目錄
勞東燕（003）
2.保護與競爭：治理數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法功能實現(xiàn)
陳兵（018）
3.個人信息保護法背景下的數(shù)據(jù)抓取侵權(quán)救濟
解正山（029）
4.網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行政法規(guī)制
蘇宇（041）
吳英姿（054）
6.論行政處罰決定公開的利益權(quán)衡——從與刑事制裁公開的對比角度
孫麗巖（070）
7.算法告知義務(wù)在知情權(quán)體系中的適用
萬方（084）
【評論】
9.新家庭經(jīng)濟學下離婚補償制度的適用規(guī)則
【“全面依法治國”專欄】
文章摘要
1.個人信息法律保護體系的基本目標與歸責機制
作者：勞東燕（清華大學法學院）
摘要：為避免在個人信息法律保護體系的目標設(shè)定上出現(xiàn)認知偏差，有必要結(jié)合外部觀察視角，考察網(wǎng)絡(luò)社會的到來究竟產(chǎn)生何種客觀需求，從而對法律系統(tǒng)提出個人信息保護方面的期待。網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，摧毀了先前私域與公域之間的物理性邊界，由此面臨如何重建二者之間界線的時代命題。匿名性是作為公域與私域之間的新的分界線而存在，保護個體的匿名性因而在政治與社會秩序?qū)用婢哂兄匾饬x。我國個人信息法律保護體系的基本目標，宜界定為通過保障個體的匿名性存在而確保私域與公域之間的界分。為實現(xiàn)前述目標，法律中既有的風險分配與歸責機制需作相應調(diào)整。為解決風險分配中的結(jié)構(gòu)性不公平，在歸責機制的構(gòu)建上應當遵循三個基本理念，并實現(xiàn)三大轉(zhuǎn)變；以此對照《個人信息保護法》，其在取得重要成效的同時也存在一些值得反思之處。與此相應，侵犯公民個人信息罪的保護法益，需要立足于個人的匿名性存在來解讀，其內(nèi)容具有一體兩面性：在個體權(quán)利層面，是要保障具體個人的與匿名性存在相關(guān)的權(quán)益；在社會權(quán)利層面，旨在確保匿名性所代表的將私域與公域相區(qū)分的政治社會秩序安排。
關(guān)鍵詞：個人信息保護；匿名性；私域自主；歸責機制；侵犯公民個人信息罪
2.保護與競爭：治理數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法功能實現(xiàn)
作者：陳兵（南開大學法學院）
摘要：數(shù)據(jù)爬取是獲取用戶數(shù)據(jù)資源的一種重要的手段，在促進企業(yè)數(shù)據(jù)競爭的同時，也給數(shù)據(jù)保護帶來了挑戰(zhàn)。當前，我國對數(shù)據(jù)爬取行為的治理主要依靠競爭法治理。從技術(shù)中立的角度講，數(shù)據(jù)爬取行為具有競爭中性的屬性。通過對相關(guān)數(shù)據(jù)爬取案件的發(fā)生場景、行為方式、后果評價以及審理理路的比較，發(fā)現(xiàn)在司法實踐中尚缺乏對數(shù)據(jù)爬取行為正當性分析的競爭法模式，存在同案不同判的現(xiàn)象。為此，建議從數(shù)據(jù)爬取行為發(fā)生的實踐邏輯出發(fā)，識別數(shù)據(jù)爬取所涉及的多元利益，結(jié)合《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》中有關(guān)數(shù)據(jù)發(fā)展與安全，個人信息處理者（平臺）權(quán)利、義務(wù)及責任的相關(guān)規(guī)定，統(tǒng)籌數(shù)據(jù)安全保護與數(shù)據(jù)競爭發(fā)展的關(guān)系，依法促進以“保護與競爭”為基調(diào)的數(shù)據(jù)爬取行為競爭法治理理念、規(guī)則、方式的完善，認為競爭法功能的實現(xiàn)，需要其他法律制度與法律工具的協(xié)力。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)爬取；數(shù)據(jù)保護；數(shù)據(jù)競爭；競爭治理；協(xié)同治理
3.個人信息保護法背景下的數(shù)據(jù)抓取侵權(quán)救濟
作者：解正山（上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院）
摘要：無論是個人信息還是企業(yè)數(shù)據(jù)，受法律保護是各方共識。不法地抓取或濫用數(shù)據(jù)，不僅侵害數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)權(quán)益，還將侵害信息主體的隱私與個人信息權(quán)益。實務(wù)中，被侵權(quán)的數(shù)據(jù)企業(yè)有權(quán)要求與之有競爭關(guān)系的數(shù)據(jù)抓取者承擔反不正當競爭法意義上的侵權(quán)責任。此種保護路徑無法為與侵權(quán)行為人無競爭關(guān)系的信息主體等當事人提供保護。鑒此，要求違反特定數(shù)據(jù)義務(wù)的數(shù)據(jù)抓取者或數(shù)據(jù)控制者承擔民法上的侵權(quán)責任不失為一種有效的補充或替代。此外，由于數(shù)據(jù)侵權(quán)損害多為無形損害，故實務(wù)中應從寬認定，以降低受害人獲得侵權(quán)救濟的門檻。
關(guān)鍵詞：個人信息；企業(yè)數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)抓��；數(shù)據(jù)侵權(quán)；個人信息保護法
4.網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行政法規(guī)制
作者：蘇宇（中國人民公安大學法學院）
摘要：網(wǎng)絡(luò)爬蟲包含爬取工具和“反反爬措施”，容易引起多方面的法律風險。網(wǎng)絡(luò)爬蟲的法律治理跨越多個法律部門，在民事與刑事法律責任之外，行政規(guī)制亦不可少。依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，對爬蟲的行政規(guī)制可以從以下幾方面著手：通過行政立法明確規(guī)制立場及爬蟲的具體合法性邊界；平衡刑事處罰與行政處罰的運用；以制定技術(shù)標準等多種手段引導爬蟲技術(shù)的合理利用；提升公共數(shù)據(jù)與智慧公共服務(wù)的供給能力以減少數(shù)據(jù)爬取壓力。行政規(guī)制所包含的立體化治理能力對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲的法律治理可以起到不可替代的作用。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)爬蟲；個人信息保護；網(wǎng)絡(luò)安全；數(shù)據(jù)安全
5.我國第三人撤銷之訴的“神”與“形”——第148-153號指導性案例研究
作者：吳英姿（南京大學法學院，南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院）
摘要：從立法目的看，我國第三人撤銷之訴針對的是確有錯誤的裁判，與再審程序分享事后糾錯的制度功能，但司法解釋將其程序性質(zhì)定為普通程序，導致第三人撤銷之訴的性質(zhì)與功能不符，“神”“形”分離。這給該制度的解釋和實踐帶來困難。實踐中的第三人撤銷之訴混雜了三種不同性質(zhì)的案外人救濟制度。以最高人民法院指導性案例為例：第148號和第149號是判決效力擴張所及者提起的撤銷之訴，應按照再審程序處理；第150號和第151號是受判決反射效力影響者提起的撤銷之訴，屬于另外一種第三人異議之訴；第152號和第153號是認為受原案當事人惡意訴訟損害者提起的撤銷之訴，但其程序?qū)傩詰撌菬o效裁判撤銷程序。欲實現(xiàn)制度神形合一，應該按照無效裁判程序原理重新構(gòu)建我國的第三人撤銷之訴，為受他人間生效裁判反射效力影響的人增設(shè)獨立的第三人異議之訴。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；無效裁判撤銷程序；判決的反射效力；檢察監(jiān)督
6.論行政處罰決定公開的利益權(quán)衡——從與刑事制裁公開的對比角度
作者：孫麗巖（廈門大學法學院）
摘要：行政處罰決定公開與否的背后涉及公共利益與個人利益之間的權(quán)衡。雖然刑事制裁的公開亦有其公私利益的考量，但行政處罰決定公開對政治利益和社會利益等公共利益的保障不及刑事制裁，程序性要求相較于刑事訴訟較為寬松，但行政處罰的公開一樣會對相對人的人格尊嚴等個人利益帶來影響，甚至造成嚴重損害。衡量處罰決定公開的公私利益，其所據(jù)以增進的公共利益通常小于貶損的個人利益，從行政處罰涉及的公私利益權(quán)衡的角度，理論上應以不公開為原則、公開為例外；同時，對于某些社會影響較大的、具有社會警示作用的行政處罰，從維護社會公共利益角度進行必要的公開，以實現(xiàn)公共利益與個人之間利益的最佳平衡。
關(guān)鍵詞：行政處罰決定公開；公共利益；個人利益；利益權(quán)衡
7.算法告知義務(wù)在知情權(quán)體系中的適用
作者：萬方（北京外國語大學法學院）
摘要：個人信息主體的知情權(quán)體系由信息處理者的告知義務(wù)、信息主體的查閱權(quán)及復制權(quán)組成。我國個人信息主體知情權(quán)的層次性不僅體現(xiàn)在對主體的知情范圍設(shè)定之上，還體現(xiàn)于對權(quán)利的合理限制之上。對于算法告知義務(wù)而言，存在權(quán)益沖突限制過多，行權(quán)空間狹窄及民事請求權(quán)缺失等問題，同時抽象性法律規(guī)則還需有具體的標準協(xié)助落地施行。有鑒于此，明確知情權(quán)在人格權(quán)體系中的防御性定位，合理設(shè)計主體的權(quán)利救濟途徑并從標準上構(gòu)建算法告知義務(wù)的內(nèi)容，方可更好地彌合各種問題使制度實現(xiàn)良性運行。
關(guān)鍵詞：知情權(quán)；告知義務(wù)；算法；人格權(quán)
8.我國單部作品名稱法律保護的困境及突破——兼評麥卡錫作品名稱保護理論
作者：陳紹玲（華東政法大學）
摘要：麥卡錫主張單部作品名稱具有通用標識的屬性，因此單部作品名稱的法律保護以其獲得第二含義為前提，該第二含義指向的來源是作品版權(quán)人。作品版權(quán)的權(quán)利邊界決定了作品名稱的權(quán)益邊界，未經(jīng)許可利用單部作品名稱導致的混淆是對作品來源和作品版權(quán)授權(quán)關(guān)系的混淆。單部作品進入公有領(lǐng)域后，作品名稱之上的權(quán)益也隨之滅失。單部作品名稱的第二含義并不穩(wěn)定，構(gòu)建單部作品商標注冊制度的意義不大。為構(gòu)建我國的單部作品侵權(quán)救濟制度，應明確將單部作品名稱列入《反不正當競爭法》的保護范圍。
關(guān)鍵詞：《麥卡錫論商標及不正當競爭法》；單部作品名稱；第二含義；法律保護
9.新家庭經(jīng)濟學下離婚補償制度的適用規(guī)則
作者：王瑋玲（東南大學法學院）
摘要：新家庭經(jīng)濟學將家庭視為夫妻共同組成的有效率的經(jīng)濟組織，與《民法典》第1088條規(guī)定的離婚補償制度具有本質(zhì)的密切聯(lián)系�；橐鎏卣鳑Q定了夫妻在婚姻中的成本與收益的不均衡：一方行為的收益可能由另一人占有、成本與收益通常不同步顯現(xiàn)。在內(nèi)外分工的家庭中，這種不均衡尤為明顯。無過錯下的婚姻解體，將導致一方受損或受益�；橐鲇^念轉(zhuǎn)變下，限制離婚缺乏正當性；應當通過離婚補償制度矯正夫妻收益的不均衡，從而約束個體的投機性違約，強化個體投入家庭建設(shè)的動機，實現(xiàn)家庭利益最大化。新家庭經(jīng)濟學對婚姻成本與收益的全面認定可以為離婚補償標準的確定提供最優(yōu)解。補償標準上，存在“受損人成本補償”與“受益人收益補償”兩種學說，前者更注重投入婚姻產(chǎn)生的損失，后者則更側(cè)重婚姻收益的共享�；橐銎跫s理念下，我國離婚補償應全面考量夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間的婚姻成本與收益，補償標準上采收益補償說，通過分享未來收入的方式實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：新家庭經(jīng)濟學；婚姻契約；無過錯離婚；離婚補償；補償標準
10.合規(guī)計劃作為預防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實踐進路
作者：萬方（北京市社會科學院法學所）
摘要：作為一項預防性法律規(guī)則，通過影響和改變企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)控機制，從根源上約束和改變企業(yè)及員工行為，合規(guī)計劃不僅推動了企業(yè)犯罪的規(guī)制視角由事后規(guī)制轉(zhuǎn)向事前預防，而且促使企業(yè)犯罪的規(guī)制模式從外部規(guī)制轉(zhuǎn)向自我管理，同時也更加聚焦于通過激勵而非威懾的規(guī)制策略引導企業(yè)進行自我管理和犯罪預防。從各國的實踐進路來看，作為預防性法律規(guī)則的合規(guī)計劃在重塑企業(yè)犯罪預防理念和規(guī)制范式的同時，也重新定義了企業(yè)犯罪預防和規(guī)制話語的刑事法表達。因此，我國在推進合規(guī)法律實踐過程中，有必要確立通過刑事法激勵企業(yè)主動實施犯罪預防與自我管理的預防理念和規(guī)制范式，并建立以刑事法為主導的預防性法律規(guī)則體系，從而實現(xiàn)對企業(yè)違法、犯罪行為的規(guī)制和預防。
關(guān)鍵詞：合規(guī)計劃；預防性法律規(guī)則；自我管理；事前預防
11.國際法庭在領(lǐng)土爭端中對“主權(quán)宣示行為”的證據(jù)采信標準
作者：李毅（北京師范大學法學院）
摘要：領(lǐng)土爭端當事國出于論證本國取得爭議所涉領(lǐng)土之主權(quán)的理論依據(jù)的需要，往往會舉證本國所實施的行為屬于“主權(quán)宣示行為”，并進而主張基于前述行為確立了先占、有效控制或歷史性鞏固等。從近年來的國際司法或仲裁實踐來看，當事國舉證的“主權(quán)宣示行為”主要還是與“有效控制”規(guī)則的適用有關(guān)。國際法庭對“主權(quán)宣示行為”證據(jù)通常既會進行具體審查，也會進行整體性的審查。國際法庭進行具體審查時，通常會審查當事國舉證的有關(guān)行為是否滿足有關(guān)的針對性、公開性、和平性、時間性等方面的標準。同時，國際法庭還會從整體上對當事國舉證的行為的合法性以及此類行為所具備的充分性進行審查，即當事國所舉證的行為不僅應在實施方式和實施對象方面具備國際法上的合法性，還應達到一定的強度，具有一定的持續(xù)性，并具有相對于爭端對方當事國而言的優(yōu)勢。否則，該當事國所舉證的有關(guān)行為的證據(jù)效力通常在整體上均不會得到采信。準確把握國際法庭對“主權(quán)宣示行為”的證據(jù)采信標準，對于更好地維護中國的領(lǐng)土主權(quán)具有現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)土取得；主權(quán)宣示行為；有效控制；國際法院；證據(jù)效力
12.傳統(tǒng)歷史敘事中的法理觀念——以《晉書·刑法志》為中心
作者：李德嘉（北京師范大學法學院）
摘要：中國傳統(tǒng)史學歷史悠久、淵源有自，形成了獨特的敘事方式和話語體系，通過史家的書寫彰顯儒家傳統(tǒng)中的重要價值觀念�！稌x書·刑法志》的法典敘事主要體現(xiàn)了儒家的正統(tǒng)性觀念，以儒家禮刑相須的禮法關(guān)系思想敘述魏晉時期的法典沿革史，具有為唐代法典接續(xù)歷史源流的重要現(xiàn)實目的。同時，儒法合流的歷史敘事話語一方面展現(xiàn)了儒家君臣職分的禮法觀念和法中求仁的刑罰理念，另一方面則充分記敘了法家的形式主義法理觀念以及對于刑罰變革應該貼合社會現(xiàn)實的務(wù)實態(tài)度。透過《晉書·刑法志》的歷史敘事，不僅可以加深關(guān)于傳統(tǒng)法理觀念的理解，同時有助于我們重新思考當下關(guān)于法典編纂的歷史敘事，為法典化的中國法治實踐提供傳統(tǒng)資源借鑒。
關(guān)鍵詞：《晉書·刑法志》；禮刑相須；儒法合流；律學
13.中國特色國家監(jiān)察權(quán)的法治化建構(gòu)策略——基于對監(jiān)察“二法一例”法治化建構(gòu)的系統(tǒng)性觀察
作者：魏昌東（上海社會科學院法學研究所）
摘要：基于權(quán)能集成與功能再造而生成的國家監(jiān)察權(quán)，已經(jīng)成為中國特色國家權(quán)力體系的重要組成部分。監(jiān)察權(quán)的法治化，是“中國式”法治主義與法治國家建設(shè)的基礎(chǔ)�；跈�(quán)力結(jié)構(gòu)功能性均衡與人權(quán)保護二元維度的考察，國家監(jiān)察權(quán)法治化的進展尚存在短板�；趦�(yōu)化權(quán)利保障、均衡權(quán)力結(jié)構(gòu)、統(tǒng)一法秩序及正當程序的要求，亟待從留置措施、權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系與監(jiān)察調(diào)查程序三個方面提升監(jiān)察權(quán)法治化的標準，通過漸進性的完善方案推進法治化目標的實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：中國特色；國家監(jiān)察權(quán)；法治化；更新路向
14.刑法預防性立法：罪型圖譜和法治危機消解
作者：姜敏（西南政法大學外國與比較刑法研究中心）
摘要：應正確界定刑法預防性立法的概念，并以此為據(jù)理清預防性立法的規(guī)范圖譜和其禁止行為的類型。預防型犯罪是立法者分配前瞻性預防責任的載體，其簡化了歸責要素，實現(xiàn)了責任范式的倫理性革新。傳統(tǒng)刑法理念不能化約當代刑法之使命，預防性立法拓展刑事責任的時空范疇無疑具有積極價值。預防性立法朝前的屬性和擬防止嚴重后果的虛化，使其并無固定的終點。尤其是關(guān)聯(lián)性行為范疇的過度擴大會使預防型犯罪的版圖延展，刑罰量的不當配置會使罪刑不均衡，由此誘發(fā)法治危機。應從“罪”和“刑”兩個維度消解法治隱憂，即預防性立法只應把具有重大的不可容風險的關(guān)聯(lián)行為予以犯罪化，且應以對此和對擬阻止的嚴重實害結(jié)果有預見可能性為前提；在配置法定刑時，應踐行輕刑化原則以防止刑罰之非正義。
關(guān)鍵詞：預防性立法；前瞻性預防責任；預防型犯罪；輕刑化