〔論文〕
理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)
車浩 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：刑法教義學(xué)的發(fā)展，是當(dāng)代中國刑法知識轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志。理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)，既要從法教義學(xué)的普遍立場和一般方法論出發(fā)，也要充分認(rèn)識中國刑法理論發(fā)展的歷史和現(xiàn)實(shí)。刑法教義學(xué)的引入不意味著學(xué)術(shù)主體性的喪失，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法教義學(xué)知識與法教義學(xué)方法。要仔細(xì)甄別域外教義學(xué)知識與中國刑法語境的兼容性，積極引入沒有語境障礙的教義學(xué)知識，并運(yùn)用教義學(xué)的一般方法創(chuàng)造立足本土的新教義。中國刑法教義學(xué)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急是加強(qiáng)體系性，同時對未來可能出現(xiàn)的體系封閉和僵化保持警惕。社科法學(xué)的研究不會對法教義學(xué)形成挑戰(zhàn)，而是提供了資源和助力。法教義學(xué)有能力回應(yīng)和解決疑難案件，在廣泛吸收多學(xué)科知識并充分考慮利益、價值等因素的同時，仍然保持法律場域中法教義學(xué)論證的獨(dú)特性。法典化國家的歷史現(xiàn)實(shí)，決定了法教義學(xué)是法學(xué)研究的主流范式，但絕非法學(xué)研究的全部；法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)充分尊重其他法學(xué)研究方法，虛心學(xué)習(xí)、共同繁榮。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué) 教義學(xué)知識 教義學(xué)方法 解釋論
規(guī)范保護(hù)目的理論與過失犯的歸責(zé)限制
李波 中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師
摘 要：合理限定過失犯的歸責(zé)范圍是規(guī)范保護(hù)目的理論產(chǎn)生的原因，歸責(zé)的規(guī)范化與實(shí)質(zhì)化是該理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)。規(guī)范保護(hù)目的理論將歸責(zé)判斷從模糊的生活經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)到規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)上來，對現(xiàn)代刑法歸責(zé)體系的建構(gòu)發(fā)揮了決定作用，對不法構(gòu)成要件的成立也有重要限制功能。在這方面，社會相當(dāng)性理論具有不徹底性，容許危險理論的運(yùn)作也需要規(guī)范保護(hù)目的理論的協(xié)助。規(guī)范保護(hù)目的理論有助于說明過失不法，借助該理論，客觀歸責(zé)理論“重構(gòu)”了過失犯。確定規(guī)范的保護(hù)范圍，一方面應(yīng)以規(guī)范保護(hù)目的為起點(diǎn)，另一方面應(yīng)與單純的反射性保護(hù)效果劃清界限。就規(guī)范保護(hù)范圍的義務(wù)基礎(chǔ)而言，目前存在形式義務(wù)說、實(shí)質(zhì)義務(wù)說和規(guī)范限制說的爭論。對我國來說，在罪刑法定原則框架下建構(gòu)規(guī)范限制型的規(guī)范保護(hù)目的理論具有妥當(dāng)性。在該理論的適用范圍上，既要反對以偏概全的“虛無論”，也要反對不切實(shí)際的“萬能論”。
關(guān)鍵詞：規(guī)范保護(hù)目的 過失犯 客觀歸責(zé) 因果關(guān)系
論放棄重復(fù)侵害的行為性質(zhì)
張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：關(guān)于自動放棄重復(fù)侵害的行為性質(zhì)，個別行為說(未遂犯說)與犯行計劃說(折中說)存在明顯的缺陷;整體行為說(中止犯說)原則上具有妥當(dāng)性，但需要修正。放棄重復(fù)侵害中的“行為”不僅包括一切手段行為，而且包括變更手段的行為。放棄重復(fù)侵害的行為是否成立中止犯，既取決于前階段是否已經(jīng)形成犯罪未遂的結(jié)局，也取決于后行為是否符合中止犯的成立條件，二者密切聯(lián)系但不可混淆。就前階段是否已經(jīng)形成犯罪未遂形態(tài)而言，特別需要判斷兩個內(nèi)容:①已經(jīng)實(shí)施的行為與所中止的行為，是否具有繼續(xù)性或者持續(xù)性，進(jìn)而是否形成構(gòu)成要件行為的單一性? ②行為人是否具有繼續(xù)實(shí)施相同構(gòu)成要件行為的可能性? 在前階段沒有形成犯罪未遂結(jié)局的前提下，需要判斷行為人是否存在中止行為、是否具備自動性。下列三種情形應(yīng)當(dāng)否認(rèn)自動性:①轉(zhuǎn)換手段對行為人存在風(fēng)險或者增加風(fēng)險的；②雖然能夠繼續(xù)實(shí)施相同行為，或者容易轉(zhuǎn)換適當(dāng)手段，但繼續(xù)實(shí)施行為不適合實(shí)現(xiàn)行為計劃的；③誤以為結(jié)果已經(jīng)發(fā)生或者必然發(fā)生而放棄的。
關(guān)鍵詞：放棄重復(fù)侵害 行為性質(zhì) 個別行為說 整體行為說 行為計劃說
不阻止他人故意犯罪的行為性質(zhì)認(rèn)定
何龍 清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員
摘 要：作為義務(wù)者不阻止他人故意犯罪的行為性質(zhì)認(rèn)定，其核心是判斷成立正犯還是共犯。對此，義務(wù)犯模式不論是在理論自洽性還是結(jié)論合理性方面，都存在致命不足，不宜在我國適用;而因果關(guān)系模式，尤其其中的廣義行為支配理論則在保證正犯、共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)適用的一致性和客觀性方面，具有其優(yōu)越性。據(jù)此，作為者原則上支配著結(jié)果的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程，不作為者原則上只能成立片面幫助犯(例外成立片面共同正犯);但是，作為者實(shí)行終了后不防止犯罪結(jié)果發(fā)生者，則原則上成立正犯。同時，即使刑法中存在“幫助行為正犯化”的特殊規(guī)定，也仍需要具體情況具體分析，不排除作為義務(wù)人成立片面共犯的可能。
關(guān)鍵詞：不作為 參與 不阻止 義務(wù)犯 廣義行為支配
勞動法作為特別私法——《民法典》制定背景下的勞動法定位
沈建峰 中國勞動關(guān)系學(xué)院副教授
摘 要：《民法典》制定過程中應(yīng)解決勞動法和民法的關(guān)系問題。民法是私法的一般法，勞動法應(yīng)是私法的特別法。在現(xiàn)行法框架中，依附性勞動的本質(zhì)是需要用人單位單方進(jìn)一步確定給付內(nèi)容的債的關(guān)系。通過市場配置勞動力資源是勞動法無法離開民法的根本原因，勞動法包含較多弱者保護(hù)制度并不足以將其從民法中分離出去。從法教義學(xué)角度看，勞動法本身是規(guī)則殘缺的；勞動關(guān)系中特殊的照顧保護(hù)義務(wù)可以在民法教義學(xué)中得到解釋；民法中持續(xù)性合同規(guī)則得到很大發(fā)展；公法在私法上的效力理論可以解釋勞動法包含公法規(guī)則的問題；集體自治的雙軌制結(jié)構(gòu)可以將集體勞動法融入民法的制度和理論中。民法典需引入社會化的制度和持續(xù)性合同的內(nèi)容，勞動法應(yīng)成為私法社會化的發(fā)動機(jī)。民法和勞動法的上述關(guān)系可以在勞動合同單方解除中得到驗(yàn)證。
關(guān)鍵詞：民法 勞動法 私法 社會化
國企改革背景下母子公司債務(wù)責(zé)任問題的規(guī)制邏輯和進(jìn)路
黃輝 香港中文大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：在我國啟動新一輪國企改革的背景下，公司集團(tuán)中母子公司債務(wù)責(zé)任問題的規(guī)制日益急迫，但我國目前對此沒有專門的規(guī)定，解決進(jìn)路主要是依賴一般性的公司法人格否認(rèn)制度，但該制度在現(xiàn)實(shí)中的適用尚存不少問題，相關(guān)研究也非常有限。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看，公司集團(tuán)本質(zhì)上是一個介于市場與企業(yè)之間的中間組織，有利于降低交易成本和市場風(fēng)險，提高資源配置效率。由于公司集團(tuán)兼具市場與組織的二元特征，其管控結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)層級化和網(wǎng)絡(luò)化的分野，進(jìn)而導(dǎo)致英美法系和以德國為代表的大陸法系對于母子公司債務(wù)責(zé)任問題采取不同的法律規(guī)則范式。國外相關(guān)立法除了理論范式差異之外，其具體實(shí)施情況也非常值得關(guān)注。在國外經(jīng)驗(yàn)的本土化移植過程中，建議我國采用一個以英美法系的分離實(shí)體范式為主、德國的單一企業(yè)范式為輔的新范式，即在引入英美法系公司法人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)上，批判性地吸收德國康采恩制度的有益成分，建立一個涵括一般適用規(guī)則、特殊適用規(guī)則和自由契約機(jī)制的母子公司債務(wù)責(zé)任體系。
關(guān)鍵詞：公司集團(tuán) 母子公司債務(wù)責(zé)任 公司法人格否認(rèn) 康采恩制度 國企改革
不可承受之重：稅收核定的反避稅功能之反思
——以《稅收征管法》第35條第(6)項(xiàng)為起點(diǎn)的探討
湯潔茵 中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：《稅收征管法》第35條第(6)項(xiàng)允許稅務(wù)機(jī)關(guān)對納稅人申報偏低而無正當(dāng)理由的計稅依據(jù)重新進(jìn)行核定。這一規(guī)定往往被認(rèn)為是稅收核定具有反避稅功能的重要體現(xiàn)。然而，本源意義上的稅收核定是在納稅人違反協(xié)力義務(wù)的情況下由稅務(wù)機(jī)關(guān)以一定的經(jīng)驗(yàn)法則替代未被提供的課稅資料而估算稅基的金額的特殊稅基確認(rèn)方式。一項(xiàng)可能構(gòu)成避稅安排的交易已在一般稅收確定程序中公開、充分地進(jìn)行了申報，是不滿足稅收核定的適用條件的。稅收核定作為稅基量化事實(shí)的表見證明方式，實(shí)際上難以實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)予以認(rèn)定的反避稅目標(biāo)。更重要的是，以稅收核定重新對稅基進(jìn)行量化，仍缺少相應(yīng)的程序性規(guī)制，極易造成隨意調(diào)增應(yīng)納稅額的結(jié)果。對納稅人申報偏低的計稅依據(jù)進(jìn)行核定，既有違稅收核定的制度初衷，也無法實(shí)現(xiàn)以經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)為基礎(chǔ)的“據(jù)實(shí)課征”目標(biāo)，不足以將其作為反避稅的工具予以規(guī)定。
關(guān)鍵詞：稅收核定 反避稅 合理調(diào)整 表見證明 協(xié)力義務(wù)
自由探測和利用外空自然資源及其法律限制
——以美國、盧森堡兩國有關(guān)空間資源立法為視角
李壽平 北京理工大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：“人類共同繼承財產(chǎn)”尚未成為國際空間法中的國際習(xí)慣和一般法律原則，附著于外空及天體上的自然資源屬于共有物，國家及非政府私人實(shí)體都有權(quán)自由探索與利用，但要受到為所有國家謀福利原則、不得據(jù)為己有原則、充分注意他國利益及不得損害外空環(huán)境原則的限制。從天體上提取或移走的自然資源的法律屬性則不同于外空及天體，國家及非政府實(shí)體都可以對其主張所有權(quán)。美國、盧森堡兩國現(xiàn)行有關(guān)空間資源立法雖然引起國際社會的熱議，但其并不違背現(xiàn)行國際空間法。為此，我國一方面應(yīng)堅持主張，凡是可以從外空及天體提取或移走的自然資源，在新的國際法律制度出臺之前，國家及在國家監(jiān)管下的私人實(shí)體都有權(quán)自由探測和利用，另一方面應(yīng)積極推動激活《月球協(xié)定》，促進(jìn)人類共同繼承財產(chǎn)原則在國際社會的普遍接受。同時，我國應(yīng)加快國家綜合性空間立法和商業(yè)航天立法的步伐。
關(guān)鍵詞：外空自然資源 人類共同繼承財產(chǎn) 共有物 不得據(jù)為己有
〔評論〕
憲法政治話語的歷史生成：以博丹為中心的考察
孔元 清華大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究所博士后
摘 要：當(dāng)代憲法政治的理論來自于意志決斷和理性論證的混合，前者通過政治過程來實(shí)施憲法載明的公意，后者通過憲法解釋和審查來約束民主過程，二者構(gòu)成憲法政治的正反律。這一理論邏輯的概念原點(diǎn)是權(quán)力和法的關(guān)系，它經(jīng)過博丹的理論概括而得以現(xiàn)代化。通過將主權(quán)界定為立法的絕對權(quán)力，博丹確立了作為決斷的主權(quán)的基本含義，通過分離和重組中世紀(jì)約束王權(quán)的習(xí)慣法，博丹確立了主權(quán)和法的新邊界。加冕誓詞、等級議會和高等法院等封建法內(nèi)容，被重新命名為王國法，并因?yàn)槠洳环辖^對主權(quán)的邏輯而被否定，而有關(guān)王位繼承的薩利克法和公地不能分割兩項(xiàng)要求，被單獨(dú)命名為根本法，合同、財產(chǎn)和征稅問題被放在萬民法、自然法和神法等高級法的范疇之中，構(gòu)成主權(quán)權(quán)力無法逾越的界限。當(dāng)代憲法政治正是這一概念體系在成文憲法語境之中的翻版。
關(guān)鍵詞：博丹 主權(quán) 根本法 薩利克法 自然法
算法與歧視——從美國教育平權(quán)案看算法倫理與法律解釋
丁曉東 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：本文借助對美國教育平權(quán)案件的分析，思考了算法的倫理基礎(chǔ)與法律解釋的基本原理。通過對若干美國大學(xué)招生政策中的算法的分析，可以發(fā)現(xiàn)算法并非一種完全價值中立的活動，算法總是隱含了價值判斷。法律解釋應(yīng)當(dāng)反思算法的倫理基礎(chǔ)，而不應(yīng)當(dāng)盲目信任或依賴某種算法。同時，應(yīng)當(dāng)發(fā)展一種基于技藝的法律解釋方法，這種方法可以運(yùn)用某種算法，但法律解釋方法應(yīng)當(dāng)將算法和特定歷史傳統(tǒng)與語境相結(jié)合，在特定的歷史傳統(tǒng)與語境中尋求彌合社會分歧、引領(lǐng)社會共識的法律解釋方法。
關(guān)鍵詞：算法 歧視 平等保護(hù) 法律解釋 技藝
不正當(dāng)比較廣告的法律規(guī)制
黃武雙 華東政法大學(xué)教授
摘 要：比較廣告作為公眾了解商品或商家的重要渠道，在商業(yè)宣傳中的作用越來越突出。在界定是否構(gòu)成比較廣告時，應(yīng)著重考慮“比較”的含義:比較的對象、比較的方式以及比較的意圖。比較廣告的本質(zhì)屬性使其更容易被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，這也是比較廣告早期被廣泛禁止的主要原因。隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，競爭政策的目標(biāo)從以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益為重心逐漸轉(zhuǎn)向追求自由競爭和提高消費(fèi)者福利。自美國承認(rèn)比較廣告以后，歐盟也逐漸放松了對比較廣告的規(guī)制，但在對主要以虛假陳述或引人誤解型、利用他人商譽(yù)型和商譽(yù)詆毀型三類可能不正當(dāng)?shù)谋容^廣告的具體規(guī)制上，美國與歐盟差異明顯。借鑒美國與歐盟的立法、判例經(jīng)驗(yàn)，有助于重新認(rèn)識并規(guī)制我國的比較廣告。
關(guān)鍵詞：比較廣告 藝術(shù)性夸張 商業(yè)詆毀 商標(biāo)淡化 商標(biāo)丑化
反《反壟斷法》上的“不相關(guān)”市場界定
蘭磊 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師
摘 要：相關(guān)市場界定旨在幫助評估受訴行為的反競爭效果，必須保證界定的市場與受訴行為“相關(guān)”才能實(shí)現(xiàn)這一目的。由于每個經(jīng)營者都在多個環(huán)節(jié)從事交易，可能在不同交易關(guān)系中致生不同類型的競爭損害，因此不能孤立地界定相關(guān)市場，而必須圍繞損害理論展開。損害理論是將本案事實(shí)涵攝到法律規(guī)則之下的陳述，有助于揭示所訴壟斷行為發(fā)生于哪個交易環(huán)節(jié)，澄清本案中受訴行為損害競爭的發(fā)生機(jī)制，從而正確確定候選市場。我國大量司法判例表明，法院往往以與所訴行為無關(guān)的市場為候選市場，市場界定分析在不同環(huán)節(jié)、不同視角之間游移，造成整個分析過程的混亂。唯有在各個訴訟階段有意識地將市場界定與損害理論相聯(lián)系，方可實(shí)現(xiàn)相關(guān)市場界定的價值。
關(guān)鍵詞：反壟斷法 相關(guān)市場 相關(guān)市場界定 相關(guān)性 損害理論