《中外法學(xué)》2020年第1期要目
論憲法與基本法的關(guān)系 喬曉陽
論香港基本法上“國家”的規(guī)范內(nèi)涵 韓大元
論港澳基本法的憲法性質(zhì) 陳端洪
作為憲制問題的“齊家” 朱林方
保護(hù)規(guī)范理論適用批判論 成協(xié)中
繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除 韓世遠(yuǎn)
潛伏于雙務(wù)合同中的等價(jià)性 朱朝暉
動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤下的承諾有效性問題研究 王鋼
反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位——一個(gè)結(jié)構(gòu)性的視角 張占江
中國證監(jiān)會(huì)的制度環(huán)境及法律影響——組織社會(huì)學(xué)的分析 繆若冰
訴訟分流背景下刑事速裁程序評(píng)判——以德國刑事處罰令為參照 李倩
執(zhí)行文的歷史源流、制度模式與中國圖景 劉穎
當(dāng)代美國犯罪控制策略體系及其借鑒——兩極化刑事政策解構(gòu) 葛磊
論憲法與基本法的關(guān)系
作者：喬曉陽 第十二屆全國人大法律委員會(huì) 主任委員
內(nèi)容摘要：《憲法》第31條是正確理解基本法與憲法關(guān)系的關(guān)鍵。該條屬于對(duì)國家結(jié)構(gòu)形式的特別規(guī)定，是專為實(shí)行“一國兩制”提供憲法依據(jù)而設(shè)計(jì)的帶有授權(quán)性質(zhì)的一項(xiàng)特別規(guī)定。但是，談憲法與基本法的關(guān)系，不能單講第31條，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到整部憲法是基本法的立法依據(jù)。憲法與基本法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系，但不是一般的“母法”與“子法”的關(guān)系，基本法在我國法律體系中具有特殊地位。憲法和基本法的這種關(guān)系，決定了憲法和基本法一起構(gòu)成了特別行政區(qū)的憲制法律基礎(chǔ)�；痉ㄊ欠蠎椃ǖ�，基本法的每一條都在憲法的框架內(nèi)做過仔細(xì)推敲，都是有憲法依據(jù)的。要把“一國兩制”和基本法進(jìn)一步實(shí)施好、貫徹好，最重要的是在特別行政區(qū)牢固樹立憲法觀念和意識(shí)。唯有如此，才能建立適應(yīng)“一國兩制”長期實(shí)施的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，才能全面準(zhǔn)確地理解“一國兩制”和基本法，才能不斷鞏固和發(fā)展愛國愛港、愛國愛澳的社會(huì)基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：基本法 憲法 《憲法》第31條 一國兩制
論香港基本法上“國家”的規(guī)范內(nèi)涵
作者：韓大元 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：當(dāng)今世界，主權(quán)國家仍然是支撐憲法秩序與國際秩序的基礎(chǔ)，國家對(duì)于憲法與法律制度的構(gòu)建發(fā)揮著不可或缺的作用。20世紀(jì)80年代以來，面對(duì)國家統(tǒng)一的時(shí)代任務(wù)，中國共產(chǎn)黨人以高超的政治智慧與開放的法律邏輯，創(chuàng)造了“一國兩制”的制度，并通過基本法加以具體化�；趪野l(fā)展目標(biāo)與任務(wù)，1982年憲法的設(shè)計(jì)者們通過憲法，為一國主權(quán)下實(shí)行兩種制度提供了合憲性基礎(chǔ)，塑造了具有原則性、開放性與靈活性的“兩制”形態(tài)。經(jīng)過20多年的實(shí)踐，以“一國”為前提的“兩制”治理呈現(xiàn)出豐富的實(shí)踐樣態(tài)。盡管在統(tǒng)一主權(quán)國家之內(nèi)的“兩制”之間出現(xiàn)了一些摩擦，但憲法上的國家概念具有疏解沖突、保持平衡的功能。在新時(shí)代，我們應(yīng)挖掘憲法與基本法文本中國家的規(guī)范含義，凝聚社會(huì)共識(shí)，深化對(duì)“一國兩制”的文明價(jià)值及時(shí)代命題的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵詞：國家 一國兩制 主權(quán) 特別行政區(qū)
論港澳基本法的憲法性質(zhì)
作者：陳端洪 北京大學(xué)法學(xué)院 教授、教育部國家人文社科重點(diǎn)研究基地北京大學(xué)憲法與行政法研究中心 研究員
內(nèi)容摘要：在中國法律體系中，港澳基本法模糊的憲法性質(zhì)嚴(yán)重挑戰(zhàn)憲法學(xué)的理論想象和話語能力。以例外狀態(tài)和制憲權(quán)為知識(shí)坐標(biāo)，《憲法》第31條可被解讀為關(guān)于例外狀態(tài)下國家對(duì)于特定地區(qū)的制憲權(quán)的宣告，而一國兩制可被解釋為憲法所包含的一個(gè)根本的政治決斷。認(rèn)為基本法抵觸憲法不僅是不合適的，也是無意義的�；痉⒎ㄗ谥寂c中國憲法蘊(yùn)含的國家理性具有內(nèi)在一致性。通過動(dòng)態(tài)平衡、世界大平衡的視角來審視基本法關(guān)于中央地方關(guān)系的非對(duì)稱憲制安排，有助于充分認(rèn)識(shí)基本法的憲法正當(dāng)性。港澳基本法是港澳地區(qū)的根本法和高級(jí)法，蘊(yùn)含了不可分離、繁榮穩(wěn)定、資本主義、港(澳)人治港(澳)、基本權(quán)利和自由、新憲制法治等六大根本法。但基本法作為地區(qū)根本法和高級(jí)法的地位不是絕對(duì)的；憲法在港澳理所當(dāng)然地具有完全效力,表現(xiàn)為整體適用但部分規(guī)范懸置。在基本法的實(shí)施中，基本法的自足性學(xué)說或可作為一個(gè)假定性存在，但不能因此而排除完善基本法實(shí)施機(jī)制和實(shí)施技術(shù)的必要性。
關(guān)鍵詞：基本法 憲法 例外狀態(tài) 制憲權(quán) 自足性
作為憲制問題的“齊家”
作者：朱林方 西南政法大學(xué)行政法學(xué)院 講師
內(nèi)容摘要：如何將分散的個(gè)體組織構(gòu)成為有機(jī)共同體，是一個(gè)國家的憲制問題。早期東西方都曾以家庭作為政治體組織原則，與西方日益“告別家庭”不同，政治整合中家庭的重要性是“中國歷史上的重大常數(shù)”。有限官僚制的古代中國開創(chuàng)了“編戶齊家”的治理機(jī)制。集體化的中國通過對(duì)家庭成分、家庭戶口以及附著其上的象征性資本的分配，實(shí)現(xiàn)了對(duì)實(shí)質(zhì)性資源的調(diào)配和現(xiàn)實(shí)性權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整。當(dāng)代中國創(chuàng)造了以戶內(nèi)委托和戶代表制為實(shí)現(xiàn)形式的“一戶一票”制，將作為自然歷史單位的家戶吸納為政治表意單位，化解基層民主遭遇的選舉和治理危機(jī)。從“編戶齊家”到“一戶一票”，通過家戶將人民組織起來，在不斷的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化當(dāng)中演生為一個(gè)古老而有力的中國憲制傳統(tǒng)。
關(guān)鍵詞：憲制 齊家 家庭成分 家庭戶口 一戶一票
保護(hù)規(guī)范理論適用批判論
作者：成協(xié)中 中國政法大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：保護(hù)規(guī)范理論與德國基本法確立的權(quán)力分立體制和高度重視權(quán)利保障之司法傳統(tǒng)具有高度的契合性。但保護(hù)規(guī)范理論在我國的引入存在較大的邏輯斷裂和價(jià)值張力。一是行政訴訟的主觀訴訟功能定位，尚需要更充分的論證；二是保護(hù)規(guī)范理論蘊(yùn)含的個(gè)人主義假定與個(gè)人在我國公法上的積極能動(dòng)的法權(quán)地位也不一致；三是保護(hù)規(guī)范理論的適用可能造成司法保護(hù)范圍的限縮；四是保護(hù)規(guī)范理論適用所要求的基本權(quán)利的輻射效力、敏感于權(quán)利保障的法解釋技術(shù)、高強(qiáng)度的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，在我國當(dāng)下亦難滿足。如此，保護(hù)規(guī)范理論的引入，不僅難以實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系判定客觀化的預(yù)期目標(biāo)，更會(huì)導(dǎo)致憲法賦予行政訴訟的權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利保障的雙重功能嚴(yán)重萎縮。
關(guān)鍵詞：保護(hù)規(guī)范理論 主觀訴訟 客觀訴訟 合法權(quán)益 行政訴訟
繼續(xù)性合同的解除 違約方解除抑或重大事由解除
作者：韓世遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：民法典合同編新規(guī)定的“違約方解除權(quán)”引發(fā)關(guān)注，滋生爭議。引發(fā)該問題的“新宇公司訴馮玉梅案”本身仍有諸多基本問題，需要澄清�，F(xiàn)行法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則供給不足，以至于在合同僵局場合法院被迫從擬制當(dāng)事人的意思出發(fā)解除合同、打破僵局。立法的問題應(yīng)通過立法解決。合同僵局問題并非僅在中國出現(xiàn)，在德、日兩國，圍繞繼續(xù)性合同的解除（終止），立法及判例均有較為成熟的經(jīng)驗(yàn)積累，值得我國立法借鑒。無視此類比較法經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)創(chuàng)“違約方解除權(quán)”規(guī)則，并不可行。目前草案中的違約方解除權(quán)規(guī)則無法破解合同僵局，必須修正。建議借鑒《德國民法典》第314條，規(guī)定當(dāng)事人可基于重大事由解除繼續(xù)性合同。民法典就繼續(xù)性合同的特別解除存在法律漏洞，則應(yīng)類推適用保管合同的“特別事由”解除，或者類推適用婚姻關(guān)系“感情確已破裂”規(guī)則，由當(dāng)事人請(qǐng)求法院解除。
關(guān)鍵詞：繼續(xù)性合同 重大事由 信賴關(guān)系破壞 合同解除
潛伏于雙務(wù)合同中的等價(jià)性
作者：朱朝暉 德國萊比錫大學(xué)法律系 博士研究生
內(nèi)容摘要：雙務(wù)合同涉及給付的牽連關(guān)系，但理論上始終存在一種有待明確的經(jīng)濟(jì)意義上的等價(jià)性訴求。這一訴求事實(shí)上隱含著制度史與比較法知識(shí)背景下的多重指向。在雙務(wù)合同的概念及其相關(guān)牽連性制度中，基于歷史的演進(jìn)，作為要素的等價(jià)性發(fā)生了脫落。但在附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與和締約嚴(yán)肅性的判斷中，等價(jià)性仍具有識(shí)別與定性的線索性要件意義。當(dāng)代的等價(jià)性主張集中在顯失公平與情事變更制度之中，但這一等價(jià)性主張不觸及雙務(wù)合同的概念，而是表現(xiàn)為合同中的常素，并體現(xiàn)出給付關(guān)系外部調(diào)整的現(xiàn)代性與謹(jǐn)慎性。據(jù)此，顯失公平判斷的動(dòng)態(tài)體系化主張仍有商榷余地；情事變更制度下，共同認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題應(yīng)另作安排，重新協(xié)商的內(nèi)容及其違反后的處理可以作更精細(xì)的設(shè)置，而合同因情事變更解除之后應(yīng)考慮履行利益損害賠償?shù)目赡苄浴?/span>
關(guān)鍵詞：等價(jià)性 附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與 締約嚴(yán)肅性 顯失公平 情事變更
動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤下的承諾有效性問題研究
作者：王鋼 清華大學(xué)法學(xué)院 副教授
內(nèi)容摘要：基于個(gè)人自治的法益概念，被害人承諾因體現(xiàn)著被害人的自治而阻卻犯罪成立。因此，應(yīng)當(dāng)立足于被害人自治來考察承諾的有效性。當(dāng)被害人自己產(chǎn)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤進(jìn)行承諾時(shí)，這種發(fā)生在被害人自身權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并未損害其自治，故應(yīng)認(rèn)定其承諾有效。即便行為人明知被害人陷入了動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，也同樣如此。相反，若行為人以作為或不作為的方式引起了被害人的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，并致使其因此進(jìn)行了法益處分，這種法益處分就不再是被害人自主決定的結(jié)果。此時(shí)行為人侵入了被害人的自治領(lǐng)域，致使其承諾無效�；诒Ｕ媳缓θ俗灾蔚目剂�，全面無效說才是妥當(dāng)?shù)牧觥?/span>
關(guān)鍵詞：被害人承諾 被害人同意 自治 動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤 全面無效說
反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位
——一個(gè)結(jié)構(gòu)性的視角
作者：張占江 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 副教授
內(nèi)容摘要：有關(guān)反不正當(dāng)競爭法（反法）民法與經(jīng)濟(jì)法（競爭法）屬性的定位，一直存在著明顯的結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位與失衡。要最大程度保護(hù)競爭自由，就必須突破部門法思維的局限，將反法定位為正確的民法理念、技術(shù)支撐下的競爭法制度構(gòu)造；以民事利益作為反法的基本法益，在利益侵害式侵權(quán)認(rèn)定范式的基礎(chǔ)上，圍繞競爭秩序的保護(hù)，建立不正當(dāng)性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法。就內(nèi)在機(jī)理而言，反法將私法自治融入競爭秩序建構(gòu)的內(nèi)在邏輯，從根本上確立了兩種屬性的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，使其成為二者“關(guān)聯(lián)交錯(cuò)的場合”。當(dāng)越來越多地強(qiáng)調(diào)抑制政府干預(yù)而擴(kuò)大行為自由時(shí)，反法的侵權(quán)法色彩逐漸“隱去”,競爭法屬性日益“凸顯”。
關(guān)鍵詞：權(quán)益區(qū)分 行為自由 侵權(quán)法 競爭法 競爭秩序
中國證監(jiān)會(huì)的制度環(huán)境及法律影響
——組織社會(huì)學(xué)的分析
作者：繆若冰 重慶大學(xué)法學(xué)院 講師
內(nèi)容摘要：中國證監(jiān)會(huì)建立時(shí)間較晚，但直接接觸的是市場經(jīng)濟(jì)的代表——證券市場，這一結(jié)構(gòu)性特點(diǎn)決定其制度化過程具有非常特殊的理論與實(shí)踐意義。一方面，證監(jiān)會(huì)需要適應(yīng)行政體制下的制度環(huán)境,并滿足這一制度環(huán)境下的合法性要求；另一方面，市場所形成的制度環(huán)境，又對(duì)證監(jiān)會(huì)施加了制度趨同的壓力，要求證監(jiān)會(huì)向國際先進(jìn)慣例學(xué)習(xí)。在證券市場發(fā)展早期，證監(jiān)會(huì)選擇了行政先行證監(jiān)會(huì)有著立法與司法層面的法律影響力，導(dǎo)致證券市場形成了“行政中心主義”。隨著證券市場的發(fā)展,市場制度環(huán)境越來越具有影響力，并迫使證監(jiān)會(huì)面臨行政-市場雙重制度環(huán)境下的合法性壓力。要解決證監(jiān)會(huì)面臨的結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)，必須去行政化，而這又涉及制度環(huán)境的根本性改革。
關(guān)鍵詞：證監(jiān)會(huì) 制度環(huán)境 法律影響 組織社會(huì)學(xué) 新制度主義
訴訟分流背景下刑事速裁程序評(píng)判
——以德國刑事處罰令為參照
作者：李倩 天津大學(xué)法學(xué)院院聘副教授
內(nèi)容摘要：在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則指導(dǎo)下，以效率為指向的刑事速裁程序的設(shè)置存在體系性缺失，不具有獨(dú)立性品格。一方面，實(shí)務(wù)中有用其取代認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的傾向；另一方面，它與刑事簡易程序的適用界限不清、規(guī)則不明。德國的刑事處罰令制度承擔(dān)了刑事訴訟程序中大量的分流功能，它以“書面審”的模式快速處理輕微刑事案件，強(qiáng)調(diào)檢法兩家意見的一致性，法院不得更改檢察院的處刑建議。伴隨著我國較重行政違法行為逐步入罪化的實(shí)體法處理模式的興起，有必要借鑒德國刑事處罰令的有益經(jīng)驗(yàn)，打造我國輕罪刑事案件的“書面審”速裁模式，讓其“合法地”大量分擔(dān)刑事訴訟程序繁簡分流的功能，并以此助推實(shí)體法中輕重罪案件的劃分及分層級(jí)的值班律師指定辯護(hù)制度的建立。
關(guān)鍵詞：刑事速裁程序 刑事處罰令 書面審理 程序分流
執(zhí)行文的歷史源流、制度模式與中國圖景
作者：劉穎 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 副教授
內(nèi)容摘要：強(qiáng)制執(zhí)行是國家公權(quán)力對(duì)私人領(lǐng)域的干預(yù)，因而必須具有正當(dāng)化根據(jù)，執(zhí)行程序的實(shí)質(zhì)啟動(dòng)要件便是該正當(dāng)化根據(jù)的體現(xiàn)。在執(zhí)行程序?qū)嵸|(zhì)啟動(dòng)要件的審查與救濟(jì)程序缺位的背景下，我國應(yīng)當(dāng)借鑒比較法引入執(zhí)行文制度，在執(zhí)行文的授予環(huán)節(jié)完成對(duì)執(zhí)行程序?qū)嵸|(zhì)啟動(dòng)要件的審查，從而確保強(qiáng)制執(zhí)行的正當(dāng)性，并解決當(dāng)下的“執(zhí)行亂”困境。在執(zhí)行文制度的建構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查資質(zhì)、公證職能及審查相關(guān)材料的便利度，就各類執(zhí)行名義分別設(shè)置執(zhí)行文授予機(jī)關(guān)；針對(duì)單純執(zhí)行文及特殊執(zhí)行文等不同情形具體設(shè)定執(zhí)行文授予要件；在優(yōu)先確保強(qiáng)制執(zhí)行之正當(dāng)性、最大限度地維護(hù)執(zhí)行效率的理念下，設(shè)計(jì)執(zhí)行文授予程序，即對(duì)于執(zhí)行程序?qū)嵸|(zhì)啟動(dòng)要件具備與否，執(zhí)行文授予上采用形式審查，但在必要時(shí)保障執(zhí)行當(dāng)事人尋求實(shí)體審查的機(jī)會(huì)。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行文 強(qiáng)制執(zhí)行的正當(dāng)性 執(zhí)行力 執(zhí)行名義
當(dāng)代美國犯罪控制策略體系及其借鑒
——兩極化刑事政策解構(gòu)
作者：葛磊 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 講師
內(nèi)容摘要：美國兩極化刑事政策的背后是一整套完整而精密的犯罪控制策略體系。這套策略體系的內(nèi)在邏輯是對(duì)有限的刑罰資源進(jìn)行開源節(jié)流，國家利用社會(huì)公眾的“集體被害人”的心態(tài)，聯(lián)合社會(huì)力量共同治理犯罪，一方面通過社區(qū)矯正所承載的社會(huì)化規(guī)訓(xùn)策略，將矯治資源有選擇地傾注在有挽救價(jià)值的部分犯罪人身上，同時(shí)以以情境預(yù)防為主線的社會(huì)控制策略維護(hù)社會(huì)的安全；另外一方面，通過長期監(jiān)禁刑所承載的隔離策略將不具備矯正價(jià)值的人以最小代價(jià)排除出社會(huì)，從而形成了兩極化刑事政策中互相補(bǔ)充和替代的嚴(yán)厲層面和寬松層面。當(dāng)代美國的犯罪控制策略體系自20世紀(jì)九十年代中期以來取得了良好的犯罪控制效果，有很多地方值得我國借鑒。
關(guān)鍵詞：犯罪控制 刑事政策監(jiān)禁刑 社區(qū)矯正 情境預(yù)防