目錄
專題：數(shù)據(jù)治理
在分享和控制之間數(shù)據(jù)保護(hù)的私法局限和公共秩序構(gòu)建……梅夏英
國家安全法律義務(wù)的性質(zhì)辨析……周漢華
論文
執(zhí)行救濟(jì)制度的體系化……張衛(wèi)平
行政訴訟客觀證明責(zé)任分配的基本規(guī)則……江必新
民商合一的多重內(nèi)涵與理論反思……徐國棟
刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪……周光權(quán)
改革時代的轉(zhuǎn)型法治與政治代表……張龑
監(jiān)察模式及其權(quán)力本質(zhì)的歷史解釋……黃美玲
制度成本與規(guī)范化的反壟斷法……李劍
視野
審查逮捕聽證程序研究……周新
功能刑法與責(zé)任原則……王鈺
民法解釋選擇問題的分析框架以或有期間概念為分析范例……沈健州
經(jīng)營者集中反壟斷控制限制性條件的比較分析和選擇適用……葉軍
專題：數(shù)據(jù)治理
在分享和控制之間數(shù)據(jù)保護(hù)的私法局限和公共秩序構(gòu)建
內(nèi)容摘要：目前法學(xué)界在數(shù)據(jù)問題的研究上，存在著對傳統(tǒng)法律理論(尤其是私法)予以機(jī)械適用的路徑依賴現(xiàn)象，而缺乏對于“數(shù)據(jù)”這一新型法律對象在理論和立法模式構(gòu)建上的有效創(chuàng)新�，F(xiàn)有理論傾向于在私法上通過賦予個人或企業(yè)某種“數(shù)據(jù)權(quán)利”來建立數(shù)據(jù)歸屬和利用秩序，這種理論嘗試遇到了私法理論局限的制約和數(shù)據(jù)應(yīng)用實(shí)踐的挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)作為天然的公共品服從固有的互惠分享的原理，在此基礎(chǔ)上數(shù)據(jù)法理論應(yīng)實(shí)現(xiàn)思維模式上的轉(zhuǎn)換，即實(shí)現(xiàn)從基于稀缺的法律到基于充裕的法律、從私益保護(hù)面向到公益保護(hù)面向和從數(shù)據(jù)控制的強(qiáng)化到數(shù)據(jù)控制的謙抑的觀念轉(zhuǎn)變，由此在確立“分享”作為數(shù)據(jù)法基本價值取向的理論前提下，探討數(shù)據(jù)受局部控制的正當(dāng)理由，以此涵攝現(xiàn)有的各種數(shù)據(jù)控制理論學(xué)說，并消除現(xiàn)有理論上各種“權(quán)利”之間的沖突。通過“分享—控制”一體化理論結(jié)構(gòu)，在立法上可以完善相關(guān)制度以釋放分享的潛力，并在嚴(yán)格確定數(shù)據(jù)控制理由的基礎(chǔ)上構(gòu)建公法上系統(tǒng)的數(shù)據(jù)公共秩序。
關(guān)鍵詞：個人信息；數(shù)據(jù)權(quán)利；互惠分享；數(shù)據(jù)控制；公共秩序
作者：梅夏英，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院
國家安全法律義務(wù)的性質(zhì)辨析
內(nèi)容摘要：對我國憲法和國家安全法律進(jìn)行系統(tǒng)分析可以發(fā)現(xiàn)，個人與組織的國家安全法律義務(wù)在性質(zhì)上屬于消極性、防御性義務(wù)，即當(dāng)有危害國家安全的情形時，應(yīng)承擔(dān)保衛(wèi)國家安全的責(zé)任。二戰(zhàn)之后的特殊國際格局則使澳大利亞的情報活動與情報法律帶有明顯的攻擊性特點(diǎn)。而澳大利亞憲法的特殊性又使其情報配合法律義務(wù)既包括消極性、防御性義務(wù)，也包括積極性、攻擊性義務(wù)。因此，澳大利亞對于我國國家安全法律的一般性、原則性規(guī)定存在著自身的因素，認(rèn)為這些規(guī)定會強(qiáng)制中國企業(yè)從事攻擊性間諜活動，顯然是不能成立的。
關(guān)鍵詞：國家安全法律義務(wù)；憲法義務(wù)；消極性義務(wù)；情報配合活動
作者：周漢華，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所
論文
執(zhí)行救濟(jì)制度的體系化
內(nèi)容摘要：改革開放四十年以來，我國民事執(zhí)行制度取得了長足進(jìn)步。作為民事執(zhí)行制度的有機(jī)組成部分，執(zhí)行救濟(jì)制度也從無到有得以逐步完善。但由于我國民事執(zhí)行的制度建構(gòu)是在民事執(zhí)行實(shí)踐中不斷摸索方逐漸形成，基于實(shí)踐和觀念上的局限，執(zhí)行救濟(jì)制度的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)與更有效地解決執(zhí)行亂、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的理想目標(biāo)，尚有一定距離。要進(jìn)一步完善民事救濟(jì)制度，就需要從體系化的角度系統(tǒng)地考察研究民事救濟(jì)制度體系的基本因素，并在此基礎(chǔ)上，調(diào)整、補(bǔ)充和完善民事執(zhí)行救濟(jì)的各項(xiàng)具體制度，實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)制度之間的整合與協(xié)調(diào)。執(zhí)行中實(shí)體問題與程序問題的界分是執(zhí)行救濟(jì)制度體系化的基本考量因素。我國民事執(zhí)行救濟(jì)制度的體系建構(gòu)必須響應(yīng)這一要求，并將實(shí)體問題與程序問題的界分作為一般原則，形成實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)制度與程序上的執(zhí)行救濟(jì)制度相配合的二元構(gòu)造。在執(zhí)行實(shí)體救濟(jì)上，應(yīng)當(dāng)建立請求異議之訴，增設(shè)執(zhí)行回轉(zhuǎn)之訴，慎待執(zhí)行文付與制度，完善債權(quán)人異議之訴。在執(zhí)行程序救濟(jì)上，應(yīng)當(dāng)設(shè)立“移審異議+原審異議”的二元救濟(jì)。如此，才能建立起滿足民事訴訟與執(zhí)行、執(zhí)行與執(zhí)行救濟(jì)、各執(zhí)行救濟(jì)制度之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一、自洽之要求的體系。
關(guān)鍵詞：民事執(zhí)行；執(zhí)行救濟(jì)；執(zhí)行異議之訴；審執(zhí)分離；執(zhí)行難
作者：張衛(wèi)平，天津大學(xué)
行政訴訟客觀證明責(zé)任分配的基本規(guī)則
內(nèi)容摘要：我國行政訴訟制度對客觀證明責(zé)任分配的現(xiàn)行規(guī)定仍然存在法律空白，應(yīng)當(dāng)通過建構(gòu)責(zé)任分配的基本規(guī)則予以填補(bǔ)。應(yīng)以行政職權(quán)為中心，規(guī)定由行使行政職權(quán)的當(dāng)事人對職權(quán)形成要件承擔(dān)客觀證明責(zé)任；主張不行使行政職權(quán)的當(dāng)事人，對職權(quán)妨礙要件、職權(quán)消滅要件、職權(quán)排除要件應(yīng)承擔(dān)客觀證明責(zé)任。該基本規(guī)則具有普適性、明確性和確定性，可為行政訴訟客觀證明責(zé)任分配提供穩(wěn)定預(yù)期，也可填補(bǔ)現(xiàn)行制度未規(guī)定行政相對人負(fù)客觀證明責(zé)任若干情形的法律空白。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；客觀證明責(zé)任；規(guī)范說；舉證責(zé)任
作者：江必新，中南大學(xué)；徐庭祥，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院；
民商合一的多重內(nèi)涵與理論反思
內(nèi)容摘要：由于各國對同一術(shù)語的理解不一，民商合一的參與者及其結(jié)合方式各國不同，1942年通過《意大利民法典》實(shí)現(xiàn)的民商合一實(shí)際上是民法與包括傳統(tǒng)商法、勞動法和某些經(jīng)濟(jì)法的新商法的合一，其中，新商法是施動者，民法是受動者。這種意大利式的民商合一奠基于意大利長期的民商合一理論傳統(tǒng)，并以職團(tuán)主義為基礎(chǔ)。這樣的民商合一導(dǎo)致了民法的公法化、商法的經(jīng)濟(jì)法化。盡管法西斯政權(quán)已覆滅，這樣的民商合一體制卻被保留下來，其中的新商法觀在德國亦有表現(xiàn)。令人遺憾的是，意大利的民商合一在我國從未得到正確的解讀，人們還在兩個私法分支的整合框架內(nèi)談?wù)撨@種模式，忽略了參與這種合一的經(jīng)濟(jì)法、勞動法甚至反壟斷法因素。發(fā)生這種誤讀的原因在于我國學(xué)界關(guān)于民商關(guān)系的討論用語陳舊，討論中搶地盤意識多，科學(xué)精神少，這是需要改正的。
關(guān)鍵詞：民商合一；勞動法；經(jīng)濟(jì)法；職團(tuán)主義；勞動憲章
作者：徐國棟，廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所
刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪
內(nèi)容摘要：罪刑法定原則在現(xiàn)代信息社會所面臨的沖擊超過以往任何時候。在審判實(shí)踐中，對利用計算機(jī)信息系統(tǒng)妨害業(yè)務(wù)的行為大多以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定性，少數(shù)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法經(jīng)營罪處理。但是，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于使用物理上的有形力毀壞生產(chǎn)資料的侵犯財產(chǎn)罪；破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪對行為手段有嚴(yán)格且明確的限定；非法經(jīng)營罪的認(rèn)定則存在確定行為人違反國家規(guī)定的問題。在使用前述實(shí)行行為之外的其他手段妨害他人正常進(jìn)行的業(yè)務(wù)時，司法上目前基于政策考慮進(jìn)行刑法的“軟性解釋”以擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，但這種見招拆招的做法始終面臨違背罪刑法定原則的質(zhì)疑，使破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”。為懲處形形色色利用信息網(wǎng)絡(luò)妨害業(yè)務(wù)的危害行為，填補(bǔ)過往立法“意圖性的法律空白”，降低罪刑法定原則所承受的壓力，有必要增設(shè)具體的妨害業(yè)務(wù)罪，以全面保護(hù)法益。
關(guān)鍵詞：破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；罪刑法定原則；意圖性法律空白；妨害業(yè)務(wù)罪；立法論
作者：周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院
改革時代的轉(zhuǎn)型法治與政治代表
內(nèi)容摘要：改革開放以來的法治型態(tài)可被概括為轉(zhuǎn)型法治，即在社會主義初級階段的改革中逐步實(shí)現(xiàn)法治。從思想史中可以歸納出三種轉(zhuǎn)型范式，識別出有別于例外狀態(tài)和規(guī)范狀態(tài)的改革狀態(tài)。在改革狀態(tài)中，法治不再是某種理想類型，而是一種正在進(jìn)行中的轉(zhuǎn)型法治。在轉(zhuǎn)型法治的憲制結(jié)構(gòu)中，引領(lǐng)型的政治代表具有特別重要的地位。它在代議政府體系之上，發(fā)揮著引領(lǐng)、認(rèn)知和勇于擔(dān)當(dāng)?shù)闹匾饔�。這構(gòu)成了轉(zhuǎn)型法治的基本特征，即政黨與國家立法機(jī)關(guān)的二元代表制。政黨既領(lǐng)導(dǎo)國家立法，又要受到國家法律的約束，與此同時，政黨還必須通過黨規(guī)黨紀(jì)來實(shí)現(xiàn)自我約束。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代性；改革狀態(tài)；轉(zhuǎn)型法治；政治代表
作者：張龑，中國人民大學(xué)法學(xué)院
監(jiān)察模式及其權(quán)力本質(zhì)的歷史解釋
內(nèi)容摘要：監(jiān)察是制約權(quán)力的運(yùn)行乃至矯正社會風(fēng)紀(jì)的重要手段。在不同歷史時期及不同政治制度安排下，監(jiān)察權(quán)運(yùn)行表現(xiàn)為不同的模式。古羅馬采用的監(jiān)察官道德審查和保民官行政監(jiān)督的二元監(jiān)察模式，對近代監(jiān)察制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，在歷史的進(jìn)程中發(fā)展為拉美實(shí)踐中“道德權(quán)力”監(jiān)察模式和西方自由主義政治制度下的斯堪的納維亞行政監(jiān)察專員模式。前一種監(jiān)察權(quán)是與三權(quán)并立的“道德權(quán)力”，后者是三權(quán)體制中權(quán)力制衡的工具。監(jiān)察體制改革之后的中國社會主義監(jiān)察權(quán)，是道德權(quán)力在社會主義國家的法治表述，監(jiān)察機(jī)關(guān)的創(chuàng)設(shè)是我國國家機(jī)關(guān)民主集中制原則的完整體現(xiàn)，相較于前兩種模式具有社會主義的鮮明特色和優(yōu)越性。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察制度；權(quán)力制衡模式；道德審查模式；社會主義監(jiān)察權(quán)
作者：黃美玲，中南財經(jīng)政法大學(xué)
制度成本與規(guī)范化的反壟斷法
內(nèi)容摘要：在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的推動下，現(xiàn)代反壟斷法的基本分析方式經(jīng)歷了從當(dāng)然違法原則向合理原則轉(zhuǎn)變的過程。但合理原則也使得反壟斷分析變得復(fù)雜而成本高昂。更重要的是，合理原則與法律的規(guī)范性存在明顯沖突，會產(chǎn)生違反法治原則、削弱威懾效果的后果。因而有必要反思經(jīng)濟(jì)學(xué)與反壟斷法進(jìn)一步融合的方式。通過對四種制度成本的分析可以看到，當(dāng)然違法原則在案件查處成本、行政成本上更低。雖然立法成本更高，但通過提高反壟斷法的類型化程度，當(dāng)然違法原則也具有規(guī)則適用上的成本優(yōu)勢。同時，就動態(tài)規(guī)制效果而言，當(dāng)然違法下的錯誤成本要比傳統(tǒng)理念所認(rèn)為的更小。因此，反壟斷法的規(guī)范性要求經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷法以新的方式融合，更多地適用當(dāng)然違法原則。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；經(jīng)濟(jì)學(xué)；合理原則；當(dāng)然違法原則；制度成本
作者：李劍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
視野
審查逮捕聽證程序研究
內(nèi)容摘要：我國逮捕實(shí)踐中存在的批捕率高、羈押量大等問題，很大程度上為現(xiàn)行審查逮捕模式所致。審查逮捕作為一種司法性質(zhì)的職能，不但應(yīng)由司法機(jī)關(guān)行使，更應(yīng)以司法化的方式行使。在我國刑事司法語境下，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查批捕存在理論與制度上的正當(dāng)性�；诖�，改革的關(guān)鍵在于將檢察機(jī)關(guān)所進(jìn)行的封閉式、行政化的逮捕審查引導(dǎo)至訴訟化軌道，以切實(shí)保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，為辯護(hù)權(quán)的行使架設(shè)平臺。目前，我國部分地區(qū)正在推進(jìn)的審查逮捕聽證程序探索，取得了一定成效；域外保釋聽證的司法實(shí)踐，亦為逮捕司法化改革的進(jìn)一步完善提供了有益經(jīng)驗(yàn)。推進(jìn)審查逮捕聽證程序建設(shè)，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)試點(diǎn)成效、借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，革新辦案理念，確立檢察官居中聽審、偵辯兩造對抗的訴訟結(jié)構(gòu)，由檢察官遵循客觀中立的要求進(jìn)行審查，并賦予被追訴人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利，以此構(gòu)建我國審查逮捕的正當(dāng)程序。
關(guān)鍵詞：審查逮捕；聽證程序；司法化；人權(quán)保障；捕訴合一
作者：周新，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院
功能刑法與責(zé)任原則
內(nèi)容摘要：雅科布斯試圖借助系統(tǒng)論重構(gòu)刑法責(zé)任概念，認(rèn)為刑法的目的在于維持一種“規(guī)范性期待”，行為是“可避免的結(jié)果實(shí)現(xiàn)”，刑法責(zé)任是一個與自由意志不相關(guān)的范疇，是“缺乏遵守規(guī)范的主導(dǎo)動機(jī)”。但系統(tǒng)論社會學(xué)不適合作為刑法的奠基性理論。因?yàn)樾谭ú荒苤粡耐獠坑^察，還要從內(nèi)部回答關(guān)于刑法規(guī)范合理性的問題。堅(jiān)持責(zé)任原則首先要確立獨(dú)立的責(zé)任內(nèi)容，而不能將責(zé)任和預(yù)防循環(huán)論證式地相互替代。羅克辛將體系性概念責(zé)任通過引入預(yù)防的刑罰必要性來補(bǔ)充作為體系性概念的責(zé)任，并為兩者建立起一個新的體系范疇，用這種方法打通了犯罪論和刑罰論的鴻溝，將責(zé)任和預(yù)防結(jié)合在一起。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為責(zé)任是對相對自由的濫用，這樣責(zé)任就跟經(jīng)驗(yàn)性的結(jié)果聯(lián)系起來，預(yù)防不再獨(dú)立于責(zé)任存在而是內(nèi)嵌于責(zé)任之中。
關(guān)鍵詞：功能責(zé)任論；系統(tǒng)論；一般預(yù)防；責(zé)任原則；相對自由
作者：王鈺，浙江大學(xué)光華法學(xué)院
民法解釋選擇問題的分析框架以或有期間概念為分析范例
內(nèi)容摘要：民法解釋選擇問題，是關(guān)于如何對民法學(xué)范疇內(nèi)的事實(shí)判斷和價值判斷結(jié)論進(jìn)行理解和表達(dá)的問題。其既不同于事實(shí)判斷和價值判斷本身，也不同于法律解釋學(xué)。將解釋選擇作為一種獨(dú)立問題類型的思維方式已在相當(dāng)范圍內(nèi)得到運(yùn)用，但其分析方法卻未得到應(yīng)有關(guān)注。對解釋選擇問題的分析須從識別對象、理解對象以及對理解的表達(dá)三個環(huán)節(jié)依次展開，其中任何一個環(huán)節(jié)存在分歧，均可能導(dǎo)致最終結(jié)論的差異。建構(gòu)民法解釋選擇問題的分析框架，一方面可為不同的解釋路徑提供相對客觀、理性的評判標(biāo)準(zhǔn)；另一方面也為前見各異的討論者提供了可進(jìn)行有效交流的平臺。
關(guān)鍵詞：解釋選擇；分析框架；或有期間；民法學(xué)方法論
作者：沈健州，中國人民大學(xué)法學(xué)院
經(jīng)營者集中反壟斷控制限制性條件的比較分析和選擇適用
內(nèi)容摘要：多年來，反壟斷界一直熱議結(jié)構(gòu)條件和行為條件孰優(yōu)孰劣。歷史上，美國偏好結(jié)構(gòu)條件并引領(lǐng)各國立法執(zhí)法，中國因較多適用行為條件而常遭詬病。美國已從結(jié)構(gòu)條件優(yōu)先轉(zhuǎn)向問題導(dǎo)向的平等適用，法國、澳大利亞等也曾大量適用行為救濟(jì)。事實(shí)上，兩者各具利弊，都是解決反競爭問題的有效工具。執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)跳出結(jié)構(gòu)和行為非此即彼的局限，從解決反競爭問題的角度，從更廣闊的視角評估禁止、無條件批準(zhǔn)、附條件批準(zhǔn)等解決方案。結(jié)合中國多適用行為條件的歷史，建議立法上完善行為條件的類型、多層次監(jiān)督、復(fù)審和糾紛快速解決機(jī)制；執(zhí)法上增強(qiáng)行為條件的針對性、有效性和可操作性，控制監(jiān)管成本，考慮平行審查。
關(guān)鍵詞：反壟斷；經(jīng)營者集中；救濟(jì)措施；結(jié)構(gòu)條件；行為條件
作者：葉軍，商務(wù)部條法司