運用于立法、司法以及政治決策和日常生活中，其合理性看似“當(dāng)然”，實則非也。該機制可溯源至古希臘，脫生于依賴神意的抽簽與決斗，至古希臘晚期與人本化相伴生，是為人神之爭過程中人之勝出的表征。殆至啟蒙—大革命時代更是徹底擺脫神意，將合理性建立在“公意”之上。但其背后實為力能主義左右，故理性主義路徑的合理性解釋始終難以圓融，只得轉(zhuǎn)而以效用反證其正當(dāng)。中國傳統(tǒng)文化不曾孕育出此機制，而始終認(rèn)“獨斷”為常態(tài)，并輔之以參考“眾意”和“眾議”。這一則與中國古代強調(diào)“理一分殊”和圣王賢者較民更為明理有關(guān)；二則意在強化決策者與決策責(zé)任之間的關(guān)聯(lián)。這較之西方民主理論更適合證成“民主集中制”的合理性。
關(guān)鍵詞：少數(shù)服從多數(shù) 合理性 力能 神 獨斷
與中國相遇的現(xiàn)代早期西方法哲學(xué)——規(guī)范性、權(quán)威和國際秩序
屠 凱 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：本文通過分析16世紀(jì)中葉至17世紀(jì)來華傳教士的中文著譯，圍繞著規(guī)范性、權(quán)威、國際秩序等關(guān)鍵詞，研究了與中國初次相遇的現(xiàn)代早期西方法哲學(xué)之內(nèi)容。和美洲的實踐不同，傳教士在中國堅持否定“理”而暫不攻擊制禮作樂的具體圣賢。當(dāng)時西方法哲學(xué)常談及保位、愛民，甚至抗命、弒君等話題。來華傳教士作品對前一部分有所介紹，中方不以為忤；但傳教士對后一部分卻完全緘默不語。這一時期的歐洲人已經(jīng)把非西方世界概視為野蠻，好在來華傳教士作品內(nèi)中西彼此仍以等量“文明”相待。來華傳教士并不諱言西方流行的自然法觀念，但基本忽略了作為現(xiàn)代國際法起源的萬民法。對自由貿(mào)易和正義戰(zhàn)爭等新鮮理論，來華傳教士時有宣傳，卻未得到中方系統(tǒng)回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：法哲學(xué) 現(xiàn)代早期 規(guī)范性 權(quán)威 國際秩序
《周禮》所確立的訴訟證明制度考論
程政舉 河南財經(jīng)政法大學(xué)訴訟法研究中心教授
摘 要： 基于先秦時代的誠信文化，《周禮》確立了“情實”的訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)；借助國家完善的檔案管理制度在涉及土地、鄰里、市場交易、債權(quán)債務(wù)、軍政勞役、爵祿的享有及田獵等爭訟方面廣泛地適用要式證據(jù)，形成了較為完備的要式證據(jù)證明模式；在《周禮》中“五聽獄訟”首次被系統(tǒng)表述，心證證明模式已經(jīng)初步形成；盟誓形式在契約簽訂、履行和爭訟處理方面被廣泛運用。
關(guān)鍵詞：《周禮》 訴訟證明 五聽獄訟 盟誓證據(jù)
動產(chǎn)讓與擔(dān)保的立法論
高圣平 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要： 動產(chǎn)讓與擔(dān)保是經(jīng)由實踐、學(xué)說、判例發(fā)展起來的制度，其隱蔽性、與實定法上物權(quán)法定原則和禁止流質(zhì)契約規(guī)定的沖突、實行時可能損及債務(wù)人的利益等弊端，已廣受詬病。動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)讓與擔(dān)保各有其法律構(gòu)成、實行方法和其他制度特點，兩者之間可以并存，在中國民法典中可以同時規(guī)定這兩種制度。動產(chǎn)讓與擔(dān)保應(yīng)構(gòu)造為擔(dān)保權(quán)，并以登記作為公示方法。聲明登記制之下，登記的內(nèi)容較少，采行登記公示不會過分暴露當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，在登記系統(tǒng)電子化改造之后，登記成本亦在可控范圍，不會增加擔(dān)保交易的總體成本。動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)的實行方法應(yīng)由當(dāng)事人約定，但不得排除清算義務(wù)；未作約定或約定不明的，應(yīng)采行歸屬清算的方法。
關(guān)鍵詞：動產(chǎn)讓與擔(dān)保 動產(chǎn)抵押 流質(zhì)契約 聲明登記制 歸屬清算
行政訴訟原告資格的多層次構(gòu)造
陳 鵬 廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：我國實定法從未以某種一般性標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)合行政訴訟原告資格的所有情形。當(dāng)前理論界和實務(wù)界傾向于寬泛地理解“利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，但將該標(biāo)準(zhǔn)適用于某些類型的案件，頗有錯位之感，且易使該標(biāo)準(zhǔn)的解釋走向混亂。從當(dāng)前實定法出發(fā)，應(yīng)將行政訴訟原告資格區(qū)分為三個層次，即行政相對人的原告資格、行政行為相關(guān)人的原告資格以及基于客觀訴訟契機的特殊情形。行政相對人通常具有原告資格，但對于不履行法定職責(zé)的案件，應(yīng)區(qū)分不同情況；行政行為相關(guān)人的原告資格可以以利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)為基石，借助保護(hù)規(guī)范理論予以判斷；原告資格轉(zhuǎn)移、行政公益訴訟以及受害人訴訟，則更適于作為客觀訴訟加以把握，但對于何種案件屬于受害人訴訟的認(rèn)定不應(yīng)過于寬泛。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 原告資格 合法權(quán)益 利害關(guān)系 行政相對人 客觀訴訟
多數(shù)人侵權(quán)糾紛之共同訴訟類型研究——兼論訴訟標(biāo)的之“案件事實”范圍的確定
盧 佩 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：《民事訴訟法》第52條立足于當(dāng)事人與訴訟標(biāo)的的關(guān)系，將“訴訟標(biāo)的之同一或同一種類”作為必要共同訴訟和普通共同訴訟的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；而在司法實務(wù)中，法官卻立足于“案件基本事實的查明”來判斷多數(shù)人侵權(quán)糾紛審理的“分”與“合”。采納何種理論分析工具，才足以化解立法標(biāo)準(zhǔn)與司法標(biāo)準(zhǔn)兩者之間的差異，是本論文論證的核心�！霸V訟標(biāo)的”的內(nèi)容范圍，可以通過“案件事實”這一可浮動元素加以控制。因此從“案件事實”是“請求所涉及的整體性的生活歷程”之涵義界定出發(fā)，以“實體上責(zé)任關(guān)系是否具有整體性”來確定不同的多數(shù)人侵權(quán)糾紛類型下“同一案件事實”的外延范圍，無疑是一種更為可行的共同訴訟類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：多數(shù)人侵權(quán) 共同訴訟 訴訟標(biāo)的
數(shù)人侵權(quán)的共同訴訟問題研究
羅恬漩 中山大學(xué)法學(xué)院博士后
摘 要：在我國，回溯性地將責(zé)任承擔(dān)方式作為判斷數(shù)人侵權(quán)之共同訴訟類型的標(biāo)準(zhǔn)，難以直接有效地明晰受害人起訴和法院審理中所面臨的訴訟主體問題。鑒于因果關(guān)系在實體法上是連接侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間的橋梁，也是受害人起訴和法院裁判時所依據(jù)的重要內(nèi)容，因此，緊扣因果關(guān)系核心，在尊重并正視程序的流動變化特性的基礎(chǔ)上，關(guān)注原告可以如何提出訴訟請求、可以向誰提出請求、需要怎樣的證明、法院可以如何審判等程序性問題，明確不同類型因果關(guān)系的數(shù)人侵權(quán)所適用的共同訴訟類型是不同的。最后，根據(jù)因果關(guān)系是單一或多元的標(biāo)準(zhǔn)，將多種數(shù)人侵權(quán)類型與多種共同訴訟類型依次對應(yīng)，以厘清并細(xì)化數(shù)人侵權(quán)的共同訴訟問題。
關(guān)鍵詞：數(shù)人侵權(quán) 因果關(guān)系 共同訴訟 類似必要共同訴訟
論訴狀內(nèi)容變更申請之合理司法應(yīng)對
馬 丁 南京師范大學(xué)法學(xué)博士后
摘 要：原告若在訴訟中提出意欲改變訴狀中列明的“訴訟請求和事實、理由”，法官應(yīng)予妥善應(yīng)對。立法與司法解釋相關(guān)規(guī)定未能給予法官有效指引；實務(wù)界的處置未盡一致；相關(guān)學(xué)術(shù)探討受外國概念和理論羈絆。關(guān)于應(yīng)寬待訴的變更、特定情形下不允許訴的變更的理論結(jié)論雖可堪接受，但解釋力和說服力不足。對于訴訟具有決定性作用的是原告的訴訟目的。因此，以原告訴訟目的變動程度為依據(jù)重新進(jìn)行類型化整理是認(rèn)識和解決問題的較好方法。對于絕大多數(shù)變更申請應(yīng)予同意，因為訴訟本應(yīng)具備對原告訴訟目的變動的一定包容力。對于原告訴訟根本目的發(fā)生替換的變更申請則不應(yīng)同意。決定是否同意變更申請的根本原因在于
訴訟法上的價值選擇而非出于訴訟經(jīng)濟(jì)或者平衡雙方利益的考慮。案情陳述和原告訴訟目的是手段與目的的關(guān)系。案情陳述根本變化與原告訴訟根本目的替換是外在表征與內(nèi)在根據(jù)的關(guān)系。既然變更申請并非一律會被允許，那么傳統(tǒng)上認(rèn)為的“法官可以泛泛允許變更申請”或者“法官可以先同意申請嗣后再了解申請的具體內(nèi)容”的看法即不能成立。
關(guān)鍵詞：訴狀 變更 申請 訴訟目的 案情陳述
回歸法律文本：第三人撤銷之訴原告適格再解釋
劉 東 華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究中心助理研究員
摘 要：法律解釋須以法律文本的文義為中心，文義解釋是法律解釋的起點，也是終點，在各種解釋方法中居于優(yōu)先次序。按照《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，第三人撤銷之訴的原告范圍，限于“前兩款規(guī)定的第三人”，即有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人。第三人撤銷之訴原告適格的解釋，須從“第三人”的文義解釋入手，綜合運用體系解釋和擴(kuò)張解釋等解釋方法，得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，必要時應(yīng)認(rèn)可受詐害人提起撤銷之訴的原告資格。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴 原告適格 文義解釋 體系解釋 擴(kuò)張解釋
〔判例研究〕
評聶樹斌案再審判決回避王書金——兼論《刑事訴訟法》第242條之修改
龍宗智 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：王書金自認(rèn)真兇，啟動并推動了復(fù)查程序，亦應(yīng)對再審改判發(fā)生重要影響。但聶樹斌案再審判決則以“王某一案不屬于本案審理范圍”為由，避開了對王書金自認(rèn)真兇這一證據(jù)事實的評價。這一做法雖符合審理對象特定性的要求，且可避免與王書金案裁判的明顯沖突，但妨礙了改判理由充分性及裁判方式正當(dāng)性，亦不能避免與王書金案裁判的“實質(zhì)沖突”。為保證對案件的充分審理，根據(jù)證據(jù)相關(guān)性和審判法庭獨立性原則，因本案事實認(rèn)定需要，可以對證明非本案嫌疑人、被告人的人可能系本案作案人的證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查和證據(jù)評價。張輝、張高平案再審判決可做范例。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第242條第1項對新證據(jù)的規(guī)定，證明標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于保障人權(quán)、糾正冤錯。應(yīng)借鑒相關(guān)法例予以修改。
關(guān)鍵詞：聶樹斌 再審判決 王書金 自認(rèn)真兇 法律修改
〔爭鳴〕
也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則
黃宇驍 北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：二戰(zhàn)前的德國將邁耶的法律保留原則與拉班德的雙重法律概念理論混同在一起處理立法權(quán)的權(quán)限分配問題�！胺傻姆ㄒ�(guī)創(chuàng)造力”這一邁耶行政法首要原則在魏瑪共和國時期被忽視，從行政法教義學(xué)體系中消失。戰(zhàn)后日本學(xué)界圍繞法律的法規(guī)創(chuàng)造力的原意及其與法律保留的關(guān)系產(chǎn)生了論爭。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，法律的法規(guī)創(chuàng)造力是一種關(guān)于法律效力的判斷原則，它與雙重法律概念理論并不相同。同時，在法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則沒有確立的情況下，談?wù)摲杀Ａ粼瓌t是沒有意義的。學(xué)說和概念的徹底梳理有著正本清源的意義。我國學(xué)界應(yīng)借鑒這些重要思想，拋棄使用概念混亂的法律保留原則，并在否定行政規(guī)范性文件普遍約束力的基礎(chǔ)上構(gòu)建自己的三層級公法授權(quán)規(guī)則。
關(guān)鍵詞：法律的法規(guī)創(chuàng)造力 雙重法律概念 法規(guī)法律保留
以客觀歸責(zé)理論限定不作為犯的先行行為
孫運梁 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：有必要將客觀歸責(zé)理論適用于不作為犯領(lǐng)域，在先行行為的限定上發(fā)展出一套教義學(xué)規(guī)則體系與判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，以客觀歸責(zé)理論限定先行行為的一般規(guī)則是：第一，先行行為制造了一個法不允許的危險，在其啟動了面向法益損害的因果流程時，行為人為避免損害發(fā)生須切斷該因果流程；第二，先行行為與法益損害結(jié)果間須具有規(guī)范保護(hù)目的關(guān)聯(lián)性，即其產(chǎn)生的危險正好在構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果中實現(xiàn)；第三，先行行為創(chuàng)設(shè)的危險處于被害人或第三人答責(zé)范圍時，排除保證人地位的成立。其次，以該理論限定先行行為的具體運用是：合法駕駛行為、餐館正常售酒行為、生產(chǎn)銷售產(chǎn)品、正當(dāng)防衛(wèi)不產(chǎn)生先行行為保證人地位；緊急避險、故意犯罪行為可以產(chǎn)生先行行為保證人地位。
關(guān)鍵詞：不作為犯 先行行為 客觀歸責(zé) 規(guī)范保護(hù)目的 自我答責(zé)
非法占有目的的不同意義-——基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究
王 俊 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院講師
摘 要：傳統(tǒng)觀點將盜竊罪中的非法占有目的過度擴(kuò)張至其他財產(chǎn)罪中，存在明顯疑問，非法占有目的的解釋需要根據(jù)個罪客觀要件的不同予以分別對待，其本身不存在統(tǒng)一的含義。在剝奪所有意圖的側(cè)面，由盜竊罪與詐騙罪的客觀要件所決定，兩者的保護(hù)法益不能一元化理解。無論采取所有權(quán)說、本權(quán)說亦或是占有說，盜竊罪都需要主觀上剝奪所有的意思，但應(yīng)嚴(yán)格限定其含義，而詐騙罪只要客觀上存在財產(chǎn)損失即可，無需額外的剝奪意思。此外，侵占罪的剝奪所有意圖包含于侵占故意之中，其并非是主觀超過要素。在取得所有意圖的側(cè)面，盜竊罪中的占為所有意圖不應(yīng)作為主觀超過要素，這一點與侵占罪是一致的，但基于盜竊與侵占客觀要件的差異，兩者的含義仍有區(qū)別。而詐騙罪中需要嚴(yán)格區(qū)別獲利意圖與取得意思，對財物的處分能夠確定實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價值的，主觀上均具有獲利意圖，因此在詐騙罪中不適宜再沿用非法占有目的的概念。
關(guān)鍵詞：非法占有目的 剝奪所有 取得所有 獲利意圖