《清華法學(xué)》2020年第5期要目
法理學(xué)與法學(xué)通論的關(guān)系——以近代中國對日本學(xué)說的引進(jìn)為中心 田夫
單一正犯視角下的片面共犯問題 劉明祥
擴(kuò)張的正犯概念與統(tǒng)一正犯體系 張偉
律師對毒品犯罪死刑態(tài)度的實(shí)證研究 江溯
民法家庭概念論 朱曉峰
瑕疵證據(jù)及其補(bǔ)救規(guī)則的適用 李學(xué)軍 劉靜
論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開 陳杭平
體育賽事舉辦者轉(zhuǎn)播權(quán)的私法保護(hù) 李陶
國際法的現(xiàn)代性：理論呈示 何志鵬
從程序到實(shí)體：國際投資協(xié)定最惠國待遇適用范圍的新爭議 王彥志
法理學(xué)與法學(xué)通論的關(guān)系
——以近代中國對日本學(xué)說的引進(jìn)為中心
作者：田夫，中國社會科學(xué)院國際法研究所副研究員，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：從19世紀(jì)80年代起，經(jīng)過日本兩代法學(xué)者的努力，法理學(xué)與法學(xué)通論這兩門學(xué)科經(jīng)歷了由初創(chuàng)到明顯區(qū)分的過程：第一代學(xué)者主要創(chuàng)建了法學(xué)通論的基本框架，有的并未使用“法理學(xué)”“法律哲學(xué)”，更未討論法理學(xué)與法學(xué)通論的關(guān)系；第二代學(xué)者對法理學(xué)（法律哲學(xué)）與法學(xué)通論之關(guān)系的認(rèn)識逐漸深入，從討論法學(xué)的分類開始，直至后來取得法學(xué)研究始于法學(xué)通論而終于法律哲學(xué)的認(rèn)識。第二代學(xué)者之后，日本法學(xué)者繼續(xù)討論了法理學(xué)（法律哲學(xué)）的學(xué)科屬性，法理學(xué)（法律哲學(xué)）經(jīng)歷了一個從法學(xué)到哲學(xué)的過程。中國法學(xué)中法理學(xué)、法學(xué)通論等概念源于日本，但由于錯綜復(fù)雜的原因，導(dǎo)致日中兩國對法理學(xué)與法學(xué)通論之關(guān)系的認(rèn)識存在錯位，更導(dǎo)致當(dāng)今中國法學(xué)體系中法理學(xué)的錯位與法學(xué)通論的缺失。應(yīng)該恢復(fù)法學(xué)通論作為法科學(xué)生入門課和必修課的地位，放棄法理學(xué)分段教學(xué)的作法，澄清法理學(xué)作為哲學(xué)的性質(zhì)。
關(guān)鍵詞：法理學(xué)；法律哲學(xué)；法學(xué)通論；奧斯�。灰话惴▽W(xué)
單一正犯視角下的片面共犯問題
作者：劉明祥，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：在采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系的德、日等國，對是否承認(rèn)片面共犯，存在全面否定說、全面肯定說和部分肯定說的對立；區(qū)分制體系的缺陷決定了無論采用其中哪一種學(xué)說，都不能圓滿解決片面共犯問題。我國過去的片面共同犯罪肯定說與否定說，均沒有擺脫德、日區(qū)分制的片面共犯論的影響，沒有意識到我國刑法是采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系；按我國刑法的規(guī)定和單一正犯的解釋論，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面的共同犯罪，采取這樣的立場能更好地解決片面共犯問題。
關(guān)鍵詞：單一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪參與；解釋路徑
擴(kuò)張的正犯概念與統(tǒng)一正犯體系
作者：張偉，華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：擴(kuò)張的正犯概念與統(tǒng)一正犯體系發(fā)端于近代學(xué)派鼎盛時期，相關(guān)立法也確實(shí)曾深受主觀主義刑法理論影響，若因其與近代學(xué)派具有歷史的耦合性就予以徹底否定則難免武斷。與二元犯罪參與體系相比較，統(tǒng)一正犯體系有其優(yōu)越性：邏輯設(shè)定上的準(zhǔn)確性、學(xué)說論理上的一貫性、對個人責(zé)任原則的堅(jiān)持、法律適用上的經(jīng)濟(jì)性以及參與問題處理實(shí)質(zhì)上的妥當(dāng)性。在統(tǒng)一正犯體系內(nèi)部，與形式的統(tǒng)一正犯體系相比，機(jī)能的統(tǒng)一正犯體系通過區(qū)分各種犯行形式，維持了傳統(tǒng)上對直接正犯的一般認(rèn)知；通過厘定各種犯行類型，維持了構(gòu)成要件的明確性，保障了罪刑法定原則在犯罪參與領(lǐng)域的貫徹；對各犯行類型進(jìn)行區(qū)分，有助于個別且獨(dú)立地判斷各參與者的不法，繼而將缺乏實(shí)質(zhì)的法益侵害的犯罪參與排除在刑法規(guī)制之外。
關(guān)鍵詞：限制的正犯概念；擴(kuò)張的正犯概念；二元犯罪參與體系；統(tǒng)一正犯體系
律師對毒品犯罪死刑態(tài)度的實(shí)證研究
作者：江溯，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：毒品犯罪已成為繼暴力犯罪之后的重要死刑來源，如何控制其死刑適用是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的關(guān)鍵。過去二十年，學(xué)術(shù)界和最高司法機(jī)關(guān)均已通過各種途徑要求限制毒品犯罪死刑，但死刑威懾力的迷信依然是刑法修正的較大障礙。本文對律師調(diào)查的實(shí)證研究表明，對運(yùn)輸毒品罪的死刑支持度遠(yuǎn)低于走私、販賣、制造毒品，而支持威懾力的人更容易支持毒品犯罪死刑。然而，運(yùn)輸毒品罪卻成為毒品犯罪死刑的主要部分，但既有研究證明死刑對毒品犯罪欠缺威懾力，運(yùn)輸毒品罪死刑也與少殺、慎殺刑事政策不相吻合。實(shí)踐證明，司法廢止論或司法限制論均不可能改變運(yùn)輸毒品死刑濫用的狀況。因此，結(jié)合當(dāng)前死刑支持率下降的契機(jī)和亞洲國家最新的立法動態(tài)，以及毒品犯罪的死刑立法沿革，刑法上廢除運(yùn)輸毒品罪死刑才是最佳選擇。
關(guān)鍵詞：毒品犯罪，運(yùn)輸毒品罪，死刑，民意，威懾力
民法家庭概念論
作者：朱曉峰，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行法中家庭概念的界定存在著諸如戶籍、親屬關(guān)系、親屬關(guān)系＋共同生活、親屬關(guān)系＋共同生活＋戶籍等標(biāo)準(zhǔn)，圍繞這些標(biāo)準(zhǔn)確立的家庭概念及以此為基礎(chǔ)形成的具體法律規(guī)則，在法秩序的外在體系中彼此沖突，影響法的權(quán)威性。對此，應(yīng)以《民法典》強(qiáng)調(diào)的科學(xué)性、體系性為解釋依據(jù)，在厘清導(dǎo)致家庭概念界定標(biāo)準(zhǔn)不一的事實(shí)與規(guī)范基礎(chǔ)上，以《民法典》第１０４５條第３款規(guī)定的限定的親屬關(guān)系＋共同生活作為家庭概念的一般標(biāo)準(zhǔn)；同時理性認(rèn)識家庭功能的多樣性特征，在不違反一般標(biāo)準(zhǔn)遵循的一般法律思想的前提下，承認(rèn)其他法律規(guī)則如《民法典》第３３０條、第１０５０條等可以基于特別立法目的而另外規(guī)定家庭概念的界定標(biāo)準(zhǔn)，以支持家庭擔(dān)負(fù)的其他社會功能的實(shí)現(xiàn)。由此在抽象概念和以此為基石構(gòu)造起來的法律規(guī)則中顯現(xiàn)法秩序內(nèi)外在體系上的融貫性，緩和法律規(guī)則的確定性與開放性之間的緊張關(guān)系。
關(guān)鍵詞：家庭概念；戶籍；親屬關(guān)系；共同生活；民法典
瑕疵證據(jù)及其補(bǔ)救規(guī)則的適用
作者：李學(xué)軍，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員；劉靜，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
內(nèi)容摘要：當(dāng)前對于瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)之間的關(guān)系，存在著“基于法律效力的劃分”及“基于排除基點(diǎn)的劃分”兩大誤區(qū)；而瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)應(yīng)在于違法程度的輕重，區(qū)分結(jié)果影響到關(guān)于二者證據(jù)能力的判斷。本研究對網(wǎng)上公布的１４０１份與瑕疵證據(jù)有關(guān)的裁判文書進(jìn)行了實(shí)證察：從總體情況來看，瑕疵證據(jù)案件數(shù)量逐年上升，案件基本覆蓋了所有的證據(jù)種類，補(bǔ)救成功的案件占了絕大多數(shù)；對具體情況進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，瑕疵情形與法律文本規(guī)定有所出入，法院對于補(bǔ)救方法的闡述說理明顯不足。此外，還存在著瑕疵補(bǔ)救的擴(kuò)大化適用、訴訟證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的異化及部分證據(jù)補(bǔ)救規(guī)則空缺等問題。結(jié)合理論分析與實(shí)證觀察，完善瑕疵證據(jù)補(bǔ)救規(guī)則可從明確界定標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化補(bǔ)救方法、強(qiáng)化裁判說理三方面著手。
關(guān)鍵詞：瑕疵證據(jù)；非法證據(jù)；實(shí)證分析；瑕疵情形；補(bǔ)救方法
論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開
作者：陳杭平，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：《民法典》第1222條基本承繼了原《侵權(quán)責(zé)任法》第58條有關(guān)醫(yī)療過錯推定的規(guī)定，為患者證明醫(yī)療過錯提供了一條“捷徑”。這一法律推定可以反駁，即可以由醫(yī)方通過反面證明予以推翻。第1222條屬于從輔助事實(shí)“跨越式”推定主要事實(shí)，須將違反病歷作成、保存及提出義務(wù)與證明妨礙法理結(jié)合起來論證其正當(dāng)性。第２項(xiàng)中的“隱匿或者拒絕提供”、第３項(xiàng)中的“遺失、偽造、篡改、非法銷毀”等構(gòu)成要素至關(guān)重要，但難以進(jìn)行本體論意義上的界定，而應(yīng)置于訴訟的視角下，通過當(dāng)事人彼此間的攻擊防御逐步歸類與確定。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過錯；法律推定；病歷資料；證明責(zé)任；主要事實(shí)
體育賽事舉辦者轉(zhuǎn)播權(quán)的私法保護(hù)
作者：李陶，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：規(guī)范解釋與概念分析是不同邏輯層面的法學(xué)方法論。前者用以確定研究客體在實(shí)定法中的法律效果，后者則服務(wù)于研究客體在理論層面的體系化構(gòu)建。我國圍繞體育賽事舉辦者轉(zhuǎn)播權(quán)展開的既有研究，無論是在規(guī)范解釋還是在概念分析層面均存在錯漏與不足，因此有必要對其進(jìn)行澄清和完善。對我國現(xiàn)行實(shí)定法進(jìn)行規(guī)范解釋，體育賽事舉辦者轉(zhuǎn)播權(quán)應(yīng)是不具有對世效果的相對權(quán)；從規(guī)范、學(xué)說、司法裁判的角度進(jìn)行概念分析，體育賽事舉辦者轉(zhuǎn)播權(quán)乃是大陸法系法秩序中家宅權(quán)在私法領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用體現(xiàn)�；诟拍罘治隹蓺w納出對私法家宅權(quán)進(jìn)行保護(hù)的不同模式，這些保護(hù)模式可為我國針對相關(guān)問題的理論研究、司法實(shí)踐，以及未來的法律修訂提供啟示。
關(guān)鍵詞：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)；私法家宅權(quán)；《德國著作權(quán)法》；體育產(chǎn)業(yè)市場化；《體育法》修訂
國際法的現(xiàn)代性：理論呈示
作者：何志鵬，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：國際法的現(xiàn)代性是對于近期研究者闡釋國際法具有的各種鮮明特征并予以歸納的總括性范疇，也是在時間軸線上將國際法所表現(xiàn)的品格予以展開的基礎(chǔ)范疇。國際法的現(xiàn)代性，以１７世紀(jì)國際法基本架構(gòu)和狀態(tài)的形成作為時間起點(diǎn)，表現(xiàn)為國家本位、以諾為則、中西差異、倫理螺旋等幾個重要的方面。其成因是國家生存的社會條件和國際關(guān)系的基本狀況。在理論上，國際法的現(xiàn)代性意味著用系統(tǒng)的維度、批判的態(tài)度和變異的尺度來觀察和分析國際法。國際法的現(xiàn)代性是對于國際法發(fā)展認(rèn)知逐漸步入成熟階段的一種理論升華。在闡釋國際法所處的狀態(tài)和所表現(xiàn)的特性上，是思想延伸與理論演化的“自然而然”。這種闡述對于國際法的學(xué)術(shù)體系和話語構(gòu)建有著突出的助推作用，有利于國際法的學(xué)術(shù)生長與學(xué)科完善。當(dāng)我們對于當(dāng)前的國際法做出“現(xiàn)代性”的定位之時，就標(biāo)志著我們的理論眼光已經(jīng)穿透國際法的現(xiàn)代性，也意味著希求在實(shí)踐中超越國際法的現(xiàn)代性。具體而言，要求從西方國家界定的“單維倫理”走向文化交融的“多維倫理”，從國家謀求自身利益的“計(jì)算范式”走向互利共贏的“超算方式”，從國家僅僅遵守彼此承諾的“契約社會”走向建立起國際公權(quán)力的“社會契約”，從將實(shí)證國際法視為國家行為指針的“敘述路徑”到對國際法的運(yùn)行績效做跟蹤分析的“反思路徑”。在中國積極參與國際治理、逐漸世界舞臺中心的大變革時代，深切認(rèn)識、準(zhǔn)確把握國際法的現(xiàn)代性，主導(dǎo)國際法超越現(xiàn)代性，是一個法治強(qiáng)國、法理大國所必須承擔(dān)的職責(zé)。
關(guān)鍵詞：國際法；范疇；現(xiàn)代性；理論延伸；實(shí)踐影響；超越現(xiàn)代性
從程序到實(shí)體：國際投資協(xié)定最惠國待遇適用范圍的新爭議
作者：王彥志，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：在投資條約仲裁實(shí)踐中，投資者任意挑選第三方條約實(shí)體義務(wù)，仲裁庭寬泛且不一致地解釋最惠國待遇條款，使得最惠國待遇并沒有充分實(shí)現(xiàn)其非歧視和多邊化的政策目標(biāo)，反而進(jìn)一步加劇了國際投資協(xié)定（ＩＩＡ）及其仲裁的不平衡性和碎片化，并且嚴(yán)重阻礙了ＩＩＡ的更新?lián)Q代。為此，需要從裁判解釋、條約改革和國際投資法結(jié)構(gòu)性改革三重路徑，反思和解決最惠國待遇適用于ＩＩＡ實(shí)體義務(wù)所引發(fā)的系統(tǒng)性問題。針對主流裁判實(shí)踐的缺陷，應(yīng)通過裁判嚴(yán)格認(rèn)定和限制性地解釋最惠國待遇的各項(xiàng)構(gòu)成要素，限制乃至排除最惠國待遇適用于ＩＩＡ實(shí)體義務(wù)。針對傳統(tǒng)條約實(shí)踐的缺陷，應(yīng)通過條約改革嚴(yán)謹(jǐn)表述和限制性地規(guī)定最惠國待遇的各項(xiàng)構(gòu)成要素，尤其是明確將第三方條約（包括其實(shí)體義務(wù)）排除在最惠國待遇適用范圍之外。針對國際投資法的結(jié)構(gòu)性缺陷，應(yīng)通過締結(jié)全面統(tǒng)一的多邊投資協(xié)定，確立統(tǒng)一的多邊實(shí)體義務(wù)和爭端解決程序，確立統(tǒng)一的多邊最惠國待遇，從而真正實(shí)現(xiàn)最惠國待遇的非歧視和多邊化政策目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：最惠國待遇；實(shí)體義務(wù)；多邊主義；國際投資協(xié)定；投資條約仲裁