1. 論對話的法律全球化
(謝暉 中南大學(xué)特聘教授)
【摘要】法律全球化不但是一個既成的事實,而且是一個不斷發(fā)展變化的過程。在法律全球化過程中,存在壓制的法律全球化和對話的法律全球化之別。我們正處在對話的法律全球化過程中,這是由于經(jīng)濟的全球貿(mào)易及各國獨具的經(jīng)濟資本、文化的全球交流及各國獨具的文化資本、政治的全球?qū)υ捈案鲊杂械闹鳈?quán)資本所致。但毋庸諱言,對話的法律全球化還面臨種種挑戰(zhàn)和問題。這些問題,仍然應(yīng)主要奉行對話的解決方案,即在形式合理的全球法治框架內(nèi)解決。全球法治既是對話的法律全球化的結(jié)果,也是保障對話的法律全球化得以順利展開的基本手段。
【關(guān)鍵詞】 法律; 全球化; 對話; 全球法治;
2. 逮捕的中國問題與制度應(yīng)對——以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心
(陳永生,北京大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】逮捕在我國實踐中一直存在適用率過高、羈押期限過長、超期羈押問題非常嚴重等問題。為解決這些問題,本次修正的刑事訴訟法細化了逮捕的適用條件,強化了審查批捕程序的言詞性,修改了逮捕的執(zhí)行制度,建立了逮捕后繼續(xù)羈押必要性審查制度。這些修改對解決我國逮捕的諸種問題具有重要意義,但也存在嚴重不足。譬如,對逮捕條件的修改未能體現(xiàn)降低羈押率的根本方向;審查批捕未能建立偵查機關(guān)與辯護方同時到場的言詞聽證程序;逮捕后繼續(xù)羈押必要性審查程序的建構(gòu)存在主體不中立,啟動方式不合理,審查決定的效力不足等問題。
【關(guān)鍵詞】 逮捕率; 羈押期限; 適用條件; 審查批捕程序;
【基金】 筆者承擔的教育部人社會科學(xué)研究項目“刑事誤判的成因與對策研究”(項目標號為10YJC820015)的階段性研究成果
3. 獨立辯護論的限度
(陳虎,中南民族大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】我國傳統(tǒng)辯護理論認為,辯護人具有獨立訴訟地位,不受被告人意志的左右。但是,絕對的獨立辯護論會在被告人和辯護律師之間形成分歧,導(dǎo)致辯護效果自相抵消,破壞控辯平衡,同時強化被告人證據(jù)來源的訴訟角色,使其淪為訴訟程序的客體,破壞現(xiàn)代訴訟構(gòu)造。獨立辯護論必須設(shè)置一定的邊界,應(yīng)更多強調(diào)辯護人獨立于外部干擾,而非獨立于當事人,在辯護目標上應(yīng)當尊重被告人意志,但在辯護策略上可適度獨立于當事人,在事實問題上應(yīng)尊重被告人意見,在法律問題上可適度獨立于當事人。
【關(guān)鍵詞】 獨立辯護; 有效辯護; 固有權(quán); 傳來權(quán); 當事人中心;
【基金】 筆者主持的2013年國家社會科學(xué)基金青年項目“死刑案件有效辯護論”(項目批準編號:13CFX058);教育部2010年度青年項目“犯罪論體系的程序效應(yīng)——以刑法和刑事訴訟法關(guān)系為中心”(項目批準編號:10YJC820009)的階段性研究成果
4. 論影響我國無罪判決的關(guān)鍵性因素——對百例無罪判決的實證分析
(李揚,中央民族大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】無罪辯護是現(xiàn)代法制進步的標志,然而無罪判決率低卻已經(jīng)成為阻礙我國刑事訴訟制度,特別是辯護制度發(fā)展的現(xiàn)實瓶頸。通過對無罪判決案例中被告人的主體狀況、案件審理與證據(jù)審查情況,以及存疑無罪判決與法定無罪判決的實踐運行情況等諸多因素的調(diào)查分析,刑事訴訟法的執(zhí)行規(guī)則、刑事辯護力量的強弱和庭審證據(jù)規(guī)則的運用是影響我國實踐中能否作出無罪判決的三個關(guān)鍵性因素。
【關(guān)鍵詞】無罪判決;實證研究;辯護;證據(jù)規(guī)則;
5. 論偵查行為的可訴性
(王天林,三亞學(xué)院法學(xué)院)
【摘要】現(xiàn)代社會的權(quán)利救濟以司法救濟為核心,而司法救濟則以行為的可訴性為前提。偵查行為的可訴性,是指偵查行為的可司法審查性。其涉及對偵查行為的全面控制,包含對其實施進行預(yù)防或糾正的事前、事中和事后三方面控制。有權(quán)利即有救濟的法理內(nèi)涵,解決偵查糾紛的現(xiàn)實需求,刑事程序法定與正當程序原則,以及人權(quán)保障的司法審查原則為偵查行為的可訴性提供了正當性根據(jù)。為了建立起一種由司法權(quán)對行政權(quán)進行制約的程序控制機制,使國家的追訴權(quán)力在事先、事中或事后能夠受到一個獨立和中立司法機關(guān)的審查控制,需要賦予偵查行為以可訴性,并確立司法審查制度。而訴權(quán)(司法救濟權(quán))的憲法化或憲法訴權(quán)的確立,必然要求憲法訴訟制度與之對接。
【關(guān)鍵詞】偵查行為;可訴性;正當性根據(jù);司法審查;
6. 組織理性、程序理性與刑事司法績效考評制度
(郭松,四川大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】在一定意義上,推行績效考評制度是中國刑事司法機關(guān)為了治理刑事司法中的種種“亂象”,而采取的一項組織控制措施。這是一種追求組織理性的意識自覺;诔绦蚶硇缘牧,理論界對刑事司法績效考評制度多持否定態(tài)度。當下刑事司法績效考評制度存在諸多缺陷,影響了其應(yīng)有功能的發(fā)揮。如果未來繼續(xù)推行刑事司法績效考評制度,我們需要在技術(shù)層面對其調(diào)整,并更新主觀意識層面的認識。在刑事司法機關(guān)內(nèi)部管理制度能對程序運作的過程與結(jié)果產(chǎn)生重要影響的中國當下,從組織理性的角度解讀刑事司法績效考評制度,有助于喚起對包括績效考評制度在內(nèi)的刑事司法機關(guān)內(nèi)部諸多管理制度的足夠重視。
【關(guān)鍵詞】 刑事司法績效考評;組織理性;程序理性;刑事司法管理;
【基金】 四川大學(xué)中央高;究蒲袠I(yè)務(wù)費研究專項項目“警察證據(jù)收集行為實證研究”(SKQY201123)之階段性成果;四川大學(xué)“985工程”社會矛盾與社會管理研究創(chuàng)新基地的資助
7. 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定制度探究
(田艷,中央民族大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】代表性傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護過程中的作用非常重要。當前我國非遺代表性傳承人認定過程中四個部門的四級認定體系同時并存,存在著缺少對普通傳承人權(quán)利的保護、對團體性項目代表性傳承人的認定不夠客觀等問題。在借鑒聯(lián)合國教科文組織、日本、韓國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,完善非遺代表性傳承人認定制度的可能路徑主要包括統(tǒng)一由各級文化行政主管部門來進行代表性傳承人的認定,適當提高認定的條件,優(yōu)化認定的程序,增加代表性傳承人的種類,促進來源群體對代表性傳承人認定的有效參與,創(chuàng)設(shè)臨時性指定制度等。
【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn);代表性傳承人;認定;
【基金】 2011年度教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護研究”(項目批準號:11YJC820109);2012年度國家社科基金青年項目“少數(shù)民族非遺傳承人法律保護研究”(項目批準號:12CFX084)的階段性成果
8. 瀾滄江—湄公河跨界聯(lián)合執(zhí)法的機制化探析
(丁麗柏,西南政法大學(xué)國際法學(xué)院)
【摘要】瀾滄江—湄公河是中國與東南亞地區(qū)最為重要的多國河流。2011年的“10·5湄公河慘案”使得瀾滄江—湄公河流域的航運安全問題引起廣泛關(guān)注。多國河流的跨國性使得對其利用和保護需要各沿岸國的相互合作,而由于各沿岸國在河流上存在著共同利益,也使沿岸國間的合作成為可能。為保障瀾滄江—湄公河流域的航運安全,將瀾滄江—湄公河跨界聯(lián)合執(zhí)法機制化對確保瀾滄江—湄公河流域的安全與穩(wěn)定是十分必要的。
【關(guān)鍵詞】瀾滄江—湄公河;多國河流;跨界聯(lián)合執(zhí)法
9. 清代民事訴訟意識的萌發(fā)——以清代檔案為視角
(李青,中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院)
【摘要】清代司法檔案提供了考察清代民事訴訟的信證。清代民事法律關(guān)系由簡單趨于復(fù)雜化,表現(xiàn)出民事案件比重上升、民事訴訟主體擴大、訴訟內(nèi)容廣泛、審判靈活、執(zhí)行簡便等特點,說明傳統(tǒng)的息訟理念正在悄然發(fā)生著改變,民眾的權(quán)利意識正處于覺醒狀態(tài)。
【關(guān)鍵詞】 清代檔案;民事訴訟;訴訟意識;
10. 容忍義務(wù):相鄰權(quán)擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心
(焦富民,南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】容忍義務(wù)是相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人的一項基本義務(wù),其中心意旨是解決相鄰權(quán)的擴張與限制問題。為了破解“在自己的土地上生火而產(chǎn)生的煙與因奶酪作坊而產(chǎn)生的煙在法律效果上為何會存在區(qū)別”這一羅馬法時代的難題,兩大法系各主要國家的立法、判例與學(xué)說均做了不懈的努力,從而共同催生了容忍義務(wù)規(guī)則的產(chǎn)生。借助于對“相鄰”、“國家規(guī)定”等概念的體系化解釋,容忍義務(wù)規(guī)則在我國物權(quán)法上的體現(xiàn),應(yīng)該成為不爭的事實。我國法用權(quán)利和義務(wù)的衡平方式來調(diào)整紛繁復(fù)雜的相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間的利益沖突,但由于立法上過于原則、分散而隱晦,需要在司法運用上準確把握容忍義務(wù)規(guī)則適用的情形、侵擾的合理性與特定情形下受侵擾方的補償請求權(quán)。
【關(guān)鍵詞】 相鄰權(quán);不可量物侵擾;容忍義務(wù);合理性;補償請求權(quán);
【基金】 國家社會科學(xué)基金項目“私法上的容忍義務(wù)和相鄰權(quán)的行使與限制”(項目編號:08BFX024)的階段性研究成果
11. 司法公開的價值重估——建立司法公開與司法權(quán)力的關(guān)系模型
(錢弘道、姜斌,浙江大學(xué)光華法學(xué)院)
【摘要】 當前我國法院系統(tǒng)進行的司法公開化改革將司法公開的主旨定位為對法院的公眾監(jiān)督和媒體監(jiān)督,地方法院在改革措施上將公眾和司法權(quán)的主要關(guān)系局限為制約與被制約的關(guān)系。通過兩個模型可以說明公眾、媒體與司法權(quán)的正向關(guān)系。第一個模型通過訴訟活動對當事人聲譽的影響,分析司法公開如何通過“信號”機制提高法院判決執(zhí)行力;第二個模型從“公眾強制機制”出發(fā),分析司法公開對于法院與行政機關(guān)在權(quán)力博弈中發(fā)揮的重要作用。這兩個模型說明,在強調(diào)公眾和媒體對法院活動進行監(jiān)督的同時,我們忽視了公眾、傳媒對司法權(quán)的強化作用,當前司法公開改革從理念到具體措施尚需補充完善。
【關(guān)鍵詞】 司法權(quán); 司法公開; 執(zhí)行; 模型; 博弈;
12. 獨立保函單據(jù)化的邏輯解釋與我國立法之選擇
(李燕,西南政法大學(xué))
【摘要】 獨立保函的單據(jù)化既是其獨立特性的實現(xiàn)途徑也是必然結(jié)果,剖析國際商會于2010年修訂通過的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)可以發(fā)現(xiàn),通過一系列的補充完善和創(chuàng)新規(guī)定使獨立保函的獨立特性以及建立在獨立性基礎(chǔ)上的單據(jù)化交易更為凸顯。為充分發(fā)揮獨立保函在國際貿(mào)易中的擔保功能,我國應(yīng)順應(yīng)國際規(guī)則的發(fā)展趨勢,作出以獨立性和單據(jù)化為核心構(gòu)建我國獨立保函制度的立法選擇。
【關(guān)鍵詞】 獨立性; 單據(jù)化; 制度構(gòu)造; 立法選擇;
13. 社會權(quán)保障視野下的我國公共財政制度轉(zhuǎn)型
(姚國建,中國政法大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】社會權(quán)的保障依賴于國家的財政給付,包括財政給付的制度構(gòu)建和資金給付。財政制度的價值選擇、財政決策機制、財政收入分配取向以及財政給付責任在央地政府間的分配影響著公民社會權(quán)的實現(xiàn)水平。在我國,以效率為中心的財政制度導(dǎo)致對公平理念的忽視,財政決策的行政主導(dǎo)導(dǎo)致民主化不足,財政投入不足導(dǎo)致社會權(quán)的保障水平低下,地方主導(dǎo)導(dǎo)致保障水平的地區(qū)化差異。為提升我國公民的社會權(quán)保障水平,應(yīng)確立公平為財政制度的價值理念,變行政主導(dǎo)為立法主導(dǎo),調(diào)整財政收入的分配取向,強化中央政府的責任。
【關(guān)鍵詞】 社會權(quán); 公共財政; 財政給付;
【基金】 “中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊資助項目”的中期研究成果之一
14. 刑事訴訟法第73條的法解釋學(xué)分析
(程雷,中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心)
【摘要】 2012年刑事訴訟法修正過程中爭議最大的條款莫過于指定居所監(jiān)視居住制度的創(chuàng)設(shè),這一問題的爭論隨著立法的完成應(yīng)當實現(xiàn)由政治爭論到法律解釋的轉(zhuǎn)變,對第73條及其相關(guān)條款的準確、合理解釋完全可以化解政治訴求方面的不同爭論。對適用對象、適用條件、被監(jiān)視居住人保有與被限制的權(quán)利、指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行進行合規(guī)范的法解釋學(xué)研究,以回應(yīng)社會關(guān)切、妥帖實現(xiàn)立法意圖。
【關(guān)鍵詞】 監(jiān)視居住;73條;指定居所監(jiān)視居;
15. 多因不明侵權(quán)中比例責任之適用
(楊垠紅,福建師范大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】現(xiàn)代社會普遍存在著因果關(guān)系不明之侵權(quán),我國立法對于此類侵權(quán),采取“推定因果關(guān)系、適用連帶責任,或推定平均責任”方式,在某些情形下這將導(dǎo)致過度威懾或?qū)κ芎θ吮Wo不周。對此,可借鑒域外已廣泛探討和長期實踐的比例責任,根據(jù)侵權(quán)行為作為損害結(jié)果必要條件的可能性比例分擔責任。在共同危險責任與無意思聯(lián)絡(luò)分別侵權(quán)中,比例責任的適當引入有助于發(fā)揮侵權(quán)法適度威懾與矯正正義功能。
【關(guān)鍵詞】 多因不明侵權(quán);比例責任;共同危險行為;無意思聯(lián)系分別侵權(quán);責任分擔;
【基金】 教育部課題《多國不明侵權(quán)中比例責任理論及其司法適用》(13YJC820092)的階段性成果
16. 政府采購非營利組織公共服務(wù)——德國實踐及對中國的啟示
(劉力,中國政法大學(xué))
【摘要】中國非營利組織的發(fā)展剛剛起步,政府采購非營利組織公共服務(wù)尚屬嘗試性項目。而德國非營利組織的發(fā)展則有兩百年歷史,政府與非營利組織的合作關(guān)系甚至經(jīng)過了戰(zhàn)火的考驗,也經(jīng)歷了傳統(tǒng)合作模式和現(xiàn)代合作模式的碰撞和融合。中國與德國之間具有相似的法律傳統(tǒng)與制度,在探索中國對德國經(jīng)驗的借鑒問題上更應(yīng)具有可行性。德國經(jīng)驗可以概括為順應(yīng)新時期的要求而不斷創(chuàng)新,因而政府向社會組織采購服務(wù)的形式呈現(xiàn)多樣化,同時對小型的社會組織鼓勵商業(yè)化發(fā)展。德國經(jīng)驗有助于幫助中國在制度、管理以及治理方式方面做好相應(yīng)準備。
【關(guān)鍵詞】 政府采購; 公共服務(wù); 非營利組織; 社會組織; 社會治理;
【基金】 民政部與德國國際合作機構(gòu)(DEUTSCHE GESELLSCHAFT FuRINTERNATIONALE ZUSAMMENARBEIT,簡稱GIZ)開展的中德合作項目“政府向社會組織購買服務(wù)”的階段性研究成果(項目編號09.2476.1-004.00)
17. 法律移植、法律工具主義與制度異化——以近代著作權(quán)立法為背景
(夏揚,北京師范大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】法律移植是現(xiàn)代社會法律發(fā)展的一種普遍現(xiàn)象和主要方式。對于法律移植是否可能的討論仍不絕于耳,之所以會出現(xiàn)如此激烈的爭論,是因為學(xué)者們普遍忽視了移植中工具主義因素的影響。近世的法律移植往往是由政權(quán)進行的主動立法,其中又以東方國家在近代面臨西方挑戰(zhàn)時對于西方法律制度的移植為典型。在這些移植的實踐中,政治的影響或考慮往往超越移植中的其他因素,甚至影響到法律移植的成功與失敗。文化經(jīng)濟等其他影響法律移植的因素,也往往通過政治因素表現(xiàn)出來。政治因素確實能促進法律的移植,但也會使移植滲雜法律工具主義的訴求,并且還會導(dǎo)致法律制度的異化,使得表面移植成功的制度實際上內(nèi)涵并不相同。中國近代著作權(quán)立法便是這樣一個典型。外來壓力轉(zhuǎn)化成政府的動力,并進而體現(xiàn)為移植中的工具主義的盛行,而且還裹挾著經(jīng)濟、文化的影響,最終使得本無社會基礎(chǔ)的著作權(quán)法移植“成功”,但同時也滲雜進了大量政府對于這部法律的理解,服務(wù)于政府對于這部法律的要求。
【關(guān)鍵詞】 法律移植; 法律工具主義; 制度異化; 著作權(quán)法;
【基金】 司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“民國時期國民政府知識產(chǎn)權(quán)法研究”(項目批準號09SFB2013)課題的研究成果
18. “偏執(zhí)”的普通法心智與英格蘭憲政的奧秘——讀波考克《古老的憲法與封建法》
(泮偉江,北京航空航天大學(xué)法學(xué)院)
<正>一、“古老的憲法”與偏執(zhí)的“普通法心智”若論英格蘭普通法在17世紀英國革命中的重要影響,有一本著作不得不提,那就是波考克的《古老的憲法與封建法》。波考克是現(xiàn)代西方政治思想史中“共和學(xué)派”的主要代表人物之一,《古老的憲法與封建法》是根據(jù)他的博士論文修訂而成的一本研究英國政治思想史的專著,也是波考克學(xué)者生涯早期最重要的代表作。這本著作的一個重要貢獻,就是通過對16世紀都鐸王朝時期,中經(jīng)17世紀英國革命年代,直至18世紀光榮革命。。。。。。
19. 論我國國有土地上房屋征收制度的完善
(牟少華,北京師范大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】我國國有土地上房屋征收制度存在著未充分尊重和保障個體的私權(quán)利、征收相關(guān)法律效力層級低及缺乏有效的司法救濟手段等主要問題,上述問題的解決措施及制度設(shè)計,包括制定相關(guān)法律,明確公開、監(jiān)督兩大基本原則;明確和完善城市房屋拆遷補償標準;健全國有土地上房屋征收中的各項程序制度,規(guī)范征收行為等等,以增強其可操作性,以期對立法和解決實踐問題有一定的促進作用。
【關(guān)鍵詞】 國有土地上房屋; 征收; 拆遷; 補償;
