法律上“可為”指令之語義與邏輯分析
作者：舒國瀅（中國政法大學、2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心)
內(nèi)容摘要：“可為”是常見于各種規(guī)范中的語句表述，其中，“可以”這個詞既被用來表達認知情態(tài)，或者被用來表達（說話人的）動力情態(tài)，也被用來表達道義情態(tài)。在法律上，“可以”作為一般指令道義情態(tài)助動詞被用來表達法律上的“可為”指令。這種指令允許行動者的“可為”行動在方向和方式上存在“不定態(tài)”，可能會產(chǎn)生隨行動者之行動選擇意志變動的可能結(jié)果。這離不開對行動之前提（條件）的分析、解釋和論證，也離不開對“可為”指令的行動條件（“可為使能條件”）與“可為”行動之間關(guān)系的分析。在行動推理領域，應當把法條規(guī)定的“可為”指令的行動條件當作邏輯上的閉合推論規(guī)則的推論條件，在此限度內(nèi)，“可以作為”和“可以不作為”之間不能相互推導。
關(guān)鍵詞：能愿語義強度 法律真空 許可法則 閉合推論規(guī)則 取消性條件
基本權(quán)利審查中的法益權(quán)衡：困境與出路
作者：謝立斌（中國政法大學）
內(nèi)容摘要：為了判斷公權(quán)力是否侵犯基本權(quán)利，往往需要在比例原則框架內(nèi)進行法益權(quán)衡。這一權(quán)衡面臨原則性詰難和技術(shù)性質(zhì)疑。哈貝馬斯認為基本權(quán)利構(gòu)成規(guī)范，不可權(quán)衡；德沃金等學者主張權(quán)利在道德上高于公共利益，反對法益權(quán)衡；還有學者認為，法益權(quán)衡導致不確定性，有違法治原則。這些詰難經(jīng)不起推敲。主張法益不可通約，因此不可權(quán)衡的技術(shù)性質(zhì)疑也不成立。當然，法益權(quán)衡確實具有一定的主觀性。大量個案中往往能夠形成可適用于同類個案的權(quán)衡規(guī)則，它們有助于提高基本權(quán)利審查的可預見性。
關(guān)鍵詞：比例原則 基本權(quán)利 均衡性 法益權(quán)衡
“繼續(xù)有效”決議與社會主義法制的連續(xù)性構(gòu)造——以全國人大常委會1979年決議為中心的探討
作者：田雷（華東師范大學法學院）
內(nèi)容摘要：《關(guān)于建國以來制定的法律、法令效力問題的決議》是五屆全國人大常委會在1979年通過的一個決議，由彭真同志主持起草。作為加強社會主義法制的必要措施，這一決議宣告新中國成立后的前十七年的法律“繼續(xù)有效”，助推解決了當時面臨的無法可依的問題，并且確認了社會主義法制在前十七年和新時期之間的連續(xù)性。梳理我國法制建設歷史上三個有關(guān)法律效力問題的決議，1949年《共同綱領》第十七條是徹底的破舊立新，確立了社會主義法制在我國的歷史起點，1954年第一屆全國人大第一次會議通過的《關(guān)于現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》，確認了第一部憲法通過之前和之后的法制連續(xù)性，而1979年決議連同前面的兩次決議，雖然就此前法律效力所作決議在實體上各有不同，但三次決議疊加在一起，以權(quán)威的方式構(gòu)建了社會主義法制自新中國成立以來的連續(xù)。這一連續(xù)性并非空洞、均質(zhì)的，而是內(nèi)含不同發(fā)展階段，以進步為歷史主流，同時也經(jīng)歷過短時期挫折的復雜實踐。
關(guān)鍵詞：彭真 人大決議 立法 連續(xù)性
行政協(xié)議糾紛適用仲裁研究
作者：于鵬（北京理工大學法學院）
內(nèi)容摘要：雖然《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》對行政協(xié)議約定仲裁條款予以“原則性否定”，但也為其預留了制度發(fā)展空間。法理上看，因過分強調(diào)行政協(xié)議的“行政性”而忽略其“民事性”，徑行將行政協(xié)議糾紛排除在仲裁范圍之外的做法，將不利于行政協(xié)議糾紛的及時、高效解決。在此問題上，肇始于德國的“雙階理論”為行政協(xié)議糾紛適用仲裁提供了理論依據(jù)，仲裁制度的高效、便捷則為行政協(xié)議適用仲裁提供了現(xiàn)實依托。大陸法系的立法與實踐經(jīng)驗，亦可提供重要的借鑒。一般而言，只能對行政協(xié)議履行階段的相關(guān)民事合意條款約定仲裁。適用仲裁解紛時，應對行政協(xié)議爭議條款的屬性、糾紛發(fā)生時點、爭議標的情況等予以綜合考量，并接受司法監(jiān)督。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 仲裁 雙階理論 行政優(yōu)益權(quán)
違法性認識理論的中國立場——以故意說與責任說之爭為中心
作者：王俊（蘇州大學王健法學院、蘇州大學公法研究中心）
內(nèi)容摘要：討論違法性認識的體系歸屬具有重要意義，刑法理論應結(jié)合我國刑法的規(guī)定及司法實踐的現(xiàn)狀，明晰故意說與責任說的立場選擇。我國《刑法》第14條采取了實質(zhì)故意的概念，我國《刑法》第16條也無法為責任說提供依據(jù)，故應當認為我國刑法偏向于故意說的立場。在學理上，責任說存在許多疑問，它所建構(gòu)的責任故意的概念，更是難以厘清其與違法性認識的關(guān)系。放棄責任故意的概念，將容許構(gòu)成要件錯誤歸屬于違法性認識才是正確的方向。但現(xiàn)有的故意說其實均存在疑問，無論是事實認識還是違法性認識最終指向的都是行為人對法規(guī)范的態(tài)度，都應作為構(gòu)成要件故意的內(nèi)容。采取故意說，只要合理運用未必不法認知的概念，不會產(chǎn)生刑事政策上的問題。司法機關(guān)完全可以采取故意說，擴大故意的認定范圍，以實現(xiàn)法定犯時代合理出罪的需要。
關(guān)鍵詞：故意說 責任說 違法性認識 責任故意 未必不法認知
認罪認罰從寬制度的權(quán)力俘獲及紓困程序
作者：郭華（中央財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：認罪認罰從寬制度屬于鑲嵌在我國原有刑事訴訟結(jié)構(gòu)中的新制度。認罪認罰作為被追訴人的權(quán)利在運行中遇到了權(quán)力聚合的俘獲，其自愿性在強權(quán)中演變?yōu)榍鼜男�，被追訴人認罪認罰的承諾聲明在訊問中異化為坐實其犯罪的筆錄證據(jù)；值班律師因受公權(quán)指派轉(zhuǎn)為辦案的配合者，羈押權(quán)與認罪認罰權(quán)力的耦合在捕訴一體的背景下俘獲為壓制被追訴人服從的強制力量。認罪認罰的被追訴人的訴訟地位在認罪認罰從寬制度中未有提升，反有下降趨勢。紓解公權(quán)力聚合給被追訴人帶來的權(quán)力俘獲，需要以認罪認罰從寬作為被追訴人權(quán)利的制度本質(zhì)為主軸，將偵查訊問和偵查終結(jié)不同環(huán)節(jié)形成的認罪筆錄賦予不同的性質(zhì)，建立逮捕權(quán)與認罪認罰不捕權(quán)由檢察機關(guān)不同部門分享的機制，通過值班律師的職能轉(zhuǎn)變紓解認罪認罰從寬制度在原有訴訟結(jié)構(gòu)中因權(quán)力疊加，和聚合對被追訴人認罪認罰自愿性的強權(quán)壓制，以免認罪認罰從寬的權(quán)利在公權(quán)力俘獲下轉(zhuǎn)化為不得不服從的法定義務。
關(guān)鍵詞：認罪認罰 偵查訊問 捕訴一體 紓困程序
無權(quán)處分的侵權(quán)救濟
作者：張平華（山東大學法學院）
內(nèi)容摘要：無權(quán)處分存在權(quán)利法和救濟法兩種應對思路，前者雖然不否認無權(quán)處分侵權(quán)，但卻囿于“法律行為＋善意取得”調(diào)整無權(quán)處分，存在規(guī)范對象受限、評價不夠整體、利益衡量過簡等不足。侵權(quán)救濟是克服權(quán)利法應對不足的工具，可以對無權(quán)處分進行全面評價與利益衡量，并能產(chǎn)生更有效的激勵。無權(quán)處分侵權(quán)應適用過錯責任一般條款。盡管未發(fā)生善意取得，但有增設負擔、剝奪占有以及已履行負擔行為并造成現(xiàn)實損害的，均可構(gòu)成侵權(quán)。無權(quán)處分侵權(quán)的違法性、過錯不應混同于法律行為的違法、過錯，侵權(quán)違法屬于終局性判斷，同意或追認無權(quán)處分不同于作為免責事由的受害人同意，不能當然阻卻違法。無權(quán)處分侵權(quán)存在多樣化救濟，須理順侵權(quán)責任和違約責任、不當?shù)美颠�責任、物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：無權(quán)處分 法律行為 侵權(quán)救濟 多樣化的救濟
論人格權(quán)的排除妨礙請求權(quán)
作者：阮神裕（中國人民大學法學院）
內(nèi)容摘要：我國傳統(tǒng)學說將物權(quán)領域的妨害定義適用于人格權(quán)領域，沒有厘清停止侵害與排除妨礙的差別，導致排除妨礙在人格權(quán)領域中幾乎沒有適用空間。絕對權(quán)妨害的本質(zhì)不是積極權(quán)能受到阻礙，而是絕對權(quán)的排他性遭到違背，即他人未經(jīng)同意利用權(quán)利客體的，就構(gòu)成妨害。各項特殊人格權(quán)妨害的具體認定，取決于法律秩序是將人格要素作為客體完全排他地分配給權(quán)利主體，還是禁止他人實施特定行為。排除妨害作為上位概念，包括停止侵害和排除妨礙，前者只能針對受人的意志所支配的持續(xù)性的侵害行為，后者可以針對與侵害行為無關(guān)的妨礙狀態(tài)。在人格權(quán)領域，妨礙人沒有作為義務的、妨礙人實施合法行為卻引起妨礙狀態(tài)的、妨礙人究竟是否負有作為義務存在疑問的案件，不應適用停止侵害，而應適用排除妨礙，從而避免概念混淆和價值判斷的失衡。
關(guān)鍵詞：人格權(quán) 排他性 停止侵害 排除妨礙 排除妨害
公司法定唯一代表制：反思與改革
作者：王毓瑩（中國政法大學法律碩士學院）
內(nèi)容摘要：公司對外代表機制歷來存在代表說與代理說之理論分野，二者雖存在相異的法律構(gòu)造，但經(jīng)由比較法層面的研究與拆解不難發(fā)現(xiàn)，兩種理論實屬殊途同歸，在維護交易安全的底層邏輯上高度共通。在立法層面，與德日等國不同，我國囿于公司治理歷史局限性和國企改革制度管控需要等原因，確立了法定唯一代表人制度。然而這一制度與公司法的私法自治理念相抵牾，當下愈發(fā)體現(xiàn)其理論上的缺陷和法律實踐中的局限性，對法人及其代表人均潛存著特定的不利影響。值此《公司法》修改之契機，不妨考慮破除代表人人數(shù)的固有限制，改革法定代表人之登記規(guī)則，并允許公司根據(jù)章程自由選定代表人，最終使公司的對外代表機制回歸其私法本質(zhì)。
關(guān)鍵詞：法定代表人 代表權(quán) 代理權(quán) 法定唯一代表制
司法能動主義下環(huán)境司法之發(fā)展方向
作者：秦天寶（武漢大學環(huán)境法研究所）
內(nèi)容摘要：近年來，在司法能動主義的驅(qū)動下，我國環(huán)境司法在司法職能、審判組織、裁判規(guī)則等諸方面取得突破性進展，發(fā)揮了司法在環(huán)境治理中的積極作用。“繁榮”背后，亦有隱憂。相較于其他傳統(tǒng)部門法領域，環(huán)境司法更容易受到政策因素、國際因素和社會因素的影響。當前的環(huán)境司法能動，存在無統(tǒng)一遵循標準、超出教義學界限、外部視角介入“參差不齊”等現(xiàn)象。從司法能動的底層邏輯出發(fā)，借用對司法能動主義的立法性、行政性與解釋性三重張力解讀，可以更好地理解我國環(huán)境司法能動的必要性和面臨的困難。在司法能動主義走向規(guī)范化的過程中，需要去重新把握司法能動主義的多維緣由與邏輯證成，尋求溫和的環(huán)境司法能動。亦即：在完善和尊重法律規(guī)范的前提下，以法教義學為邊界，注重發(fā)揮指導性案例參考作用；通過完善支持起訴和訴前程序，實現(xiàn)與行政權(quán)的良性互動；在解釋性活動中保持類型化思維與系統(tǒng)觀認識論，以推動新時代下中國環(huán)境司法發(fā)展行穩(wěn)致遠。
關(guān)鍵詞：司法能動 環(huán)境司法 溫和能動主義 法教義學
中國環(huán)境法預防原則的實質(zhì)闡釋
作者：劉明全（東南大學法學院）
內(nèi)容摘要：伴隨環(huán)境法典編纂進入立法進程，預防原則迫切需要實現(xiàn)體系化�！董h(huán)境保護法》第5條預防原則存在象征立法問題，造成環(huán)境法理論上的不同觀點并存，這種模糊狀態(tài)與體系化需求形成反差，需要通過解釋來對其進行完善。預防原則的實質(zhì)闡釋可從整體預防觀出發(fā)，突破象征性立法困局，最大程度實現(xiàn)精細化立法，通過危險與風險雙層預防視野下的適度精細化展開。實質(zhì)闡釋會產(chǎn)生整體觀下公私法協(xié)調(diào)效應、法律適用效應以及相應改革效應。
關(guān)鍵詞：象征性立法 雙重預防 實質(zhì)闡釋 闡釋效應
新興國際投資補貼規(guī)則：分析框架及我國方案構(gòu)建
作者：丁如（中國政法大學國際法學院）
內(nèi)容摘要：國際投資補貼規(guī)則是國際補貼規(guī)則擴張的產(chǎn)物，是以限制或規(guī)范“走出去”跨境投資補貼為目的或效果的規(guī)則。國際投資補貼規(guī)則的特殊之處在于規(guī)則旨在約束的補貼行為存在于跨境投資活動中。本文提出了“直接型—間接型/貨物—服務—知識產(chǎn)權(quán)”分析框架，為分析和檢視現(xiàn)有及未來國際投資補貼規(guī)則提供了基礎。同時，為應對國際投資補貼規(guī)則對我國“一帶一路”對外投資活動的影響，文章從多邊和區(qū)域規(guī)則兩個層面提出構(gòu)建我國規(guī)則方案的思路。
關(guān)鍵詞：國際投資補貼規(guī)則 WTO改革 “一帶一路”倡議 歐盟外國補貼條例 跨境補貼
清代司法判決確定性研究——以終局性為核心
作者：胡震（中國農(nóng)業(yè)大學人文與發(fā)展學院）
內(nèi)容摘要：一些西方學者認為，以清代為代表的中國傳統(tǒng)司法與近代西歐“競技型訴訟”的重要差異在于是否具有“判定”這一訴訟的本質(zhì)要素。深入考察二者的不同訴訟形態(tài)后會發(fā)現(xiàn)，清代司法判決并非沒有確定性。近代西歐司法強調(diào)客觀理性，認同判決的相對正確，通過與時間密切相關(guān)的期限和審級等程序性規(guī)定保證判決的確定性，體現(xiàn)了較多線性時間觀色彩。判決因為經(jīng)由具有“神示”等特點的客觀程序得以確定而被認為是正義的，表現(xiàn)為“客觀確定性”。清代司法追求案件的客觀真實，強調(diào)判決符合“情理法”實質(zhì)正義觀并得到當事人主觀認同而實現(xiàn)確定，可稱為“主觀確定性”。受循環(huán)時間觀影響，清代司法表現(xiàn)出現(xiàn)象化、整體化和永恒化的特點，主張通過個案正義，實現(xiàn)社會關(guān)系的和合和有效治理。
關(guān)鍵詞：上訴 判決確定性 正義觀 時間觀 審級