目錄
1.比例原則的規(guī)范論基礎(chǔ)與方法論定位
3.反洗錢視野中地下錢莊的刑事法律規(guī)制
王 新 雷昌宇（033）
4.洗錢罪立法修訂的國際因素與國內(nèi)法治回應(yīng)
陳 偉（045）
5.地方仲裁立法的法理基礎(chǔ)與實踐空間
劉曉紅（060）
7.司法支持仲裁的底層邏輯解析
宋連斌（081）
【全面依法治國研究】
12.何種之公：清代族田的財產(chǎn)屬性及觀念
鄒亞莎（145）
13.三元疊加目標下不正當競爭行為評判體系的一體化建構(gòu)
張浩然（156）
【讀書札記】
14.霍菲爾德基本法律概念體系化的實質(zhì)性進路
——對《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》的詮釋性解讀
陳多旺（168）
15.超級平臺權(quán)力的進化與規(guī)制
——以“微信小程序”為例
馬平川（180）
文章摘要
1
作者：雷磊（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
摘要：比例原則只是處理手段與目的兩個范疇的“關(guān)系公式”，是一種論證框架而非實質(zhì)標準，只提出了一種“薄的”、而非“厚的”理性要求。作為“上游理論”，原則理論構(gòu)成了比例原則理論的規(guī)范論基礎(chǔ)。比例原則與（法律）原則的結(jié)構(gòu)性同構(gòu)決定了，凡是適用法律原則的場合，就有運用比例原則的空間。所以，它是法律領(lǐng)域的普遍方法論原則，并不限于對基本權(quán)利的保護和國家權(quán)力的限制，甚至適用于絕對權(quán)利與緊急狀態(tài)的情形。作為權(quán)衡方法，比例原則具有獨立的方法論地位，但需通過作為“下游理論”的重力公式和“配套理論”的理性論證理論（商談理論）獲得更為精確化和客觀化的運用。比例原則不等于、但可以適當引入成本收益分析方法，在具體運用時也要注重與教義學(xué)知識的結(jié)合。
關(guān)鍵詞：比例原則；原則理論；權(quán)衡；重力公式；理性論證理論
2
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：“為掩飾、隱瞞七種上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”，不是目的犯的目的，只是洗錢罪的故意內(nèi)容，故洗錢罪不是目的犯。上游犯罪所得及其收益的來源與性質(zhì)，在既遂前就可以確定，因此，洗錢罪的成立不以上游犯罪既遂或?qū)嶋H控制財物為前提；同一行為人同時實施上游犯罪與洗錢罪時，成立想象競合。適用特別法條以行為符合普通法條規(guī)定的犯罪成立條件為前提，由于自掩飾、自隱瞞不成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，所以，自洗錢的行為不符合《刑法》第312條規(guī)定的犯罪成立條件，既然如此，就不能認為《刑法》第191條與第312條是法條競合的特別關(guān)系；交叉關(guān)系并不是法條競合的類型，一個行為同時觸犯洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的，應(yīng)按想象競合處理。
關(guān)鍵詞：洗錢罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪；法條競合；想象競合
3
作者：王新（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：地下錢莊對我國金融管理秩序產(chǎn)生多維度的危害，并且逐漸向?qū)I(yè)洗錢團伙的方向轉(zhuǎn)變，成為上游犯罪人跨境轉(zhuǎn)移贓款的隱蔽通道。針對地下錢莊非法從事資金支付結(jié)算和買賣外匯行為的刑事處罰，在以往呈現(xiàn)非法經(jīng)營罪“一家獨大”的司法適用局面，這不僅遮掩了地下錢莊所蘊含的洗錢風(fēng)險，也存在未全面評價行為的法益侵害性、未揭示資金的真實法律性質(zhì)、難以開展司法協(xié)助等問題。在《刑法修正案（十一）》對洗錢罪進行重大修改和全面激活對地下錢莊適用洗錢罪的新形勢下，司法實踐中應(yīng)確立洗錢罪與非法經(jīng)營罪的“先此后彼”審查模式，深挖證據(jù)來優(yōu)先查明地下錢莊是否涉嫌洗錢罪，并拓寬以打擊洗錢為主軸的國際合作渠道。在以往的司法實踐中，洗錢罪的主觀認知問題一直是司法認定的難點，這同樣成為對地下錢莊適用洗錢罪的主要障礙，需要從理論上澄清爭議，并且在實踐上著力破解。
關(guān)鍵詞：地下錢莊；洗錢罪；非法經(jīng)營罪；跨境對敲；主觀認定
4
作者：陳偉（西南政法大學(xué)法學(xué)院、重慶市新型犯罪研究中心）
摘要：刑事立法修訂并不是國內(nèi)社會發(fā)展的單向性反映，經(jīng)濟全球化與治理一體化決定了國際視域與國際因素對一國刑事立法的直接促動，我國洗錢罪的多次修訂均是“國際因素國內(nèi)化”的典型體現(xiàn)。國際因素為國內(nèi)立法完善提供了契機與動力，屬于面向無國別的犯罪生成進行有效治理的功能呈現(xiàn)。與此同時，國際因素的國內(nèi)影響也會帶來刑事立法的頻繁動態(tài)調(diào)整、零散性所致的體系欠缺、集體法益過度彰顯、強調(diào)刑事打擊和刑罰擴張適用的潛在隱憂。我國在融入國際社會和承擔大國責(zé)任的同時，應(yīng)當注重國際因素與國內(nèi)法治之間的互動關(guān)系，在謹慎的積極主義刑法觀之下進行刑事立法和刑事司法，實現(xiàn)國際因素立法傳導(dǎo)下的國內(nèi)刑事法治理性回應(yīng)，避免為了迎合國際因素要求而無視本土立法體例及其傳統(tǒng)，防范刑事懲罰脫逸刑法教義學(xué)分析的不當情形。
關(guān)鍵詞：洗錢罪；國際因素；國內(nèi)法治；全球治理
5
作者：劉曉紅（上海政法學(xué)院國際法學(xué)院）
摘要：立法法的修改為地方仲裁立法創(chuàng)造空間并推動了上海和海南的地方仲裁立法，因而仲裁法的修訂應(yīng)對此作出回應(yīng)。這既是尊重中國仲裁市場發(fā)展的現(xiàn)實選擇，也是實現(xiàn)法治與改革兩翼并舉并推動仲裁國際化和市場化的必要之舉。作為國家規(guī)范仲裁活動的基本立法，仲裁法可通過授權(quán)地方仲裁立法方式，為地方仲裁立法提供支持。地方仲裁立法應(yīng)以立法法和仲裁法為依據(jù)，以中央政策為指引，借助央地協(xié)調(diào)明確地方仲裁立法的模式，在“非仲裁基本制度”內(nèi)圍繞健全國際商事仲裁制度和國際仲裁中心建設(shè)推動中國仲裁的國際化和市場化，助力中國仲裁事業(yè)發(fā)展。
6
作者：杜煥芳（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要：仲裁法是仲裁體系發(fā)展和仲裁制度運作的基礎(chǔ)設(shè)施，在國際經(jīng)貿(mào)往來頻繁和國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境不斷變化的背景下，我國仲裁法在仲裁適用范圍上應(yīng)保持一定的包容性，在仲裁改革創(chuàng)新上應(yīng)堅持較強的開放性，在仲裁制度設(shè)置上應(yīng)弘揚適當?shù)娜谕ㄐ�，安放或承載更多具有中國特色又能符合國際通例的仲裁制度，發(fā)揮仲裁化解社會矛盾糾紛的功能和作用，營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境，積極服務(wù)國家開放和發(fā)展戰(zhàn)略。走出一條中國特色、世界一流的中國式現(xiàn)代化仲裁發(fā)展道路，力爭掌握國際仲裁的時代話語權(quán)，助推國際仲裁秩序的良性互動和合理建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：仲裁法；適用范圍；包容性；開放性；融通性
7
作者：宋連斌（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）
摘要：當代世界商人普遍青睞仲裁，各國亦鼓勵和支持仲裁，其中尤以司法支持仲裁的作用最為顯著，主要是因為仲裁立基于當事人意思自治，有利于減輕法院負擔，高效快捷地解決爭議，促進商業(yè)交易。以不同于訴訟的方式，仲裁滿足當事人關(guān)于爭議解決的多元需求，符合糾紛解決法律程序的效率與公正的目標。對于仲裁裁決，除非嚴重違反了正當程序或損害社會公共利益，一般不會被法院撤銷或不予執(zhí)行。仲裁裁決是當事人通過仲裁員對自身糾紛的重整，法院通常不會對仲裁裁決的實體問題予以干預(yù)。仲裁的基礎(chǔ)是合同，法院支持仲裁，就是尊重當事人意思自治。
關(guān)鍵詞：糾紛解決；仲裁；支持仲裁；司法公正；當事人自治
8
作者：李永軍（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
摘要：名義所有權(quán)在民法上表現(xiàn)為不同的形態(tài)，在我國民法典及司法解釋上，最為典型的就是四種：保留所有權(quán)買賣、讓與擔保、信托、間接代理。那么，這些權(quán)利在實體法上的性質(zhì)以及在破產(chǎn)程序中，權(quán)利人實現(xiàn)的路徑是什么？是司法實踐和理論上最優(yōu)爭議的問題。首先，這些名義所有權(quán)規(guī)范的行為是否屬于《民法典》第146條的虛假法律行為？本文認為，這些名義所有權(quán)的表征行為不構(gòu)成虛假法律行為，尤其是我國《民法典》第641-643條規(guī)定的所有權(quán)保留買賣兼有所有權(quán)保留與擔保的雙重功能，盡管在理論體系上難以自圓其說。在保留所有權(quán)買賣中的出賣人之民法典上的合同解除權(quán)與管理人在破產(chǎn)法上的合同解除或者履行決定權(quán)對比，后者優(yōu)先適用�！拔锷洗恍浴痹谌』貦�(quán)中必須貫徹——取回權(quán)的標的物不存在的，應(yīng)當允許取回替代物。在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)屬于委托人而不屬于受托人。因此，在受托人破產(chǎn)的時候它不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)當由委托人取回。在讓與擔保關(guān)系中，名義上的所有權(quán)人在對方破產(chǎn)的時候，只能行使別除權(quán)。在間接代理關(guān)系中，要根據(jù)委托人、受托人與第三人之間具體關(guān)系來決定行使何種權(quán)利以及何人行使權(quán)利，但不能與委托的宗旨相背離。
關(guān)鍵詞：所有權(quán)保留；讓與擔保；破產(chǎn)法；取回權(quán)；別除權(quán)
9
作者：汪海燕（安徽大學(xué)法學(xué)院）
摘要：基于程序正當性和財產(chǎn)權(quán)保護的要求，刑事訴訟立法理念應(yīng)從“定罪—量刑”并重向“定罪—量刑—財物處理”并重轉(zhuǎn)化，同時，還應(yīng)重視案外人財產(chǎn)權(quán)利的保障。當下關(guān)于涉案財物處理的立法供給不足，實踐中涉案財物處理“審前中心主義”較為突出，這不僅表現(xiàn)為涉案財物處理“查控決定主義”現(xiàn)象泛化，而且還表現(xiàn)為在審前有關(guān)機關(guān)可以對涉案財物直接作出處理，審判機關(guān)遺漏對涉案財物的處理或“照搬”審前意見，以及即使對涉案財物作出了裁判，但采取了回轉(zhuǎn)“審前”處理的態(tài)度等。涉案財物處理的“審前中心主義”，不僅使得對涉案財物的實體性處置缺乏正當性，也違背了程序正義原則的基本要求。基于此，應(yīng)當復(fù)歸“審判中心主義”的訴訟構(gòu)造。一方面，要加強對涉案財物審前處理的程序控制和制約監(jiān)督，逐步建立檢察機關(guān)審查制度并構(gòu)建對涉案財物處理的聽證程序；另一方面，還要優(yōu)化涉案財物處理的審判程序，明確審理對象和對應(yīng)的審理重點，形成“以相對獨立為主，以完全獨立為輔”的制度格局，暢通具有獨立物權(quán)請求權(quán)的案外人有效參與涉案財物審判程序的渠道。
10
作者：時俠聯(lián)（重慶市人民檢察院）
摘要：犯罪治理是由源頭預(yù)防、訴前分流、訴中化解、訴后治理四個環(huán)節(jié)組成的社會越軌行為綜合治理體系。依法充分參與犯罪治理，是檢察機關(guān)履行刑事訴訟主體責(zé)任的必然邏輯、刑事檢察依法全面履職的具體表現(xiàn)、“加強檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作”的重要方面，對推動刑事檢察工作現(xiàn)代化具有重要意義。檢察建議是檢察機關(guān)全面充分履行法律監(jiān)督職責(zé)的必要方式、增強法律監(jiān)督工作質(zhì)效的重要手段、提升法律監(jiān)督權(quán)威的有效載體，切入犯罪治理體系的點位及作用主要體現(xiàn)為在源頭預(yù)防、訴前分流、訴中化解、訴后治理四個環(huán)節(jié)分別發(fā)揮提醒、控制、息訟、建制作用。以檢察建議推動犯罪治理，一方面需要依托司法訴訟職能，運用個案檢察建議，高質(zhì)效辦好每一個案件，妥善處置社會矛盾糾紛；另一方面需要依托司法訴訟延伸職能，充分運用類案檢察建議，服務(wù)構(gòu)建共建共治共享社會治理新格局。
關(guān)鍵詞：犯罪治理；檢察環(huán)節(jié)；檢察建議；刑事檢察工作現(xiàn)代化
11
作者：陳銳（重慶大學(xué)法學(xué)院）
摘要：在現(xiàn)代人眼里，法律與詩歌似乎處于對立的兩極，但揆諸歷史，即發(fā)現(xiàn)，上述理念存在較大偏差。因為：在古代，詩法同源，幾乎所有民族或國家早期的法律都是嚴肅、認真的詩，一些偉大的詩人被奉為“未被承認的立法者”；近代和現(xiàn)代早期，很多詩人是從法學(xué)院逃逸出去的學(xué)生，以至法律一直是詩歌的重要主題。自從進入現(xiàn)代，隨著社會分工的日益加劇，法律與詩歌開始疏離，這使得法律領(lǐng)域越來越缺乏審美情趣和人文關(guān)懷。為消除因拒斥詩歌而引起的弊端，應(yīng)在法律領(lǐng)域為詩歌保留一席之地。雖說法律與詩歌的關(guān)系不為中國學(xué)者所重視，但它同樣是中國法律史上的一個重要主題，并且，具有自己的特色。
12
作者：鄒亞莎（北京科技大學(xué)文法學(xué)院）
摘要：自宋代范仲淹設(shè)置義莊以來，族田即被視為是家族公產(chǎn)和家族公共利益，至清代在官府和宗族的雙重有力支持下得以普遍發(fā)展。清代族田的財產(chǎn)屬性，可基于共有和公有兩個方面進行考察。其共有性基于血緣關(guān)系和宗法觀念而生，區(qū)別于建立在個人主義原則之上的近代共有制度；其公有屬性受到中國傳統(tǒng)公私觀念的影響，蘊含了社會倫理價值，具有公有的相對性及公而排私等特點。在家族通財理念下，清代宗族成員普遍有著守望相助、救急救窮的互助財產(chǎn)觀。但同時，族人之間公私產(chǎn)權(quán)意識和“權(quán)利”界限仍然存在。族田制度的實施，對于維護清代基層社會的秩序穩(wěn)定起到積極作用，也從一定程度上豐富了財產(chǎn)共有制的類別與形態(tài)，其中一些跨越時空的觀念、制度因素仍可以為今天的法治建設(shè)提供歷史資源。
關(guān)鍵詞：族田；共有制；宗法族規(guī)；公私產(chǎn)權(quán)觀
13
作者：張浩然（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要：作為原則之法，反不正當競爭法修改重點不在于新興領(lǐng)域具體規(guī)則創(chuàng)設(shè)而在于體系完善。由于制度功能定位不明晰，實踐中對立法目標、調(diào)整范圍、行為評判標準存在不同理解，導(dǎo)致難以發(fā)展出可靠案例群而形成制度自創(chuàng)生系統(tǒng)，需對不正當競爭行為評判體系進行一體化建構(gòu)。在宏觀層面，反不正當競爭法的立法目標由保護經(jīng)營者擴展為保護經(jīng)營者、消費者、公共利益的三元疊加，卻非割裂三者分別保護，而是通過保護經(jīng)營者、消費者利益維護市場競爭機制不受扭曲，不損害具體經(jīng)營者利益而整體擾亂市場秩序或單純損害消費者的行為不應(yīng)納入調(diào)整范疇；在中觀層面，不正當競爭行為認定標準應(yīng)由基于道德倫理的經(jīng)驗主義標準向維護市場競爭的功能主義標準轉(zhuǎn)型；在微觀層面，適應(yīng)市場競爭保護需求，需增加規(guī)定故意阻礙競爭對手、妨礙消費者決定自由兩類禁止行為類型，實現(xiàn)線上線下行為一體化規(guī)制，刪除互聯(lián)網(wǎng)專條。
關(guān)鍵詞：反不正當競爭法；立法目的；三元疊加；一般條款；行為類型化
14
作者：陳多旺（遼寧大學(xué)法學(xué)院）
摘要：霍菲爾德從司法實踐中提煉出用于復(fù)雜法律利益分析的基本法律概念。他分別以權(quán)利和權(quán)力為核心，依據(jù)相關(guān)和相反兩條邏輯線索，闡述了“權(quán)利、特權(quán)、義務(wù)、無權(quán)利”和“權(quán)力、豁免、責(zé)任、無權(quán)力”兩組概念矩陣各自的內(nèi)部關(guān)聯(lián)，卻并未對兩組概念矩陣之間的關(guān)系作出說明。學(xué)者多從哈特的法律規(guī)則論出發(fā)對霍氏理論的未盡事宜進行補充疏釋。然而，哈特的法律規(guī)則理論與霍氏的基本法律概念理論并不兼容，它并不是詮釋霍氏理論體系的當然法律觀。解決霍菲爾德留下的理論難題，應(yīng)該從霍氏理論體系自身特點入手，既要看到其對基本邏輯規(guī)律的遵循，又要看到其在實質(zhì)利益調(diào)整上的思路以及對正當性價值的肯認，輔之以這些實質(zhì)性內(nèi)容才能對基本法律概念體系給出相對完滿的詮釋。
關(guān)鍵詞：基本法律概念；體系化；法律利益；實質(zhì)利益；正當性
15
作者：馬平川（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：小程序作為超級平臺權(quán)力的再進化方式，消解了人們原有線下交互的生活方式，構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化的生活模式，但其中也隱藏著不容忽視的法律風(fēng)險。超級平臺在權(quán)力資源系統(tǒng)集成、市場力量跨界擴張的基礎(chǔ)上，通過小程序重塑了數(shù)字應(yīng)用市場結(jié)構(gòu)，把控了公民數(shù)字生活，并在一定意義上成為新型的“數(shù)字利維坦”。為制約這種復(fù)合型的超級平臺權(quán)力，應(yīng)采用權(quán)力制衡、數(shù)據(jù)限制和市場規(guī)制的三重路徑，同時對平臺“守門人”義務(wù)進行優(yōu)化設(shè)計，通過優(yōu)化其內(nèi)部治理義務(wù)、算法合規(guī)義務(wù)、平臺中立義務(wù)和風(fēng)險防控義務(wù)來限制平臺權(quán)力的濫用，并防止超級平臺利用小程序繼續(xù)汲取權(quán)力，以塑造安全、可控的數(shù)字市場秩序。