目 錄
習(xí)近平法治思想研究
1、新時(shí)代中國(guó)社會(huì)治理法治化的理論創(chuàng)新
葉靜漪 李少文
2、新時(shí)代國(guó)際法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)與全球治理推進(jìn)
郭靂
青年
3、減損義務(wù)對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)的限制及其路徑
破解合同僵局的一種思路
程坦
4、論公司意思獨(dú)立的程序之維
王湘淳
專論
5、論“行政處罰”概念的法律定位
兼評(píng)《行政處罰法》關(guān)于“行政處罰”的定義
胡建淼
6、合理、誠(chéng)信抑或比例原則：目的正當(dāng)性歸屬之辯
楊登峰
7、刑法追訴時(shí)效溯及力原則的確證與展開(kāi)
柳忠衛(wèi)
8、過(guò)失犯中結(jié)果回避可能性的混淆與辨異
鄒兵建
9、論非法人組織的泛主體化及其教義學(xué)回正
兼論合手原理的引入與限度
唐勇
10、商標(biāo)法上商標(biāo)使用概念的統(tǒng)一及其制度完善
王太平
11、再論我國(guó)“非約束性”自認(rèn)的修正
陳杭平
12、職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)“統(tǒng)賬結(jié)合”的法理困境與制度重構(gòu)
王天玉
視野
13、美國(guó)股東派生訴訟中對(duì)公司抗辯的司法審查標(biāo)準(zhǔn)
胡曉靜
14、行政決策成本效益分析的多重機(jī)制
陳鵬
內(nèi)容摘要
1、新時(shí)代中國(guó)社會(huì)治理法治化的理論創(chuàng)新
葉靜漪 北京大學(xué)法學(xué)院教授
李少文 中共中央黨校（國(guó)家行政學(xué)院）政法教研部副教授
摘要：黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央運(yùn)用馬克思主義國(guó)家、社會(huì)和法律學(xué)說(shuō)，從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，以我國(guó)社會(huì)治理的豐富經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，將社會(huì)治理與法治進(jìn)行創(chuàng)造性結(jié)合，推動(dòng)社會(huì)治理法治化。這一實(shí)踐堅(jiān)持以人民為中心，追求公平正義，打造共建共治共享格局，突出制度之治，走向社會(huì)治理共同體。這個(gè)過(guò)程中形成了社會(huì)治理法治理論，它是習(xí)近平法治思想的有機(jī)組成部分。這一理論指引著社會(huì)治理各項(xiàng)實(shí)踐，包括堅(jiān)持黨對(duì)社會(huì)治理的全面領(lǐng)導(dǎo)、推動(dòng)社會(huì)治安綜合治理、依法保障和改善民生、推進(jìn)多層次多領(lǐng)域社會(huì)治理以及加強(qiáng)新技術(shù)新手段在社會(huì)治理中的運(yùn)用。社會(huì)治理法治理論彰顯了習(xí)近平法治思想的創(chuàng)新性、完備性、針對(duì)性和有效性，深刻闡釋了新時(shí)代社會(huì)治理措施背后的法理。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想 國(guó)家治理 社會(huì)治理 法治社會(huì) 社會(huì)法
2、新時(shí)代國(guó)際法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)與全球治理推進(jìn)
郭靂
北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：習(xí)近平涉外法治思想是習(xí)近平法治思想的重要組成部分，是在“百年未有之大變局”的時(shí)代背景下，就有效應(yīng)對(duì)涉外法律風(fēng)險(xiǎn)和促進(jìn)國(guó)際法治等問(wèn)題逐步深入思考后形成的思想結(jié)晶。習(xí)近平涉外法治思想內(nèi)涵豐富，可以從國(guó)家利益本位和人類命運(yùn)共同體的價(jià)值觀、實(shí)行法治的方法論以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的戰(zhàn)略觀等三個(gè)角度進(jìn)行整體把握。習(xí)近平涉外法治思想同時(shí)具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義，在利用國(guó)際組織開(kāi)展斗爭(zhēng)、構(gòu)建金融反制裁措施法治體系和指導(dǎo)主權(quán)財(cái)富基金促進(jìn)國(guó)際法治提升等方面展現(xiàn)出顯著引領(lǐng)價(jià)值，是新時(shí)代統(tǒng)籌國(guó)內(nèi)法治和涉外法治的根本遵循。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想 涉外法治 人類命運(yùn)共同體 國(guó)際組織 主權(quán)財(cái)富基金
3、減損義務(wù)對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)的限制及其路徑
破解合同僵局的一種思路
程坦
浙江大學(xué)光華法學(xué)院助理研究員
摘要：我國(guó)學(xué)界討論的合同僵局其實(shí)包含兩種不同情形：債權(quán)人在非金錢債務(wù)履行請(qǐng)求權(quán)被排除后不及時(shí)行使解除權(quán)所致的僵局；債務(wù)人履行困難意圖解約，且繼續(xù)履行將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方利益失衡，但債權(quán)人因有權(quán)請(qǐng)求繼續(xù)履行而不及時(shí)行使解除權(quán)所致的僵局。前者可通過(guò)適用《民法典》第580條第2款得以解決，但后者缺乏明確法律依據(jù)。對(duì)于第二種僵局，我國(guó)可借鑒域外法經(jīng)驗(yàn)，從減損義務(wù)的角度對(duì)債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行限制。比較法上就此存在直接和間接限制兩種路徑。在解釋論上，《民法典》具備采取間接限制路徑的可行性與合理性。在判斷債權(quán)人是否違反減損義務(wù)時(shí)，除了要考慮債權(quán)人能否合理進(jìn)行替代交易及其困難度，還要考慮債務(wù)人一方因減損措施所能獲得的利益及此利益在何種程度內(nèi)值得保護(hù)等因素。
關(guān)鍵詞：合同僵局 履行請(qǐng)求權(quán) 解除 減損義務(wù) 替代交易義務(wù)
4、論公司意思獨(dú)立的程序之維
王湘淳
中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：公司決策程序能夠保障公司意思獨(dú)立于股東。公司意思獨(dú)立是公司法人人格的本質(zhì)，有助于抑制有限責(zé)任制度存在的負(fù)面效應(yīng)，保障有限責(zé)任制度在公司法中落實(shí)。各國(guó)公司法普遍對(duì)公司決策程序進(jìn)行規(guī)范。公司意思的獨(dú)立性隨著公司決策程序的運(yùn)行彰顯、維持與強(qiáng)化。以股東會(huì)決議程序?yàn)榇淼墓緵Q策程序是公司意思形成的構(gòu)成要件，有助于保障公司的意思自治。股東個(gè)人決定、股東協(xié)議等決策方式繞開(kāi)了股東會(huì)決議程序，會(huì)損害公司意思的獨(dú)立性。因此，股東個(gè)人決定、股東協(xié)議不應(yīng)被視為股東會(huì)決議。為了更好地實(shí)現(xiàn)保障公司意思獨(dú)立的目的，應(yīng)在關(guān)聯(lián)交易決議場(chǎng)合引入安全港程序規(guī)則以及應(yīng)在董事罷免決議場(chǎng)合引入偏向董事利益的罷免決議程序規(guī)則。
關(guān)鍵詞：公司獨(dú)立性 有限責(zé)任 程序規(guī)則 股東協(xié)議
5、論“行政處罰”概念的法律定位
兼評(píng)《行政處罰法》關(guān)于“行政處罰”的定義
胡建淼
中共中央黨校（國(guó)家行政學(xué)院）專家工作室教授
摘要：新修訂的《行政處罰法》首次明確行政處罰的定義，但存在三點(diǎn)缺憾：一是定義所反映的是以管理為本位而不是以權(quán)利義務(wù)為本位；二是將“行政管理秩序”和“行政法律秩序”簡(jiǎn)單等同起來(lái)，客觀上把受處罰的行為從違反“行政法律秩序”不當(dāng)擴(kuò)大到違反“所有行政管理秩序”；三是“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”未能覆蓋行政處罰所帶來(lái)的所有“不利后果”。行政處罰是指行政機(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中，對(duì)違反行政法律規(guī)范而尚不需追究刑事責(zé)任的公民、法人或者其他組織，作出制裁性的不利決定。其具有行政性、具體性、外部性、主動(dòng)性、單方性、決意性、封閉性、不利性和制裁性等特征，由此可區(qū)別于行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行、糾正違法及行政確認(rèn)。
關(guān)鍵詞：行政處罰法修訂 行政處罰概念 行政處罰法律定位
6、合理、誠(chéng)信抑或比例原則：目的正當(dāng)性歸屬之辯
楊登峰
東南大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：近年來(lái)，國(guó)內(nèi)有學(xué)者主張將目的正當(dāng)性增列為比例原則的第一個(gè)子原則。由于目的正當(dāng)性已為合理原則和誠(chéng)信原則所包含，該說(shuō)等于“一女三嫁”。在行政法上，基于濫用職權(quán)與明顯不當(dāng)審查功能分化的需要以及目的正當(dāng)性判斷的功能屬性，將行政目的正當(dāng)性要求歸入比例原則并不妥當(dāng)。由于比例原則對(duì)保護(hù)公民權(quán)利具有顯著優(yōu)勢(shì)，包括英國(guó)在內(nèi)的普通法系國(guó)家已逐漸舍棄合理原則，改而采用比例原則；我國(guó)引入比例原則之后，為更好地保護(hù)公民權(quán)利，以比例原則取代合理原則應(yīng)是大勢(shì)所趨。在此背景下，讓目的正當(dāng)性要求固守在誠(chéng)信原則中最為妥當(dāng)，我國(guó)人民法院審判實(shí)踐中的做法也與上述主張相契合。
關(guān)鍵詞：目的正當(dāng)性 合理原則 誠(chéng)信原則 比例原則
7、刑法追訴時(shí)效溯及力原則的確證與展開(kāi)
柳忠衛(wèi)
山東大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：在追溯時(shí)效溯及力的問(wèn)題上，“從新原則”與“從新兼從舊”原則都因理論基礎(chǔ)缺陷與法律根據(jù)失當(dāng)而缺乏正當(dāng)合理性。追訴時(shí)效溯及力應(yīng)當(dāng)采用“從舊兼從輕”原則，其正當(dāng)根據(jù)首先來(lái)自于罪刑法定原則的支撐。其次，《刑法》第12條溯及力條款的規(guī)范保護(hù)目的為追訴時(shí)效溯及力采用“從舊兼從輕”原則提供了目的論解釋根據(jù)。最后，最高人民法院的司法解釋通過(guò)補(bǔ)正解釋的方式也確證了追訴時(shí)效溯及力應(yīng)當(dāng)采用“從舊兼從輕”的原則。司法實(shí)踐中對(duì)于涉及新舊刑法交替的刑事案件，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行刑法溯及力判斷再進(jìn)行追訴時(shí)效判斷，對(duì)于刑法溯及力判斷與追訴時(shí)效的判斷可以交叉適用新法和舊法。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法條文的字面涵義對(duì)1979年《刑法》第77條的“采取強(qiáng)制措施后”進(jìn)行文理解釋，把司法機(jī)關(guān)只作出采取強(qiáng)制措施決定但沒(méi)有實(shí)際采取強(qiáng)制措施的情形排除在不受追訴期限限制的范圍之外。
關(guān)鍵詞：刑法溯及力 “從舊兼從輕” 規(guī)范保護(hù)目的 罪刑法定 追訴時(shí)效
8、過(guò)失犯中結(jié)果回避可能性的混淆與辨異
鄒兵建
南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：在過(guò)失犯領(lǐng)域，有四個(gè)不同的理論點(diǎn)被冠以“結(jié)果回避可性”的名號(hào)，分別是裸的行為意義上的結(jié)果回避可能性、不可抗力意義上的結(jié)果回避可能性（結(jié)果回避義務(wù)意義上的結(jié)果回避可能性）、條件關(guān)系意義上的結(jié)果回避可能性、合義務(wù)替代行為意義上的結(jié)果回避可能性。所謂裸的行為意義上的結(jié)果回避可能性并不符合結(jié)果回避可能性的含義。不可抗力意義上的結(jié)果回避可能性是過(guò)失犯的一個(gè)要素，其體系位置和理論功能隨著過(guò)失犯的理論變遷而發(fā)生變化。假定因果關(guān)系不影響結(jié)果不法，但是在部分案件中會(huì)影響行為不法。合義務(wù)替代行為理論位于風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段，旨在解決法所容許的風(fēng)險(xiǎn)與法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)交織在一起的案件的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，其與假定因果關(guān)系是兩種不同的理論點(diǎn)。在欠缺結(jié)果回避可能性的案件中，通過(guò)依次考察行為人的身體舉止有無(wú)可支配性、行為人有無(wú)違反注意義務(wù)以及法益所面臨的風(fēng)險(xiǎn)狀況，可以準(zhǔn)確判斷出該案欠缺的是何種結(jié)果回避可能性。
關(guān)鍵詞：過(guò)失犯 結(jié)果回避可能性 不可抗力 假定因果關(guān)系 合義務(wù)替代行為
9、論非法人組織的泛主體化及其教義學(xué)回正
兼論合手原理的引入與限度
唐勇
中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：非法人組織內(nèi)涵的高度空心化，不可避免地引起主體泛化。權(quán)利能力與行為能力制度同樣適用于第三民事主體，但應(yīng)當(dāng)予以必要的重述。權(quán)利能力并非概念空殼，權(quán)利能力與主體也并非同義反復(fù)。權(quán)利能力的內(nèi)涵是意志，行為能力的內(nèi)涵是理性，理性是意志的特別法。自然人成為主體的要義在于獨(dú)立意志，組織成為主體的關(guān)鍵在于意志獨(dú)立，而意志獨(dú)立已經(jīng)進(jìn)入理性范疇，故而對(duì)于組織而言，權(quán)利能力與行為能力重疊。非法人組織區(qū)隔于法人的內(nèi)在結(jié)構(gòu)同一性，在于意志獨(dú)立方式不同。德國(guó)法上的合手原理，去掉日耳曼法元素后，可茲借鑒。不僅不應(yīng)當(dāng)將合伙從非法人組織排除，相反，恰恰應(yīng)當(dāng)以合伙作為非法人組織的一般法，橫向上與法人相區(qū)隔，縱向上以之為元規(guī)則漸次衍生、型塑甚至類推適用于各類其他非法人組織。以合伙為內(nèi)涵的非法人組織，給實(shí)踐中的疑難主體問(wèn)題提供了更開(kāi)放的解釋空間，教義學(xué)上回正主體泛化趨勢(shì)的同時(shí)，也使主體法上的雙重二元結(jié)構(gòu)得以證立。
關(guān)鍵詞：權(quán)利能力 意志獨(dú)立 合手原理 合伙 二元結(jié)構(gòu)
10、商標(biāo)法上商標(biāo)使用概念的統(tǒng)一及其制度完善
王太平
廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)華南國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院教授
摘要：從本體看，商標(biāo)使用包括促使商標(biāo)形成與商標(biāo)形成之后的商標(biāo)使用兩種形式和兩個(gè)階段，具有主體、對(duì)象、主觀目的與客觀環(huán)境等構(gòu)成要素。商標(biāo)法的通信觀念和商標(biāo)符號(hào)利益分配觀念共同決定了，商標(biāo)使用的制度目的是在合理區(qū)別商標(biāo)使用和其他標(biāo)志使用行為的基礎(chǔ)上促進(jìn)商標(biāo)通信系統(tǒng)的建立和維持。盡管世界各國(guó)或地區(qū)商標(biāo)法表面上存在著兩種不同的商標(biāo)使用的立法例，但商標(biāo)使用概念實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一的，而結(jié)合其本體論和目的論則可以給出統(tǒng)一的商標(biāo)使用概念。在統(tǒng)一商標(biāo)使用概念下，我國(guó)《商標(biāo)法》的商標(biāo)使用條款應(yīng)置于總則，統(tǒng)一適用于商標(biāo)法全部制度，《商標(biāo)法》第15條第2款、第32條和第59條第3款的“使用”均應(yīng)重新界定，第57條的商標(biāo)侵權(quán)行為類型應(yīng)重新劃定。
關(guān)鍵詞：商標(biāo) 商標(biāo)使用 商標(biāo)侵權(quán) 真實(shí)使用
11、再論我國(guó)“非約束性”自認(rèn)的修正
陳杭平
清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)中的自認(rèn)具有“非約束性”的鮮明特征，此一狀況隨著《新證據(jù)規(guī)定》的實(shí)施亟待修正。對(duì)于自認(rèn)的適用對(duì)象，應(yīng)將其限縮為實(shí)體法規(guī)構(gòu)成要件對(duì)應(yīng)的事實(shí)及其他在訴訟中具有證明必要性的事實(shí)；對(duì)于自認(rèn)的成立場(chǎng)域，無(wú)需將其限定為言辭辯論，而應(yīng)允許當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀等訴訟文書及“非正式開(kāi)庭”中作出自認(rèn)；對(duì)于自認(rèn)的法律效力，既應(yīng)提升自認(rèn)對(duì)法院的拘束力，又應(yīng)注意自認(rèn)的審判排除效具有相對(duì)性，還應(yīng)確定自認(rèn)的限制撤銷效及其例外。對(duì)非約束性自認(rèn)的修正并非從域外不同制度范例中擇一從之，而是在充分理解自我與他者的基礎(chǔ)上，圍繞規(guī)范展開(kāi)解釋論作業(yè)，導(dǎo)向契合中國(guó)民事審判實(shí)踐的約束性自認(rèn)制度。
關(guān)鍵詞：民事自認(rèn) 非約束性 言辭辯論 審判排除效 限制撤銷效
12、職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)“統(tǒng)賬結(jié)合”的法理困境與制度重構(gòu)
王天玉
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員
摘要：我國(guó)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)采取社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人賬戶相結(jié)合的“統(tǒng)賬結(jié)合”模式，初衷是發(fā)揮社會(huì)統(tǒng)籌的共濟(jì)性與個(gè)人賬戶的激勵(lì)性，但實(shí)施二十多年來(lái)已導(dǎo)致嚴(yán)重的公私混淆問(wèn)題。在制度層面，個(gè)人賬戶是職工當(dāng)期工資的強(qiáng)制儲(chǔ)蓄，具有私權(quán)性，但在實(shí)踐中已與社保統(tǒng)籌基金混同，用以支付退休職工的當(dāng)期養(yǎng)老金，實(shí)質(zhì)是個(gè)人賬戶的私權(quán)性被社會(huì)統(tǒng)籌的共濟(jì)性所吸收。問(wèn)題的成因在于現(xiàn)行模式悖離了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的內(nèi)在法理，未構(gòu)建起代際契約下的“法定之債”，職工與社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系不符合保險(xiǎn)法律關(guān)系。個(gè)人賬戶的改革應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持共濟(jì)性的方向，沿用“統(tǒng)賬結(jié)合”的結(jié)構(gòu)，但將個(gè)人賬戶與個(gè)人保費(fèi)分離，個(gè)人保費(fèi)存入社保統(tǒng)籌基金。個(gè)人賬戶是個(gè)人繳費(fèi)記錄的抽象記載，表征個(gè)人對(duì)社會(huì)共同體的貢獻(xiàn)，以薪點(diǎn)形式記載。薪點(diǎn)是職工繳費(fèi)的年度工資除以當(dāng)年全國(guó)職工平均工資的數(shù)值，個(gè)人賬戶就是歷年薪點(diǎn)的累加，作為計(jì)算養(yǎng)老金的主要依據(jù)。
關(guān)鍵詞：基本養(yǎng)老保險(xiǎn) 統(tǒng)賬結(jié)合 個(gè)人賬戶 薪點(diǎn)
13、美國(guó)股東派生訴訟中對(duì)公司抗辯的司法審查標(biāo)準(zhǔn)
胡曉靜
吉林大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：在美國(guó)針對(duì)董事的股東派生訴訟實(shí)踐中，公司通常基于特別訴訟委員會(huì)的決定提出駁回訴訟的動(dòng)議，法院對(duì)該動(dòng)議進(jìn)行審查后決定是否繼續(xù)進(jìn)行訴訟。法院在司法審查中對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則適用的不同態(tài)度，以典型案例為代表形成了四種主流的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，即Auerbach案適用商業(yè)判斷規(guī)則的審查標(biāo)準(zhǔn)、Zapata案獨(dú)立商業(yè)判斷的審查標(biāo)準(zhǔn)、Miller案否定董事會(huì)任命的特別訴訟委員會(huì)的審查標(biāo)準(zhǔn)和Alford案全面實(shí)質(zhì)的審查標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)股東派生訴訟中的庭前司法審查程序及司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國(guó)的股東派生訴訟制度改革具有借鑒意義，即應(yīng)賦予公司抗辯的權(quán)利，在庭審前增加前置性的司法審查程序，由法院在該程序中審查原告股東資格、訴前請(qǐng)求程序、公司利益受損事實(shí)和公司不起訴抗辯理由，在衡量了公司利益、股東利益和法律及公共利益之后，法院最終決定是否進(jìn)入派生訴訟庭審程序，從而降低司法成本，平衡董事管理公司事務(wù)和股東維護(hù)公司利益的沖突，并有效防止濫訴。
關(guān)鍵詞：股東派生訴訟 商業(yè)判斷規(guī)則 特別訴訟委員會(huì) 司法審查程序
14、行政決策成本效益分析的多重機(jī)制
陳鵬
廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：對(duì)行政決策開(kāi)展成本效益分析在我國(guó)雖有規(guī)范基礎(chǔ)，但從目前的實(shí)踐來(lái)看，具有可操作性的實(shí)施方案仍付諸闕如。理論界大多將成本效益分析等同于以貨幣化的方式呈現(xiàn)出決策的成本和效果，繼而以凈收益來(lái)衡量行政決策正當(dāng)與否的成本收益分析工具。但貨幣化的成本收益分析既面臨技術(shù)上的困難，又遭受價(jià)值層面的批評(píng)。雖然能夠?qū)ω泿呕某杀臼找娣治鲞M(jìn)行理論層面的辯護(hù)，并且可以通過(guò)改進(jìn)其操作機(jī)制來(lái)彌補(bǔ)它的固有缺陷，從而使其仍不失為一項(xiàng)可用的分析工具，但就當(dāng)代中國(guó)的行政決策而言，亦應(yīng)當(dāng)重視成本有效性分析、可行性分析等分析工具的補(bǔ)充作用，并基于不同的行政任務(wù)，綜合運(yùn)用各種分析工具，從而構(gòu)建多重的成本效益分析機(jī)制。
關(guān)鍵詞：行政決策 成本效益分析 成本收益分析 成本有效性分析 可行性分析