目錄
視野
傳統(tǒng)印度法停滯不變嗎……高鴻鈞
批判法律理論的譜系——以《秋菊打官司》引發(fā)的法學(xué)思考為例……強(qiáng)世功
專論
監(jiān)察法與刑法的銜接協(xié)調(diào)與規(guī)范運(yùn)行……陳偉
論復(fù)議機(jī)關(guān)做被告與做共同被告的不同價(jià)值功能……方世榮
作為法律隱喻的“貓鼠游戲”——城管執(zhí)法的另一種觀察視角……呂德文
論行政特許產(chǎn)生的要素及過程——以行政過程論為視角……翟翌
生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路……孫立紅
從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對獨(dú)立性……簡愛
論婚姻無效的制度構(gòu)建……申晨
個(gè)人信息對價(jià)化及其基本制度構(gòu)建……鄭觀
獨(dú)角獸、法律周期論與民族國家建構(gòu)——紅籌企業(yè)中國存托憑證制度的初步研究……唐應(yīng)茂
評論
論不定期繼續(xù)性合同隨時(shí)終止制度——兼評《民法典合同編(二審稿)》的規(guī)定……吳奕鋒
金融市場基礎(chǔ)設(shè)施自律管理規(guī)范的效力形成機(jī)制……季奎明
視野
傳統(tǒng)印度法停滯不變嗎
內(nèi)容摘要：印度法律傳統(tǒng)是世界重要的法律文明之一�；谶@個(gè)法律傳統(tǒng)形成了印度法系。梅因認(rèn)為,傳統(tǒng)印度法停滯不前,沒有發(fā)生羅馬法那樣的“從身份到契約”的“進(jìn)步”;有人認(rèn)為傳統(tǒng)印度法屬于封建法的類型;還有人認(rèn)為傳統(tǒng)印度法是“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”的產(chǎn)物。實(shí)際上,傳統(tǒng)印度法雖然具有保守性,但并非停滯不前,而是一直依循自己的路徑,處在變化和發(fā)展中。傳統(tǒng)印度法不屬于封建法類型,也不應(yīng)按照“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”來理解。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)印度法；封建社會；亞細(xì)亞生產(chǎn)方式；法律史研究范式；
作者：高鴻鈞，清華大學(xué)法學(xué)院教授
批判法律理論的譜系
——以《秋菊打官司》引發(fā)的法學(xué)思考為例；
內(nèi)容摘要：不同于流行的“法律與文學(xué)”視角,從批判法律理論的角度重新審視法學(xué)界圍繞《秋菊打官司》電影展開的討論,能考察批判法律理論在中國的內(nèi)在譜系。蘇力從“秋菊的困惑”入手,秉持法律多元主義理論和功能主義法治觀對主流的西方普適主義權(quán)利法治觀展開批判,從而希望建構(gòu)一種吸納中國本土資源的法治。此后,對《秋菊打官司》的解讀形成兩個(gè)批判法律的理論高峰。一個(gè)是馮象從基督教理論和共產(chǎn)主義學(xué)說的左翼立場出發(fā)對法治實(shí)踐趨向于全球資本帝國“法治行省”的批判,另一個(gè)是趙曉力試圖從中國古典傳統(tǒng)的保守主義立場出發(fā)對現(xiàn)代法治將人的生命意義壓縮為資本-勞動力的批判。對此的研究一方面試圖提供一個(gè)思考改革開放四十年中國法理學(xué)發(fā)展的內(nèi)在線索，另一方面也希望推動中國探索新的法治發(fā)展道路和構(gòu)建理想的法治秩序。
關(guān)鍵詞：法律多元主義；法治；批判法學(xué)理論；
作者：強(qiáng)世功，北京大學(xué)法學(xué)院教授
專論
監(jiān)察法與刑法的銜接協(xié)調(diào)與規(guī)范運(yùn)行
內(nèi)容摘要：監(jiān)察法的生效實(shí)施使其從靜態(tài)規(guī)范轉(zhuǎn)化為動態(tài)運(yùn)行,在此過程中需要正視關(guān)聯(lián)性法律的銜接協(xié)調(diào)問題。監(jiān)察委員會行使的職務(wù)犯罪調(diào)查作為后期訴訟程序推進(jìn)的基礎(chǔ),因其罪責(zé)追究的特定屬性而與刑法關(guān)系緊密。在監(jiān)察對象的明確規(guī)定上,監(jiān)察法調(diào)整職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的一體性決定了其比刑法更為寬泛,但是在內(nèi)涵上仍然延續(xù)了刑法對公職犯罪的實(shí)質(zhì)要求。監(jiān)察法未把單位主體納入監(jiān)察范疇帶來了刑法適用上的空缺,單純程序補(bǔ)正無法遮蔽實(shí)體規(guī)定適用上的短板。監(jiān)察委員會的性質(zhì)定位決定了監(jiān)察主體刑責(zé)追究在部分職務(wù)犯罪主體上的非對應(yīng)性,權(quán)力邊界與刑法平等原則未能一體遵循,應(yīng)當(dāng)在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上通過立法解釋或者法律修訂予以彌補(bǔ)。監(jiān)察委員會在行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)時(shí),與刑罰適用中的時(shí)效制度、自首制度和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在規(guī)范上的非一致性,由于難以排斥監(jiān)察委員會調(diào)查行為與上述刑罰制度的價(jià)值契合,因而需要通過刑事實(shí)體法的調(diào)整來解決彼此之間的非協(xié)調(diào)性,從而保證監(jiān)察法與刑法之間的銜接順暢和規(guī)范運(yùn)行。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；刑法；銜接協(xié)調(diào)；規(guī)范運(yùn)行；
作者：陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授
論復(fù)議機(jī)關(guān)做被告與做共同被告的不同價(jià)值功能
內(nèi)容摘要：復(fù)議機(jī)關(guān)因維持原行政機(jī)關(guān)的行政行為而與原行政機(jī)關(guān)成為共同被告,是我國《行政訴訟法》修訂后的新規(guī)定,意在“倒逼”復(fù)議機(jī)關(guān)依法積極、負(fù)責(zé)地開展復(fù)議工作。但這只考慮了復(fù)議機(jī)關(guān)做“被告”的價(jià)值功能,沒有反映出復(fù)議機(jī)關(guān)做“共同被告”的價(jià)值功能。復(fù)議機(jī)關(guān)在做共同被告時(shí)既是被告也是共同被告,故其制度設(shè)計(jì)要能兼顧兩種價(jià)值功能。不同類型共同被告的價(jià)值功能各有重點(diǎn):因同一行政行為產(chǎn)生的共同被告,其價(jià)值功能主要在于方便法院查明兩個(gè)以上被告共同作出同一個(gè)行政行為的案件事實(shí),公平認(rèn)定和劃分它們應(yīng)分擔(dān)的法律責(zé)任;因同類行政行為產(chǎn)生的共同被告,其價(jià)值功能主要在于對兩個(gè)以上被告分別作出的同類行政行為并案審理,以達(dá)成簡化程序、節(jié)省訴訟成本的目的。復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為作出維持決定,本質(zhì)上是對其予以肯定性評價(jià)的同類行政行為,由此形成的共同被告案件在審理上應(yīng)以原行政行為為主,對復(fù)議維持決定可實(shí)行附帶審查并探索書面審理的方式,以簡化程序、減少法院司法成本和復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴成本的耗費(fèi)。
關(guān)鍵詞：復(fù)議機(jī)關(guān)；復(fù)議維持；共同被告；價(jià)值功能；
作者：方世榮，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授
作為法律隱喻的“貓鼠游戲”
——城管執(zhí)法的另一種觀察視角；
內(nèi)容摘要：“貓鼠游戲”是廣為人知的城管執(zhí)法隱喻。它不僅是對城管執(zhí)法活動的一種形象化闡釋,還規(guī)定著城管執(zhí)法的行動框架。采取法律隱喻視角,可以揭示“貓鼠游戲”的三個(gè)機(jī)制:街頭空間的區(qū)域化機(jī)制塑造了游戲空間,讓城管和小販有了“呆在一起的可能性”;城管和小販在行動框架范圍內(nèi)選擇合適的“計(jì)策”,建立起一種特定且明確可察的角色互動關(guān)系;城管和小販互動過程中的“臨時(shí)妥協(xié)”,塑造并促成了游擊、對峙、淪陷及沖突等情境轉(zhuǎn)化�！柏埵笥螒颉卑藰O強(qiáng)的法律建構(gòu)過程,在解釋城管執(zhí)法,乃至普遍意義上的街頭執(zhí)法方面具有啟示意義。
關(guān)鍵詞：貓鼠游戲；城管執(zhí)法；法律隱喻；街頭執(zhí)法；
作者：呂德文，武漢大學(xué)社會學(xué)系研究員
論行政特許產(chǎn)生的要素及過程
——以行政過程論為視角
內(nèi)容摘要：相對于行政行為論、法律關(guān)系論,行政過程論可以提供新的研究行政特許產(chǎn)生的視角。根據(jù)過程論的“全面考察”思想,可以發(fā)現(xiàn)行政特許產(chǎn)生需直接規(guī)范要素、客觀范圍要素等形式要素,以及職權(quán)要素、權(quán)利要素(含其他主體一般權(quán)利、新興權(quán)利)等實(shí)體要素。在過程論動態(tài)考察思想的視野下，行政特許的產(chǎn)生體現(xiàn)為實(shí)體要素上僅包括職權(quán)要素、實(shí)體要素上包括職權(quán)要素+其它主體一般權(quán)利以及實(shí)體要素上包括職權(quán)要素+新興權(quán)利等三種特征各異的情形。基于過程論的多方關(guān)注思想，行政特許產(chǎn)生不僅涉及行政主體和申請人，還會涉及征收、占有和轉(zhuǎn)換其它主體權(quán)利，需要完善相關(guān)的分類規(guī)則。
關(guān)鍵詞：行政過程論；行政特許；要素；過程；產(chǎn)生
作者：翟翌，重慶大學(xué)法學(xué)院研究員
生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路
內(nèi)容摘要：康德提出以自由的普遍法則作為法權(quán)的基礎(chǔ),影響了現(xiàn)代刑法體系的構(gòu)建。然而根據(jù)康德的理性原則卻無法證明緊急避險(xiǎn)這一刑法正當(dāng)事由的合法性,導(dǎo)致刑法體系的分裂。以功利主義法哲學(xué)為基礎(chǔ)的利益衡量理論,試圖取代康德原則為緊急避險(xiǎn)提供合法根據(jù),但最終這一標(biāo)準(zhǔn)不得不受到康德原則的修正和限制,因此無法得以貫徹。黑格爾法哲學(xué)超越了抽象法權(quán)的范疇,對緊急避險(xiǎn)中個(gè)人福祉的追求提供了合理根據(jù),但在生命選擇困境面前,這一觀念再次遭遇康德原則的阻礙。根據(jù)黑格爾法哲學(xué)觀念,可以從更高的倫理層次去理解個(gè)人福祉與自由的普遍性關(guān)系,并從公民義務(wù)的層面,為極端緊急狀況下公民的犧牲提供了合法根據(jù)。這為國家在遭受恐怖襲擊中擊落被作為犯罪工具的滿載乘客的飛機(jī)提供了理由,同時(shí)這一理由能夠處于防御性緊急避險(xiǎn)的法教義中,在不違反憲法原則的前提下被置于法秩序框架之內(nèi)。
關(guān)鍵詞：康德原則；功利主義原則；倫理原則；生命選擇避險(xiǎn)；
作者：孫立紅；華東師范大學(xué)法學(xué)院講師
從“分野”到“融合”
——刑事違法判斷的相對獨(dú)立性
內(nèi)容摘要：“法律融合”的背景下,數(shù)個(gè)法領(lǐng)域很可能對同一行為做出了調(diào)整與規(guī)制,在一定條件下應(yīng)當(dāng)允許違法的判斷“和而不同”。違法判斷相對性的立論依據(jù)在于,刑法具有相對獨(dú)立性,并不從屬于民法、行政法,因而也不能以民事不法、行政不法作為刑事違法判斷的當(dāng)然前提。法秩序的統(tǒng)一不是違法概念的形式統(tǒng)一,而是各法領(lǐng)域目的的統(tǒng)一。針對“刑民交錯”“刑行銜接”案件的法律適用應(yīng)當(dāng)拋棄“非此即彼”的思考方式,轉(zhuǎn)用法律競合和法律沖突的思維。刑事違法判斷首要考慮的是刑法自身目的的實(shí)現(xiàn),以其他部門法相關(guān)規(guī)定為參考(而非參照),行為的有效性并不能否定犯罪成立。較之于緩和的違法一元論,違法相對論不僅能兼顧刑法目的的實(shí)現(xiàn)和法秩序的統(tǒng)一,符合刑法的謙抑理念,并且在判斷過程上更為清晰、高效。
關(guān)鍵詞：相對獨(dú)立性；法秩序統(tǒng)一；違法相對論；緩和的違法一元論；
作者：簡愛，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
論婚姻無效的制度構(gòu)建
內(nèi)容摘要：我國學(xué)界長期以婚姻無效制度對標(biāo)合同無效制度,但二者的價(jià)值結(jié)構(gòu)和立法目標(biāo)存在重大差異。狹義婚姻無效制度涉及國家對公民婚姻權(quán)利的限制問題,可以用比例原則對其正當(dāng)性進(jìn)行檢驗(yàn)。疾病作為婚姻無效事由不符合必要性原則和狹義比例原則,相關(guān)規(guī)則應(yīng)予廢除�；橐隹沙蜂N規(guī)則的正當(dāng)性需經(jīng)表意人注意義務(wù)、婚姻主旨、公共利益三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。通謀虛假婚姻的撤銷不符合公共利益,不應(yīng)準(zhǔn)許撤銷。欺詐婚姻中,僅在一方刻意隱瞞其患有不宜結(jié)婚疾病、有持續(xù)性犯罪惡習(xí)、性功能障礙或性取向時(shí),婚姻可以撤銷。因當(dāng)事人未履行注意義務(wù)造成的錯誤婚姻,不應(yīng)準(zhǔn)許撤銷�；橐鲂鏌o效的法定財(cái)產(chǎn)性后果,應(yīng)視財(cái)產(chǎn)結(jié)合是否符合當(dāng)事人真實(shí)意思,分情況予以決定。
關(guān)鍵詞：婚姻無效；婚姻可撤銷；比例原則；意思表示瑕疵；
作者：申晨，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
個(gè)人信息對價(jià)化及其基本制度構(gòu)建
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息呈現(xiàn)對價(jià)屬性。服務(wù)換取信息的對價(jià)化交易模式以個(gè)人對信息享有權(quán)利主體地位為前提,現(xiàn)行民事規(guī)范對此卻界定不清。否認(rèn)個(gè)人信息的私權(quán)屬性或僅承認(rèn)主體具有防御權(quán)能的觀點(diǎn),折射出對主體信息自決和客觀交易現(xiàn)實(shí)的誤解與漠視。考慮到個(gè)人信息的人格法益屬性,應(yīng)建構(gòu)以信息自決為核心內(nèi)容的主體權(quán)利制度,承認(rèn)主體享有積極利用權(quán)能,并采用可撤回之同意作為行權(quán)模式。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息對價(jià)化；信息自決權(quán)；可撤回之同意；
作者：鄭觀，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師
獨(dú)角獸、法律周期論與民族國家建構(gòu)
——紅籌企業(yè)中國存托憑證制度的初步研究
內(nèi)容摘要：借鑒美國耶魯法學(xué)院蔡美爾教授種族法理論,參考其對發(fā)展中國家外商投資法領(lǐng)域出現(xiàn)的“市場化—國有化—市場化”歷史怪圈現(xiàn)象及其動因的分析,有助于識別中國境外設(shè)立的創(chuàng)新企業(yè)回歸我國資本市場并跨境發(fā)行存托憑證規(guī)則(《創(chuàng)新企業(yè)回歸A股規(guī)則》)存在的核心問題。我國法律對創(chuàng)新企業(yè)存在“支持—限制—支持”的歷史怪圈,其背后動因在于中國境內(nèi)企業(yè)與帶有外資身份的創(chuàng)新企業(yè)在爭取境內(nèi)外上市資源過程中產(chǎn)生的張力。更進(jìn)一步講,《創(chuàng)新企業(yè)回歸A股規(guī)則》將帶來境內(nèi)企業(yè)與創(chuàng)新企業(yè)的直接對立,并將延續(xù)境內(nèi)資本市場一直存在的大企業(yè)和小企業(yè)之間的緊張關(guān)系,存在針對創(chuàng)新企業(yè)的新一輪限制的可能性。
關(guān)鍵詞：中國存托憑證；創(chuàng)新企業(yè)；法律周期；有化；證券法
作者：唐應(yīng)茂,北京大學(xué)法學(xué)院副教授
評論
論不定期繼續(xù)性合同隨時(shí)終止制度
——兼評《民法典合同編（二審稿）》的規(guī)定
內(nèi)容摘要：作為繼續(xù)性合同一般理論的一項(xiàng)特有制度,隨時(shí)終止權(quán)的制度根源在于不定期繼續(xù)性合同的永久束縛可能性的排除,是與以信賴基礎(chǔ)喪失為正當(dāng)化理由的任意解除權(quán)完全不同的一套制度,在法學(xué)理論和立法條文上均應(yīng)予以區(qū)分對待。現(xiàn)階段,從一時(shí)性給付義務(wù)視角認(rèn)知繼續(xù)性合同的思維定式深刻地影響著立法者、司法者和解釋者,這不僅導(dǎo)致了對部分隨時(shí)終止權(quán)規(guī)范的解釋偏差,還導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院大規(guī)模的法律誤用,并衍生出像返還義務(wù)訴訟時(shí)效這樣的虛假理論問題。在隨時(shí)終止權(quán)的體系化視角下,現(xiàn)行法呈現(xiàn)出“低水平重復(fù)”的特征。在民法典編纂立法中應(yīng)當(dāng)貫徹“公因式”的提取,刪除各有名合同的大量重復(fù)和沖突規(guī)定,以具體化的終止期間取而代之。
關(guān)鍵詞：時(shí)終止權(quán)；任意解除權(quán)；終止期間；續(xù)性合同；訟時(shí)效
作者：吳奕鋒，德國科隆大學(xué)保險(xiǎn)法博士研究生
金融市場基礎(chǔ)設(shè)施自律管理規(guī)范的效力形成機(jī)制
內(nèi)容摘要：金融市場基礎(chǔ)設(shè)施通過自律管理規(guī)范對市場及相關(guān)主體實(shí)施自我約束,是對行政監(jiān)管的重要補(bǔ)充。無論會員制還是公司制基礎(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范都存在兩方面困惑:其一,無法形成明確的對世效力;其二,不能取得相對于一般民商事法律的優(yōu)先適用力。在比較法上,大都通過高位階法律,將基礎(chǔ)設(shè)施的屬性定位在市場化與行政化之間。我國應(yīng)將其明確界定為“非政府公共組織”,先行制定《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》,通過行政法規(guī)的路徑賦予自律管理規(guī)范對世的普遍拘束力。同時(shí)，將自律管理規(guī)范認(rèn)定為《民法總則》第10條中的“習(xí)慣”，運(yùn)用商法漏洞填補(bǔ)的司法技術(shù)實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先適用力。
關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)設(shè)施；非政府公共組織；自律管理規(guī)范；普遍拘束力；優(yōu)先適用力
作者：季奎明，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授