目錄
1.唐律中的“正法”：“非典型”立法語言的形成與演化
4.認(rèn)罪認(rèn)罰“程序從寬”的理論反思
鄭英龍（039）
5.個人信息保護(hù)檢察民事公益訴訟的理論基礎(chǔ)與實施進(jìn)路
姚 佳（052）
7.私密信息刑法保護(hù)之反思與重構(gòu)
魏漢濤（077）
【全面依法治國研究】
12.論禁訴令的謙抑適用
張文亮（133）
13.論科技領(lǐng)域的公序良俗
王奇才（145）
14.中國司法語境下無限額罰金刑適用研究
張佳華（156）
——讀耶利內(nèi)克《一般國家學(xué)》札記
16.論刑事法律援助范圍之拓展
——以《法律援助法》為中心的研究
陳永生（180）
文章摘要
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作者：柳忠衛(wèi)（山東大學(xué)法學(xué)院）
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作者：鄭英龍（浙江工商大學(xué)法學(xué)院）
摘要：“實體從寬”立足于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，承載著具有人文關(guān)懷的司法寬容精神，為認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”應(yīng)有之義。但“程序從寬”中的強(qiáng)制措施從寬不僅在正當(dāng)性上存疑，在可行性上也存有較大障礙。而訴訟程序從快從簡的從寬則面臨二重悖論，即程序加速與從快打擊的矛盾、程序簡化與權(quán)利放棄的抵牾。根植于訴訟效率的“程序從寬”雖滿足了案多人少的現(xiàn)實司法需求，但卻存在司法機(jī)關(guān)利益入侵被追訴人利益的風(fēng)險，其客觀上減少了裁判人員所獲案件信息而易造成錯判風(fēng)險。若將程序的適用和變更視作可供交換的條件，極易誘使被追訴人主觀上出現(xiàn)變相自我歸罪、屈從型認(rèn)罪認(rèn)罰等現(xiàn)象。認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”內(nèi)容的體系化構(gòu)建應(yīng)當(dāng)堅持確定性、合目的性和可協(xié)商性原則，仍應(yīng)堅守“正當(dāng)程序”訴訟模式，如此才有可能破解因過分追求效率價值而產(chǎn)生錯案的現(xiàn)實困境。
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作者：姚佳（中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要：在個人信息保護(hù)領(lǐng)域，檢察公益訴訟作為私法、監(jiān)管、刑事制裁的重要補(bǔ)充，承擔(dān)著保護(hù)不特定多數(shù)人的個人信息權(quán)益的重要功能與作用�！皣逸o助性理論”是作為公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的理論基礎(chǔ)之一。如何界定“公共利益”這一典型的不確定法律概念，是公益訴訟的核心。在已有實踐中，檢察民事公益訴訟雖然已實現(xiàn)一定公益訴訟目標(biāo)，但仍存在自身定位模糊、受案范圍較為局限等問題，故此應(yīng)進(jìn)一步拓展關(guān)于敏感個人信息保護(hù)、可能引發(fā)數(shù)據(jù)風(fēng)險的違法個人信息處理以及未成年、老年人等重點群體領(lǐng)域的公益訴訟。在《檢察公益訴訟法》呼之欲出之際，檢察公益訴訟應(yīng)在自身定位、公共利益的識別與發(fā)現(xiàn)、取證優(yōu)勢、起訴順位、特殊群體的權(quán)益維護(hù)等多方面再梳理，進(jìn)而更好保護(hù)不特定多數(shù)人的個人信息權(quán)益和社會公共利益。
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作者：宋爍（北京科技大學(xué)文法學(xué)院）
摘要：公共數(shù)據(jù)作為構(gòu)建國家數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度的核心概念，其內(nèi)涵和外延尚不明確。絕大多數(shù)地方立法和大多數(shù)學(xué)術(shù)觀點均采用規(guī)范主義進(jìn)路定義公共數(shù)據(jù)，致使公共數(shù)據(jù)概念不符合數(shù)據(jù)開放利用的客觀需要，不匹配數(shù)據(jù)開放的制度目標(biāo)。公共數(shù)據(jù)開放制度遵循功能主義建構(gòu)邏輯，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思路采用功能主義建構(gòu)模式識別公共數(shù)據(jù)。首先，應(yīng)限縮理解公共數(shù)據(jù)，緊密圍繞開放利用的目的，將公共數(shù)據(jù)限定為可以作為開放數(shù)據(jù)供社會開發(fā)利用的數(shù)據(jù)。其次，依據(jù)公共使用價值標(biāo)準(zhǔn)闡釋公共數(shù)據(jù)的公共性含義，即公共數(shù)據(jù)是指具有較高開發(fā)利用價值和公共使用性的數(shù)據(jù)。最后，由政府圍繞公共數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征，通過行政規(guī)則合理建構(gòu)公共數(shù)據(jù)識別制度，包括識別高價值數(shù)據(jù)的公共數(shù)據(jù)目錄管理制度，識別禁止開放數(shù)據(jù)的分類分級保護(hù)利用制度，以及公共數(shù)據(jù)識別活動的外部公開和內(nèi)部備案審查機(jī)制。
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作者：魏漢濤（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
摘要：現(xiàn)行刑法借助相關(guān)罪名附帶保護(hù)私密信息。這種保護(hù)模式主次顛倒，不合時宜，既會形成制度漏洞，又難以實現(xiàn)罰當(dāng)其罪。隨著信息時代的到來，私密信息與個人信息之間的差異越發(fā)明顯，私密信息更易被侵害，在前置法中兩者已經(jīng)走向分治，況且刑法保護(hù)私密信息與個人信息的目標(biāo)不同，這些客觀情況都要求私密信息與個人信息分域而治。侵害私密信息雖然給他人造成的傷害事后難以補(bǔ)救，但總體上仍然屬于傳統(tǒng)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)沿襲傳統(tǒng)的事后應(yīng)對模式進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)然，有些私密信息同時屬于個人信息，侵害這類具有雙重屬性的私密信息有三重危害，宜采用事前應(yīng)對模式進(jìn)行規(guī)制。域外立法經(jīng)驗啟示我們，應(yīng)當(dāng)采用直接保護(hù)模式保護(hù)隱私權(quán)。結(jié)合具有中國特色的立法粗疏、司法解釋精細(xì)的刑事法治技術(shù)路線，宜增設(shè)侵害公民隱私罪，在該罪名的框架下實現(xiàn)對私密信息的直接保護(hù)。
關(guān)鍵詞：私密信息；個人信息；分域而治；刑事法治技術(shù)；侵害公民隱私罪
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作者：孫國祥（南京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：作為入罪的基本條件，“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形在司法解釋中被不斷重構(gòu)，這反映了該概念在不同的刑事政策下具有多元理解的特征。自然環(huán)境是一個整體，環(huán)境法益表現(xiàn)為整體環(huán)境的保護(hù)�！皣�(yán)重污染環(huán)境”的司法認(rèn)定不應(yīng)停留在所涉污染行為對局部環(huán)境的影響上，而需要從行為對整體環(huán)境損害的角度來把握。由于對環(huán)境的整體性損害往往不是由個案形成，而是通過累積效應(yīng)逐漸顯現(xiàn)的。因此，污染環(huán)境罪的認(rèn)定應(yīng)該走出結(jié)果犯、行為犯和實害犯、危險犯的固有理論思維，將其作為有別于傳統(tǒng)犯罪的一種新犯罪類型，借助于累積犯的定罪邏輯對“嚴(yán)重污染環(huán)境”重新詮釋。在累積犯的視野下，“嚴(yán)重污染環(huán)境”評價的重點是污染物的危險性質(zhì)、污染物的排放量以及不同污染的媒介。具體個案對環(huán)境的局部損害以及造成的財產(chǎn)損失等實害，不是嚴(yán)重污染環(huán)境本身，而是“嚴(yán)重污染環(huán)境”的觀察對象。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；累積犯；嚴(yán)重污染環(huán)境；抽象危險犯
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作者：侯艷芳（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
摘要：操縱體育賽事的刑事治理具有復(fù)雜性，其在現(xiàn)有立法體系中主要涉及對作為手段行為之賄賂犯罪和對作為目的行為之賭博犯罪的治理。在治理全球化背景下，體育法對操縱體育賽事進(jìn)行概括式描述的短板需要通過刑事立法進(jìn)行補(bǔ)足。賄賂罪名體系司法適用的嚴(yán)重失衡、反腐改革背景下治理政策的趨嚴(yán)、賄賂罪名自我優(yōu)化的局限，以及賭博罪名適用的契合性低弱、賭博罪名對治理周延化訴求的偏離，對操縱體育賽事行為獨立設(shè)罪提出了要求。操縱體育賽事罪宜采用簡單罪狀，對危害行為采取抽象性描述，明確故意罪過、設(shè)置犯罪目的，在將成立條件設(shè)置為情節(jié)犯的同時，須配置較輕的法定刑。操縱體育賽事的刑事治理要以操縱體育賽事罪為治理重點，同時要兼顧對賄賂犯罪和賭博犯罪的治理。
關(guān)鍵詞：操縱體育賽事；刑事治理；賄賂犯罪；賭博犯罪；獨立設(shè)罪
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作者：邊永民（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
摘要：氣候變化既造成了一些無法修復(fù)的損失，也造成了一些尚可修復(fù)的損害，最易受氣候變化影響的脆弱國家承擔(dān)了與它們的排放量完全不成比例的損失和損害。國際法并不一般性地禁止溫室氣體的排放，但如果一國排放的溫室氣體給其他國家造成了跨界損害，則應(yīng)該按照國際法不加禁止的行為所致?lián)p害結(jié)果的國際責(zé)任規(guī)則承擔(dān)責(zé)任，其中，發(fā)展中國家的溫室氣體排放，屬于為生存和發(fā)展所必需的合法排放；另一方面，國家排放溫室氣體的行為并非在任何情況下都符合國際法，如果國家的排放行為違反了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《巴黎協(xié)定》，或者違反了習(xí)慣國際法中的禁止損害規(guī)則，都應(yīng)該按照國際不法行為導(dǎo)致的國際責(zé)任規(guī)則承擔(dān)責(zé)任。氣候變化所致?lián)p失和損害的國家責(zé)任中的關(guān)鍵問題是各國責(zé)任之比例的確定和責(zé)任分?jǐn)傓k法，這一問題必須同時考慮各國現(xiàn)在的排放和工業(yè)化以來的歷史排放予以確定。
關(guān)鍵詞：氣候變化；國際法不加禁止的行為；損害責(zé)任；國際不法行為
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作者：孫建偉（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：以《民法典》第363條轉(zhuǎn)介條款為通道，相關(guān)公法規(guī)范放松了農(nóng)民集體所有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，可見原宅基地使用權(quán)中的成員身份性要素已被立法者剝離出來，重新按照三權(quán)分置的結(jié)構(gòu)以資格權(quán)形式予以單獨保護(hù)。資格權(quán)經(jīng)由新型總有關(guān)系從集體所有權(quán)中提取出來，成為兼具身份與財產(chǎn)屬性的準(zhǔn)自物權(quán)。使用權(quán)凸顯純粹財產(chǎn)屬性，可以實現(xiàn)市場化配置。考察總有制度的起源與演進(jìn)歷程，可以發(fā)現(xiàn)，所有權(quán)可以在作為完整實體的團(tuán)體法人和作為其構(gòu)成性來源的成員之間共存并進(jìn)行權(quán)能分割，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)制度及法律效果可以因地制宜進(jìn)行本土化演進(jìn)，以有效解決團(tuán)體身份封閉性與財產(chǎn)價值開放性之間的矛盾�？傆兄贫仍诼L歷史進(jìn)程中將隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型而逐漸走向消亡，但在當(dāng)前階段作為實現(xiàn)三權(quán)分置的有效形式，仍具有不可替代的過渡價值。
關(guān)鍵詞：新型總有；宅基地；三權(quán)分置；資格權(quán)；集體所有權(quán)；土地要素市場化
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作者：張文亮（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要：近年來，我國法院在數(shù)起重大涉外案件中簽發(fā)了禁訴令，這成為我國涉外法治推進(jìn)中構(gòu)建“回應(yīng)型司法”的重要舉措。然而，我國禁訴令的適用超越了該機(jī)制應(yīng)有的謙抑性，已引致與其他國家之間的管轄權(quán)沖突及司法對抗�；诖耍覈鴳�(yīng)在因循謙抑性理念之上厘定禁訴令的合理功能，引入嚴(yán)苛的禁訴令實體要件體系并在邏輯上確立禁訴令適用的平衡機(jī)制。具體來說，我國禁訴令的適用應(yīng)存在明確的法律基礎(chǔ)，在禁訴令要件體系的構(gòu)建中綜合考慮適格管轄權(quán)、存在平行訴訟以及濫訴行為等要素，并借助反向適用邏輯、效力屏障、禮讓原則等平衡手段，秉持最低限度的禁訴令適用原則，構(gòu)建“對內(nèi)有益，對外有理”的我國禁訴令機(jī)制。
關(guān)鍵詞：禁訴令；管轄權(quán)；行為保全；涉外法治；禮讓原則
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作者：王奇才（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）
摘要：公序良俗作為跨法學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)等多學(xué)科的共享概念，通常被限定于社會成員的日常生活和一般性社會秩序。隨著科技發(fā)展的日新月異和風(fēng)險激增，需要將科技公序良俗作為構(gòu)建我國科技治理體系的一項普遍原則�？萍脊蛄妓拙哂姓胬硇�、良善性、時代性、范導(dǎo)性、泛在性等特點，包含以人為本、創(chuàng)新發(fā)展、和平安全、公平公正、誠信履責(zé)等內(nèi)容。經(jīng)由科技公序良俗，可以整合法律法規(guī)、公共政策、行業(yè)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等諸多規(guī)范類型，協(xié)調(diào)科技治理的剛性規(guī)則和柔性規(guī)則，回應(yīng)以法律、科技與道德關(guān)系為核心的治理難題�？萍脊蛄妓资强萍贾黧w自律自治的行為準(zhǔn)則，業(yè)已習(xí)得的道德信念和科研規(guī)范是科學(xué)技術(shù)人員自律的基礎(chǔ)，科技機(jī)構(gòu)的組織模式融入預(yù)期責(zé)任及公序良俗有利于提升其自身治理能力。推進(jìn)科技公序良俗建設(shè)是應(yīng)對風(fēng)險社會的必由之路。相對于快速演進(jìn)的科技知識，公序良俗作為緩慢變遷的實踐知識和社會共識，有助于凝聚科技治理的民主共識、矯正風(fēng)險社會的行為失范。
關(guān)鍵詞：公序良俗；科技治理體系；科技核心價值；科技創(chuàng)新；風(fēng)險社會
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作者：張佳華（中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）
摘要：罰金刑在量刑體系中作為生命刑和自由刑之外最重要、適用最普遍的刑罰，其適用規(guī)范性和均衡性問題應(yīng)受關(guān)注，無限額罰金刑在罰金刑適用的占比過半，且更加“無章可循”，存在的問題更為突出。定量研究發(fā)現(xiàn)，無限額罰金刑適用呈現(xiàn)不均衡狀態(tài)。以詐騙罪為例，罰金刑適用的不均衡性具體表現(xiàn)為總體上罰金刑數(shù)額呈現(xiàn)非正態(tài)分布，罰金數(shù)額高度集中，未充分體現(xiàn)案件差異；且隨著法定刑幅度的提升，罰金刑不均衡性增大，少數(shù)案件罰金刑畸高。從時間維度來看，樣本統(tǒng)計的八年間罰金數(shù)額沒有明顯增長或下降，未呈現(xiàn)罰金刑懲罰力度變化。從地區(qū)維度來看，罰金刑適用呈現(xiàn)明顯的地區(qū)不均衡性，往往經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)比經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)罰金刑更重。除了犯罪數(shù)額，其他法定或酌定量刑情節(jié)對罰金刑的預(yù)測解釋作用較小。在定性研究中，通過對刑事審判法官訪談?wù){(diào)研發(fā)現(xiàn)，無限額罰金刑適用存在刑事司法理念對罰金刑適用普遍不夠重視、罰金刑適用缺乏統(tǒng)一的實體性裁判標(biāo)準(zhǔn)、罰金刑自由裁量的程序控制機(jī)制失靈、罰金刑個別化的實現(xiàn)方式模糊不清等制度性問題。
關(guān)鍵詞：量刑規(guī)范化；無限額罰金刑；自由裁量；量刑個別化
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作者：姚子驍（柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院）
摘要：耶里內(nèi)克在《一般國家學(xué)》中提出的兩面國家理論可以為我國國家法學(xué)的理論建構(gòu)提供寶貴的智識資源。國家作為一個統(tǒng)一的認(rèn)知對象具有事實與規(guī)范的雙重特征。兩面國家理論在方法論上對應(yīng)著因果科學(xué)與規(guī)范科學(xué)的二分，明顯受到了新康德主義的影響，是對國家法實證主義的揚棄。社會層面的國家以意志和統(tǒng)治為核心要素。國家自我約束理論則將方法論上二分所產(chǎn)生的社會層面的國家和規(guī)范層面的國家重新統(tǒng)合為一個國家概念。規(guī)范層面的國家是法主體，由國家領(lǐng)土、國民和國家權(quán)力三要素組成。兩面國家理論的方法論實際上仍然是一種向事實開放的法學(xué)方法論。對我國公法學(xué)而言，兩面國家理論的意義體現(xiàn)在堅持理論的開放與方法的純粹、重視國家這一核心概念之于憲法教義學(xué)的重要性以及以國家為方法的跨學(xué)科研究方法論。
關(guān)鍵詞：格奧爾格·耶里內(nèi)克；兩面國家理論；國家自我約束；國家法人說；國家三要素
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作者：陳永生（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國2021年頒布的《法律援助法》從多個維度拓展了刑事法律援助的適用范圍，但是與域外國家相比，我國刑事法律援助的范圍仍然過窄。從制度設(shè)置層面而言，這源于以下問題：一是對法律援助的刑罰標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過高；二是對法律援助的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)要求過嚴(yán)；三是對適用普通程序?qū)徖戆讣稍囊?guī)定彈性過大；四是對死刑復(fù)核案件法律援助的條件規(guī)定隨意性太強(qiáng)，等等。無論是橫向與其他國家相比較，還是縱向考察我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及財政收入增長情況，進(jìn)一步擴(kuò)大我國刑事法律援助的范圍都具有可行性。受立法、經(jīng)費、人員等客觀因素的制約，對刑事法律援助范圍的擴(kuò)大應(yīng)分近期目標(biāo)、中期目標(biāo)與遠(yuǎn)期目標(biāo)三個層次依序推進(jìn)。
關(guān)鍵詞：法律援助法；刑事法律援助；范圍拓展；刑罰標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)