要目
【專題：國(guó)家治理與法治的實(shí)踐自覺】
國(guó)家的刑法與社會(huì)的民法——禮法分野的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 張維迎 鄧峰
法治意識(shí)形態(tài)反思——基于人與動(dòng)物關(guān)系的視角 梁治平
制度競(jìng)爭(zhēng)與思想的譜系 蘇力
【專論】
法定犯的性質(zhì)和界定 陳興良
單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑 耿佳寧
判例的類比要素：情景、中項(xiàng)與等值——以刑事裁判為視角 孫萬懷
保護(hù)道歉規(guī)則在醫(yī)療糾紛中的確立與運(yùn)用 陳云良
行政機(jī)關(guān)黨組制與首長(zhǎng)制關(guān)系的規(guī)范解釋 蔣清華
信義義務(wù)的一般理論及其在中國(guó)法上的展開 徐化耿
重復(fù)起訴認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu) 陳巍
社會(huì)化小生產(chǎn)與勞動(dòng)法的制度調(diào)適 閆冬
【視野】
論《歐洲人權(quán)公約》的仲裁適用 高薇
制定法解釋中的立法意圖——以英美國(guó)家為中心的考察 王云清
【專題：國(guó)家治理與法治的實(shí)踐自覺】
國(guó)家的刑法與社會(huì)的民法——禮法分野的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋
作者：張維迎 北京大學(xué)國(guó)家發(fā)展研究院教授 鄧峰 北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：對(duì)中國(guó)古代“重刑輕民”“法治落后”的批評(píng)由來已久，對(duì)禮的性質(zhì)和定位也是學(xué)術(shù)界始終面臨的困難問題之一。近幾十年的法學(xué)發(fā)展，對(duì)法的社會(huì)治理功能有了新的理論認(rèn)識(shí)，觸發(fā)了對(duì)法的內(nèi)涵和外延的重新理解。結(jié)合近年來法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是博弈論對(duì)社會(huì)規(guī)范及其與法律之關(guān)系的研究，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的治理規(guī)則可以從規(guī)則的形成和執(zhí)行兩個(gè)維度分析，既可以是專業(yè)化的，也可以是非專業(yè)化的；既可以是國(guó)家壟斷的，也可以是分散演化的。對(duì)中國(guó)古代法律體系的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)拋棄受制于“法=國(guó)家法”的觀念，將禮法理解為法律規(guī)則的不同執(zhí)行體系，即國(guó)家壟斷執(zhí)行的刑法和社會(huì)分散、復(fù)合執(zhí)行的民法（禮）。禮法之間的關(guān)系是事前的等級(jí)化產(chǎn)權(quán)分配規(guī)則和事后的刑罰之間的關(guān)系。禮法分野在社會(huì)治理層面上的法律部門分工，更多的是小政府下的社會(huì)分權(quán)治理模式，對(duì)維持兩千年來中國(guó)古代社會(huì)以及中國(guó)傳統(tǒng)文化的穩(wěn)定和統(tǒng)一，起到了關(guān)鍵性的作用。
關(guān)鍵詞：援禮入法 重刑輕民 法律的私人執(zhí)行和公共執(zhí)行 社會(huì)規(guī)范
法治意識(shí)形態(tài)反思
——基于人與動(dòng)物關(guān)系的視角
作者：梁治平 浙江大學(xué)光華法學(xué)院兼任教授
內(nèi)容摘要：2018年深圳市中級(jí)人民法院審結(jié)一宗涉野生動(dòng)物犯罪上訴案件，該案二審律師和一些刑法學(xué)者圍繞該案展開了一場(chǎng)討論，參與者就動(dòng)物保護(hù)乃至于人與動(dòng)物關(guān)系等議題發(fā)表了諸多意見。這些意見預(yù)設(shè)了人權(quán)與“動(dòng)物權(quán)”的對(duì)立，反對(duì)將“動(dòng)物權(quán)”凌駕于人權(quán)。它們還在動(dòng)物保護(hù)問題上批判所謂國(guó)家主義，強(qiáng)調(diào)私權(quán)尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性，并把現(xiàn)行法律對(duì)動(dòng)物的保護(hù)（更不用說非官方的動(dòng)物保護(hù)主張）視為域外影響的結(jié)果，認(rèn)為它們脫離了中國(guó)社會(huì)發(fā)展階段，也不符合中國(guó)國(guó)情。對(duì)這些觀點(diǎn)的深入分析可以揭示，這些意見武斷且充滿偏見，反映了一種基于狹隘的人類中心主義的法治意識(shí)形態(tài)。只有意識(shí)到進(jìn)而自覺去除特定歷史條件下被人為賦予的封閉、狹隘性質(zhì)，法治、人權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)這些理念和價(jià)值才能獲得更大生機(jī)，成為中國(guó)社會(huì)健康發(fā)展的思想、觀念和制度基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：法治意識(shí)形態(tài) 人權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán) 動(dòng)物保護(hù) 動(dòng)物福利
制度競(jìng)爭(zhēng)與思想的譜系
作者：蘇力 北京大學(xué)博雅講席教授
內(nèi)容摘要：西周初年，就如何治理齊魯，姜太公與周公分別提出了“舉賢尚功”和“尊尊親親”的制度原則，同時(shí)也成功預(yù)言了對(duì)方制度實(shí)踐的結(jié)果。事后來看，這可謂一場(chǎng)跨越數(shù)百年的自覺的制度競(jìng)爭(zhēng)和自然實(shí)驗(yàn)。這一軼事值得從四個(gè)方面進(jìn)行分析：①周公太公各自提出的制度原則的語境必要性和必然性；②“尊尊親親”如何因?qū)嵺`結(jié)果和理論邏輯在與“尚賢”的制度競(jìng)爭(zhēng)中最終被重塑甚或淘汰；③這一制度競(jìng)爭(zhēng)也逐步改變和影響了從孔子到漢儒的相關(guān)表達(dá)；④這一更可能是后人杜撰的軼事中隱含的制度與思想研究的啟示。
關(guān)鍵詞：尊尊親親 舉賢尚功 選賢與能 制度競(jìng)爭(zhēng)
【專論】
法定犯的性質(zhì)和界定
作者：陳興良 北京大學(xué)博雅講席教授
內(nèi)容摘要：法定犯是對(duì)應(yīng)于自然犯的一種犯罪形態(tài)，它具有行政違法性和刑事違法性的雙重屬性。所謂行政違法性是指違反行政法規(guī)，這是法定犯構(gòu)成要件的規(guī)范要素。行政法規(guī)是法定犯的前置法，只有違反行政法規(guī)的行為，才有可能構(gòu)成犯罪。在這個(gè)意義上說，法定犯具有行政從屬性。而刑事違法性是指法定犯的構(gòu)成要件行為符合刑法規(guī)定，具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。在法定犯的司法認(rèn)定中，既要參照行政法規(guī)的規(guī)定，同時(shí)又要嚴(yán)格依照刑法規(guī)定。在法定犯的刑事訴訟程序中，行政部門的行政認(rèn)定對(duì)法定犯的構(gòu)成要件規(guī)范要素的理解和事實(shí)因素的確認(rèn)具有重要意義，但司法機(jī)關(guān)對(duì)法定犯的認(rèn)定具有獨(dú)立性，只有這樣才能避免法定犯刑事程序的形式化。
關(guān)鍵詞：法定犯 行政違法性 行政從屬性 行政認(rèn)定
單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑
作者：耿佳寧 中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師
內(nèi)容摘要：出于刑事政策的需要引入刑事合規(guī)理念，并不必然導(dǎo)致單位犯罪歸責(zé)模式的轉(zhuǎn)變。放棄以自然人為中介的單位代位責(zé)任，必須先放棄存在意義的犯罪主體論。犯罪主體論導(dǎo)致我國(guó)單位犯罪制度的實(shí)然效能明顯低于應(yīng)然效能，而在有限的實(shí)然效能之內(nèi)，又可能因個(gè)人犯罪株連無辜單位，因單位犯罪株連無辜個(gè)人。犯罪只能由自然人實(shí)施，單位固有責(zé)任屬于組織責(zé)任，其教義學(xué)構(gòu)建自始便區(qū)別于自然人犯罪的行為責(zé)任、道義責(zé)任。應(yīng)當(dāng)部分放棄存在意義的罪責(zé)觀念，將單位刑事歸責(zé)的核心錨定在客觀，主觀歸責(zé)僅具有消極意義。對(duì)于犯罪的發(fā)生，若單位自身存在以不容許的管理缺陷為根據(jù)的組織過失，單位應(yīng)受歸責(zé)，除非其無法預(yù)見單位成員會(huì)惡意規(guī)避本單位體制進(jìn)行犯罪；若單位業(yè)已制定并落實(shí)了適當(dāng)?shù)暮弦?guī)計(jì)劃，單位無論如何都不受歸責(zé)。
關(guān)鍵詞：犯罪主體 代位責(zé)任 固有責(zé)任 組織過失 預(yù)見可能性
判例的類比要素：情景、中項(xiàng)與等值
——以刑事裁判為視角
作者：孫萬懷 華東政法大學(xué)教授
內(nèi)容摘要：指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性得到了一定程度的認(rèn)可，但是存在著曲高和寡的現(xiàn)象。眾多因素中，對(duì)判例獨(dú)立性價(jià)值的無視無疑是深層次原因。這涉及到法官自由裁量權(quán)的定位，更涉及到對(duì)法律基本原則和解釋方法的綜合運(yùn)用。遵循判例的優(yōu)勢(shì)在于滿足了法律語言的情景化特點(diǎn)。離開了情景，法律商談作為一種特殊商談方式無法實(shí)現(xiàn)，適用的漏洞無法根本修復(fù)。類比不是奢侈品，而是普遍存在的實(shí)踐理性。等值的判斷無法通過類型化語言的方式簡(jiǎn)單給出答案，通過類比，延伸出案件的同質(zhì)性特征，實(shí)際上產(chǎn)生的是一個(gè)體系化的分支。類型化的解釋更多體現(xiàn)了政策的特征，無法證明結(jié)論的正當(dāng)性，原則規(guī)范也難以得到體現(xiàn)。指導(dǎo)性案例的優(yōu)勢(shì)在于編纂特征，從而一定程度避免了裁判理由與隨附意見的混淆，裁判的約束力和說服性也相對(duì)明確。其標(biāo)準(zhǔn)首先體現(xiàn)為裁判要點(diǎn)（要旨），裁判要點(diǎn)（要旨）是類比中項(xiàng)的關(guān)鍵，也是最終的結(jié)論。不僅裁判要點(diǎn)（要旨）的內(nèi)容需要規(guī)范化，在確定中項(xiàng)內(nèi)容時(shí)也需要考慮相關(guān)的裁判理由。遵循先例必然存在“可能的類比、必然的類比、發(fā)揮具體功能的類比”，這都在加大類比的風(fēng)險(xiǎn)，所以，需要時(shí)刻牢記的是：“一個(gè)與‘普遍規(guī)則和原則’沖突的先例不具有約束力�！�
關(guān)鍵詞：判例 類比 情景 中項(xiàng) 等值
保護(hù)道歉規(guī)則在醫(yī)療糾紛中的確立與運(yùn)用
作者：陳云良 廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：醫(yī)療道歉的法律性質(zhì)屬于證據(jù)。由于其主張的是對(duì)己方當(dāng)事人不利的事實(shí)，因此構(gòu)成訴訟外自認(rèn)或者訴訟自認(rèn)。保護(hù)道歉規(guī)則的目的在于揭露醫(yī)療錯(cuò)誤以保護(hù)患者的健康權(quán)，其對(duì)醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理制度、侵權(quán)法和民法總則的有效實(shí)施都具有促進(jìn)功能，可能減損的法益少于其必然增加的法益，且有助于修復(fù)和維持正常的醫(yī)患關(guān)系，因此是可欲的。在保護(hù)范圍上，存在部分道歉和全部道歉的區(qū)別。在模式上，存在證據(jù)規(guī)則型概括保護(hù)模式、意思通知型具體保護(hù)模式和意思表示型個(gè)案保護(hù)模式。我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立針對(duì)全部道歉的意思通知型保護(hù)道歉規(guī)則，將訴訟外醫(yī)療道歉納入保護(hù)范圍。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療道歉 保護(hù)道歉規(guī)則 證據(jù) 自認(rèn)
行政機(jī)關(guān)黨組制與首長(zhǎng)制關(guān)系的規(guī)范解釋
作者：蔣清華 中南大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：我國(guó)憲法、組織法規(guī)定了含有合議制因素的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，但首長(zhǎng)擁有最終決定權(quán)。根據(jù)黨組工作條例，行政機(jī)關(guān)黨組全面履行領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任涵蓋首長(zhǎng)職權(quán)范圍，并以表決方式由黨組成員集體討論決定，對(duì)此需作出同國(guó)法一致的解釋。從黨規(guī)體系解釋來看，黨組發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用不包括“作決策”，黨組與首長(zhǎng)之間的關(guān)系不是公立高校、醫(yī)院這類事業(yè)單位黨委與首長(zhǎng)之間的橫向分權(quán)關(guān)系，“黨組領(lǐng)導(dǎo)下的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”沒有制度依據(jù)。目的解釋表明，黨組工作條例不具有讓黨組取代首長(zhǎng)法定職權(quán)，或者與首長(zhǎng)分權(quán)而徑行重大事項(xiàng)決策權(quán)之目的。行政機(jī)關(guān)黨組集體領(lǐng)導(dǎo)重大業(yè)務(wù)工作的法治功能在于將首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制內(nèi)含的合議程序剛性化，以加強(qiáng)對(duì)首長(zhǎng)權(quán)力的制約，體現(xiàn)了黨規(guī)對(duì)國(guó)法的保障。黨組會(huì)議應(yīng)前置于行政領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議，二者決策內(nèi)容各有側(cè)重。如此解釋和操作，可達(dá)致黨的全面領(lǐng)導(dǎo)和依法執(zhí)政有機(jī)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：黨組 首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制 集體領(lǐng)導(dǎo) 依法執(zhí)政 前置程序
信義義務(wù)的一般理論及其在中國(guó)法上的展開
作者：徐化耿 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師
內(nèi)容摘要：信義義務(wù)起源于信托領(lǐng)域，忠實(shí)義務(wù)是其核心內(nèi)容。從抽象意義來看，忠實(shí)義務(wù)的基本要求包括受托人為受益人的唯一利益或最佳利益服務(wù)，以及禁止利益沖突。注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)高于忠實(shí)義務(wù)，但內(nèi)涵并不明確，共計(jì)有商業(yè)判斷規(guī)則、謹(jǐn)慎投資人標(biāo)準(zhǔn)、善良管理人的注意義務(wù)、誠實(shí)信用四種學(xué)說可供參考。英美法上，違反信義義務(wù)的特殊法律責(zé)任包括衡平法上的返還獲利以及擬制信托，它們具有懲罰性。中國(guó)法上，忠實(shí)義務(wù)體現(xiàn)為一系列禁止性規(guī)范，注意義務(wù)則呈現(xiàn)為一般條款與不確定概念，違反信義義務(wù)的法律后果屬于違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)類型。注意義務(wù)具體化可以適用比例原則以及動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論。中國(guó)法可以在醫(yī)療等領(lǐng)域推廣適用信義義務(wù)。
關(guān)鍵詞：信義義務(wù) 信義關(guān)系 忠實(shí)義務(wù) 注意義務(wù) 返還獲利
重復(fù)起訴認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)
作者：陳巍 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：司法實(shí)踐中的另案起訴與前訴通常會(huì)在訴的要素方面存在形式上的差異，《民訴法解釋》第247條對(duì)重復(fù)起訴的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采“三同說”，如果堅(jiān)持形式審查很可能導(dǎo)致禁止重復(fù)起訴制度形同虛設(shè)，如果允許法院對(duì)“同一性”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，又可能導(dǎo)致法律適用不統(tǒng)一以及民事訴訟基本概念的理解混亂。有必要重構(gòu)我國(guó)重復(fù)起訴認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以訴訟標(biāo)的同一構(gòu)成重復(fù)起訴為一般性規(guī)則，綜合當(dāng)事人、基礎(chǔ)事實(shí)、訴訟請(qǐng)求要素，針對(duì)另案起訴的常見情形制定四條例外性規(guī)則，允許法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查判斷，通過指導(dǎo)性判例統(tǒng)一法律適用尺度。
關(guān)鍵詞：重復(fù)起訴 訴訟標(biāo)的 實(shí)質(zhì)審查
社會(huì)化小生產(chǎn)與勞動(dòng)法的制度調(diào)適
作者：閆冬 北京外國(guó)語大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：新冠疫情的突至助推了新型用工（如平臺(tái)用工）的發(fā)展和傳統(tǒng)用工的轉(zhuǎn)型（如共享用工）——本文統(tǒng)稱為“社會(huì)化小生產(chǎn)”模式，給構(gòu)建于社會(huì)化大生產(chǎn)時(shí)代的勞動(dòng)法帶來巨大挑戰(zhàn)，制度調(diào)適已是迫在眉睫。首先，社會(huì)化“大”“小”生產(chǎn)的勞動(dòng)同質(zhì)異形，勞動(dòng)法的法益內(nèi)核不應(yīng)有異、底線價(jià)值不容突破；而大生產(chǎn)中勞動(dòng)法的“大一統(tǒng)”調(diào)整模式值得反思，亟需面向小生產(chǎn)的特點(diǎn)探索個(gè)性化的落實(shí)措施，而不是進(jìn)行靈活性的軟化處理。其次，生產(chǎn)的社會(huì)化同樣蘊(yùn)含著保護(hù)責(zé)任的社會(huì)化，但小生產(chǎn)的分散性打破了以勞資從屬性為核心的勞動(dòng)法歸因邏輯，社會(huì)化的保護(hù)無法繼續(xù)單靠用人單位來實(shí)現(xiàn)，而是有待多元社會(huì)主體共擔(dān)其責(zé)。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)法 新冠疫情 社會(huì)化小生產(chǎn) 制度調(diào)適 社會(huì)化大生產(chǎn)
【視野】
論《歐洲人權(quán)公約》的仲裁適用
作者：高薇 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款所記載的公正審判權(quán)對(duì)仲裁有著最為重要的影響。歐洲人權(quán)法院的判例法將仲裁庭視為公約第6條第1款規(guī)定的審判機(jī)構(gòu)，該條所保障的權(quán)利可以全部或部分地因仲裁的特性被放棄，但需區(qū)分自愿仲裁和強(qiáng)制仲裁。為履行公約義務(wù)，締約國(guó)必須對(duì)仲裁實(shí)施有效監(jiān)督，由此也導(dǎo)致部分締約國(guó)在國(guó)際仲裁中允許當(dāng)事人放棄撤銷權(quán)和執(zhí)行已撤銷裁決的做法與其所承擔(dān)的公約義務(wù)發(fā)生了沖突。前種做法已為人權(quán)法院所認(rèn)可，后者在理論上也可以得到解決。通過進(jìn)一步分析和總結(jié)1955—2020年間公約審判機(jī)構(gòu)處理的所有仲裁案件，可以更加清晰地看到仲裁案件中公約適用的整體情況。歐洲人權(quán)保護(hù)機(jī)制對(duì)仲裁中的人權(quán)保護(hù)具有特殊及重要的價(jià)值。我國(guó)當(dāng)事人參與國(guó)際仲裁，也要注意仲裁的人權(quán)維度，可以積極利用人權(quán)國(guó)際保護(hù)機(jī)制維護(hù)個(gè)人及國(guó)家利益。
關(guān)鍵詞：《歐洲人權(quán)公約》 仲裁 公正審判權(quán) 國(guó)際體育仲裁院 撤銷
制定法解釋中的立法意圖
——以英美國(guó)家為中心的考察
作者：王云清 廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：法律文本模糊不清或存在歧義之際，法官應(yīng)該關(guān)注解釋是否符合立法意圖，這種立場(chǎng)在英美法上一度居于主流地位。“立法意圖”是一個(gè)相當(dāng)靈活多變的概念，在不同語境下可以指代不同的含義。實(shí)踐和學(xué)理對(duì)這一概念的討論，經(jīng)常涉及意圖與目的、個(gè)體意圖與集體意圖、語義意圖與適用意圖的區(qū)分。立法意圖雖然是偏重主觀心理的概念，但卻可以經(jīng)由相對(duì)客觀化的解釋技術(shù)予以辨別。法官可以通過法律文本的顯明含義獲知立法者明確表述的意圖，通過立法背景資料獲取發(fā)生學(xué)意義上的意圖，通過想象性重構(gòu)的方法獲取估算的意圖，通過解釋準(zhǔn)則獲取推定的意圖。針對(duì)立法意圖的批判表明，這一解釋方法在運(yùn)作上必須注重實(shí)用方面的考慮和論證方面的融貫性。
關(guān)鍵詞：制定法解釋 立法意圖 語義意圖 適用意圖