目錄

    《民法總則》對《法律適用法》的回應與啟示……劉仁山
    “文明”考……何勤華
    意義的懸置與復歸——建構歷史包容的法律體系理論……葉一舟
    詐騙罪中財產損失的概念與認定——以混合型交易為中心……陳毅堅
    法益保護理論中國化之反思與重構……蘇永生
    大數據時代個人信息使用的合法利益豁免……謝琳
    PPP協議的法律性質及其救濟——以德國雙階理論為視角……尹少成
    論積極主義刑法觀……付立慶
    刑事訴訟模式的演化與流變——以海峽兩岸刑事司法改革為線索……卞建林
    醫(yī)療行為的正當化根據與緊急治療、專斷治療的刑法評價……錢葉六
    逮捕制度的中國進路:基于制度史的理論考察……楊依
    刑法功能多元化的批判及其限制路徑……王強軍
    群體性事件的概念源流與內涵辨析……鄭旭濤
    比較法研究的功能論與詮釋論——評《比較法的理論與方法概論》……蘇彥新
    古今之間的清律盜毀神物——神明崇拜、倫常秩序與宗教自由……謝晶
    關于縣域法治與縣域治理研究的檢討——對既有學術研究文獻之梳理與分析……黃鵬航
    刑法的格物 刑法的致知……陳興良
    刑法公開課(第1卷)……周光

《民法總則》對《法律適用法》的回應與啟示

內容摘要：《民法總則》在正確處理其與《涉外民事關系法律適用法》關系的同時,也對《涉外民事關系法律適用法》作了相應回應。這種回應,既反映出民法與國際私法功能及概念的差異性及民法典本身體系協調的需要,也反映出國際私法立法仍待完善。無論是從民法典體系本身的協調而言,還是從國際私法的特殊性與重要功能來看,二者在立法形式上保持各自獨立性是必要的。

關鍵詞：民法總則；涉外民事關系法律適用法；民法典；

作者：劉仁山 中南財經政法大學

“文明”考

內容摘要：現代“文明”一詞,起源于18世紀法國。而其拉丁語詞根則可以追溯到公元1世紀的羅馬帝國時代。經過近代法、英、德等國學術界的共同努力,文明一詞的內涵逐漸豐滿、清晰、定型,并融入近代歐洲的社會生活和日常用語之中。雖然,早在先秦時期,在中國的文獻中,就已經出現了文明之用語,但近代文明的概念,則是從西方傳入。現代學術界對文明一詞的認識和闡述異常多義,與文化的區(qū)別也常常無法辨明,但將文明視為“人類進化(發(fā)展)到一定階段而形成的生存方式(樣態(tài))以及其所創(chuàng)造的成果的總和”,則得到學術界的基本認可,而科學、富裕、教養(yǎng)、自由、民主、平等、法治、正義、和平、安寧和人類的普世價值,則構成了現代文明的核心價值。

關鍵詞：文明；起源；文化；核心價值；學術史；

作者：何勤華 華東政法大學法律文明史研究院

意義的懸置與復歸

——建構歷史包容的法律體系理論

內容摘要：法律規(guī)范作為意義必須與共同體成員的日常生活及歷史實踐保持維系,否則將有淪為單純的外部強制之虞。日常生活是意義的源泉,法律從中汲取源源不斷的規(guī)范性力量,從而成為真正為人們所遵守的生活之法。特定共同體的歷史實踐則決定了法秩序以及法律體系的樣態(tài),使得每個共同體的法律體系都具有不同的生成意義結構。為此,可從規(guī)范法學關于法律規(guī)范性和法律體系的論述出發(fā),發(fā)展出一套具有歷史包容性,亦即能容納不同共同體之歷史實踐的法律體系理論。其中,凱爾森與哈特關于法律規(guī)范之性質和法律體系之結構的理論不僅具有奠基作用,更指明了法律規(guī)范作為意義從懸置到復歸的進路。通過深入分析二者的理論,可以發(fā)現正是共同體成員的歷史實踐決定了法律體系生成意義結構的主體。實現法律體系的良好運轉,在根本上就是要將此主體在實踐中形成的標準作為聯結法律體系內外的橋梁。

關鍵詞：法律體系；基礎規(guī)范；承認規(guī)則；生成意義結構；

作者：葉一舟 中山大學粵港澳發(fā)展研究院

詐騙罪中財產損失的概念與認定

——以混合型交易為中心

內容摘要：司法實踐中出現混合型交易的新型詐騙案件,既存在出于捐贈等目的的單方給付,又存在獲取對待給付目的的雙方交易。為財產損失認定提出了新問題。刑法教義學對損失概念的理解存在主觀的損失概念、人的損失概念、主體間的損失概念、實質的損失概念和客觀的損失概念等學說分歧。與其他損失概念相比,客觀損失概念符合合憲性解釋的要求,正確認識了詐騙罪的保護法益,對損失的認定具有客觀化和明確性,客觀損失概念內部存在個別化修正與客觀目的修正兩個思路,但均存在局限。應以規(guī)范-經濟財產概念基礎上的客觀損失概念認定財產損失,遵循兩個步驟:第一步,應判斷單方給付所期待的對待給付是否具有相當的經濟價值。第二步,應評價單方給付中所追求的社會目的沒有實現是否財產損失考慮的要素。在財產損失判斷過程中,應當排除非物質性主觀價值和利他主義目的的商品化和經濟化。

關鍵詞：財產概念；損失概念；客觀損失概念；詐騙罪；混合型交易；

作者：陳毅堅 中山大學法學院

法益保護理論中國化之反思與重構

內容摘要：法益保護理論是費爾巴哈權利保護理論的繼承與發(fā)展,以啟蒙時期形成的自由主義哲學思想為基礎,并以作為法治原則和刑法首要原則的罪刑法定原則、階層式犯罪論體系以及以文義解釋為限度的刑法解釋方法體系為邏輯前提。法益保護理論中國化過程中面臨的核心問題是如何處理法益侵害說與社會危害性說的關系,就此形成了話語轉換型和批判型兩種解決思路。前者是社會危害性理論的延續(xù),對法益保護理論中國化助益不大,后者才是真正的法益保護理論中國化之路,但具體建構不足。法益保護理論中國化不但要求提升罪刑法定原則的法律地位,而且要求提倡與貫徹符合中國國情的階層式犯罪構成理論,同時應當堅持形式解釋論,確立以文義解釋為桂冠的刑法解釋方法體系。

關鍵詞：法益保護理論；中國化；罪刑法定原則；階層式犯罪構成理論；形式解釋論；

作者：蘇永生 河北大學政法學院

大數據時代個人信息使用的合法利益豁免

內容摘要：在大數據時代,知情同意機制已無法有效應對大數據生態(tài)系統的多元性和復雜性,無需取得數據主體同意的合法利益豁免可成為大數據信息使用的另一重要合法依據,為大數據產業(yè)發(fā)展提供靈活空間。我國在個人信息保護的相關立法中可引入合法利益豁免機制。引入該機制時,對合法利益應采用廣泛的定義,只要是未違法的使用利益均屬合法利益。但數據控制者必須進行一個平衡測試,證明數據使用的合法利益高于數據主體的個人利益,方可適用合法利益豁免。平衡測試可采用個案分析方式,并遵循必要性原則、目的限定原則和比例原則。此外,數據控制者還應對平衡測試進行全程記錄,以接受數據主體、政府數據保護部門和法院的監(jiān)督。

關鍵詞：大數據時代；個人信息保護；合法依據；知情同意機制；合法利益豁免；

作者：謝琳 中山大學法學院

PPP協議的法律性質及其救濟

——以德國雙階理論為視角

內容摘要：理論上對PPP協議的法律性質尚存在較大爭議,這種理論爭議已經在一定程度上引發(fā)PPP協議糾紛法律救濟的混亂,立法上的矛盾和司法上的不統一,則讓此種混亂進一步加劇。運用德國修正雙階理論,將PPP協議的法律性質重新界定為“行政處理+民事合同”和“行政處理+行政合同”模式,既可以實現理論上的邏輯自洽,又可以滿足各方主體對PPP協議法律救濟的現實需要。具體而言,將PPP協議簽訂前的行為界定為行政處理行為,適用行政救濟途徑解決糾紛,將PPP協議簽訂后的行為原則上視為民事合同,適用民事救濟途徑,并根據行為的性質和爭議的內容以行政救濟作為補充。同時,當民事救濟途徑和行政救濟途徑發(fā)生爭議時,賦予私人部門救濟途徑的選擇權,相關救濟機構應當予以尊重和支持。最后,努力將仲裁打造成PPP協議糾紛解決的主渠道。

關鍵詞：ppp協議；法律性質；雙階理論；救濟途徑；仲裁；

作者：尹少成 首都經濟貿易大學法學院

論積極主義刑法觀

內容摘要：中國當下刑事法網劃定的總體趨勢仍是適度犯罪化,與此相適應,刑法介入社會生活也應該更加積極一些,采納積極主義刑法觀。積極主義刑法觀既與現代社會發(fā)展的情勢變化相關聯,也部分地得到了立法實踐的印證,還和刑法謙抑原則不沖突。與功利主義刑法觀、常識主義刑法觀、民生刑法觀、實質刑法觀以及刑法家長主義等各有不同,在罪刑法定主義的總體框架下,積極主義刑法觀強調盡可能實現刑法在個案處理中的妥當性、合理性,逐漸培植刑法的權威。需要承認刑法和其他部門法之間的平等關系和刑法獨立性思想。判斷立法上的犯罪化是否“適度”需要從刑事政策上宏觀把握,而判斷司法上的犯罪化“適度”與否,則需要落實到階層式犯罪成立體系各個階層的具體解釋中。

關鍵詞：積極主義刑法觀；適度犯罪化；刑法謙抑；嚴而不厲；刑法獨立性；

作者：付立慶 中國人民大學刑事法律科學研究中心

刑事訴訟模式的演化與流變

——以海峽兩岸刑事司法改革為線索

內容摘要：大陸和臺灣地區(qū)刑事訴訟均根植于職權主義傳統,但卻不約而同地在近二十年吸收了大量當事人主義元素,服務于刑事訴訟制度科學化、民主化的現實需求,其中最為顯著的改革措施包括:調整控辯審關系實現構造平衡、推進審判中心改革實現程序優(yōu)化、建構認罪協商制度實現繁簡分流。刑事司法改革進程中,需要進一步整合兩大刑事訴訟模式中利于人權保障、程序正義、權力制約和權利救濟的合理元素,進而推動刑事程序法治的現代化發(fā)展。

關鍵詞：訴訟模式；職權主義；當事人主義；以審判為中心；認罪認罰從寬；

作者：卞建林（中國政法大學）

醫(yī)療行為的正當化根據與緊急治療、專斷治療的刑法評價

內容摘要：醫(yī)療行為正當化的根據應綜合運用業(yè)務權說、患者同意說、優(yōu)越利益原理和危險接受理論予以闡釋和說明,其中患者的同意是醫(yī)療行為正當化的核心根據。拒絕治療是患者同意的應有之義,且患者同意的射程特別及于具有導致生命危險的重傷害。為了患者更為優(yōu)越的生命、健康利益而實施的緊急治療,須符合基于推定的患者意思�；颊呓�親屬的同意并非實施緊急治療的絕對必要條件,在其拒絕治療的意見或者決定不符合患者的最佳利益時,醫(yī)院有權利且有義務采取緊急救治措施。違逆患者意愿,拒絕提供治療,造成嚴重后果的,應結合醫(yī)生的主觀責任情況,追究其醫(yī)療事故罪或遺棄罪之刑責。實施積極的專斷治療,因之造成患者生理機能損害的,應認定成立故意傷害罪。對于手術過程中的擴大、變更手術,只要不嚴重損害患者生理機能的,應認為符合患者的推定意思,具有正當性。反之,除可以適用緊急治療的情形以外,構成違法的專斷治療。

關鍵詞：醫(yī)療行為；患者意思；危險接受；緊急治療；專斷治療；

作者：錢葉六 華東師范大學法學院

逮捕制度的中國進路:基于制度史的理論考察

內容摘要：逮捕制度與中華法制文明共生共存,并在不同的歷史階段呈現出不同的時代特征。中國古代逮捕制度突出體現了懲治犯罪、以法治民與維護皇權的功能導向。近代以來逮捕制度的轉型,逐步建立起了與公民人身自由保障之間的制度性聯系。在經歷了建構、調整、恢復和完善等發(fā)展階段后,當代中國的逮捕制度正面臨著法治化與現代化的重大命題。應在人權保障與程序正義的觀念指引下建構逮捕的程序性控制機制,實現從“逮捕中心”到“審判中心”的制度轉變,并強化檢察審查職能。

關鍵詞：逮捕；羈押；逮捕中心；審判中心；檢察審查；

作者：楊依 北京大學法學院

刑法功能多元化的批判及其限制路徑

內容摘要：當下,中國刑法正在承擔著多元化的功能,具體表現為:“制度缺位、刑法補位”,“司法不足、立法補足”,“道德滑坡、刑法拉動”,“民法不揚、刑法擴張”,“理念轉向、積極預防”。刑法承擔多元化的功能,在社會治理層面,將會導致社會治理過度刑法化,從而拉高社會治理的成本。在立法和司法科學性層面,刑法功能多元化會導致情緒化的刑事立法和刑事司法。在犯罪認定層面,過度強調刑法積極預防的功能將會弱化對犯罪主觀方面和客觀方面的要求。所以,應當通過成本效益評估、刑事一體化理念、刑法謙抑性觀念以及整體法律觀,讓刑法回歸到刑法應當具有的理性和功能。

關鍵詞：刑法功能；刑法機能；刑法擴張；刑法謙抑；

作者：王強軍 南開大學法學院

群體性事件的概念源流與內涵辨析

內容摘要：群體性事件最初是公安系統的工作人員在1990年代初期提出的治安概念,并于1990年代末期成為實務界普遍使用的政治概念。這個概念在誕生之初未被明確界定,至今也未成為一個規(guī)范的法律概念。受實務界影響,群體性事件已成為重要的學術概念。不同學者對群體性事件的界定存在分歧。許多學者所界定的群體性事件與現實偏差較大。通過梳理群體性事件概念的源流,我們可以發(fā)現群體性事件是指一群人公開在現實空間中作出了某種沒有法律依據的行為,并影響了社會秩序、使得公共權力機構卷入其中的集體抗爭。構成群體性事件的最低人數應為3人。有關部門應盡早制定法律明確界定群體性事件。

關鍵詞：群體性事件；集體行動；集體抗爭；抗議；群體性治安事件；

作者：鄭旭濤 中國礦業(yè)大學(北京)文法學院

比較法研究的功能論與詮釋論

——評《比較法的理論與方法概論》

內容摘要：當代西方比較法研究既有范式性轉變,也有從哲學意義上研究與省思比較法之方法論與認識論的成果。比較法學家拉貝爾所提出的功能方法論經由20世紀后半期比較法學家茨威格特與克茨等學者賡續(xù)其理論與方法,比較法功能方法論得以廣泛運用。但功能方法論注重法律協調與法律趨同、社會問題導向、忽視法律規(guī)則、規(guī)則同其語境分離。尤甚的是功能方法論本身模糊不清,以及它忽視比較法研究中的法律的文化意義、法律角色及其思維方式的問題。這些問題為比較法研究的詮釋論者所認識并給予批判。同功能方法論者相反,詮釋論者認為比較法要研究的是法律的差異而不是法律趨同。詮釋論者強調跨學科與法律的“他者”文化意義,他們堅持對法律的文化情境、思維方式與深層的認知結構進行比較研究,主張對法律進行文化意義上的“深描”,以及法律的融貫闡釋等。詮釋論者也認為比較法研究中方法論與認識論的改變會呈現不同的知識圖景與樣貌。在比較法研究中,除了功能論與詮釋論之理論圖式外,還有諸多不同的理論圖式,如因果圖式、結構圖式、行動圖式等。這些理論圖式不是相互分離的,而是可以相互結合并能夠產生認識比較法的洞見與新知,這些就是塞繆爾教授的教科書呈現給我們的。

關鍵詞：比較法；功能論；詮釋論；理論圖式；

作者：蘇彥新 華東政法大學

古今之間的清律盜毀神物

——神明崇拜、倫常秩序與宗教自由

內容摘要：如同古今中外法律及實踐的慣例,《大清律例》對“神物”有超乎對普通物品的特殊保護,并主要體現在“盜大祀神御物”、“毀大祀丘壇”等律例之中。但是,這些規(guī)則因受周孔以降人文精神的影響,對神明由盲目崇拜轉向實則對倫常秩序的關注,“敬神而不佞神”,嚴格限定律例中神物的種類、范圍以及侵害的方式。宗教在我國傳統時代通常能享有一種“消極的”自由,而歐西因歷史上宗教頗為不自由,故作為回應,近代以后逐漸形成一種相對“積極的”的宗教自由制度。我國有關神物的規(guī)則在近代轉型的過程中,繼受了歐西的這類體現“積極的”的宗教自由的規(guī)則,而放棄了傳統的模式。這類規(guī)則對我國而言可能并非較好的選擇。

關鍵詞：大清律例；盜大祀神御物；盜毀天尊佛像；神物；宗教自由；

作者：謝晶 中國政法大學法學院

關于縣域法治與縣域治理研究的檢討

——對既有學術研究文獻之梳理與分析

內容摘要：縣域法治與縣域治理研究不僅要有理論關注,更要有現實關懷。運用多學科的學術視角,把法治、治理和善治理論融和起來,綜合開展縣域法治政府、社會治理與自治等理論和實踐研究,是實現法治國家的基礎。縣域法治與縣域治理所面臨的問題,涉及到縣域政府、縣域社會以及個人具體生產和生活等各個方面。治理離不開法治,沒有法律作為制度保障的治理,不會長治久安。應以法治為前提,尊重縣域治理的多樣性,限制政府公權力,轉變政府治理模式,尊重和保障個人權利,最終促進縣域社會有序發(fā)展,推進縣域法治與縣域治理進程。

關鍵詞：縣域法治；縣域治理；法治；治理；

作者：黃鵬航 中國政法大學法學院

刑法的格物 刑法的致知

內容摘要：我曾經出版過一部講演集,書名是《刑法的格致》。轉眼之間,又過去了10年,現在擬對講演集進行增訂出版。由于篇幅的緣故,講演集擴展為兩部。為此,如何確定書名,頗為躊躇。最終,我將“格致”兩字進行了分拆,兩書分別名之曰:《刑法的格物》與《刑法的致知》�！缎谭ǖ母裎铩芬粫鴤戎赜趯ΜF實的犯罪與刑罰問題的思考,更多的是對刑法的理念、制度和規(guī)則的討論。在我看來,刑法的理念、制度和規(guī)則是刑事法治的三個層面。個層面。其中,刑法理念是較為抽象的思想觀念,居于上層……

關鍵詞：刑法；格物；講演；isbn；格致；

作者：陳興良（北京大學法學院教授）

刑法公開課(第1卷)

內容摘要：以具體問題的思考推進我國法學的縱深發(fā)展，對于案例分析的重要性,我國刑事法學界過去一直重視不夠,人們習慣性地會認為大量案件都是簡單案件,可以輕而易舉地加以處理;各個案件都是相互獨立的,討論個案對于理論體系的建構意義有限。由此出現了理論和實務各說各話、各行其是、“實踐反對理論”的局面,二者的良性互動、共同發(fā)展很難真正實現。

關鍵詞：案件；各說各話；公開課；isbn；

作者：周光權 (清華大學法學院)