《環(huán)球法律評論》2009年第2期目錄、摘要、關鍵詞
編者前言
《環(huán)球法律評論》三十年歷程回眸 徐 炳
主題研討：英國法治文明史研究
引言：世界法治文明史上的華章-----英國法治文明史 徐 炳
亨利二世司法改革新論 程漢大
摘 要：亨利二世司法改革是英國法制史上一次影響巨大而深遠的歷史變革。這次改革不但引領英國走上了一條獨特的普通法之路,更重要的還在于開啟了英國現(xiàn)代法治的歷史之門。由于亨利二世的改革動因主要來自現(xiàn)實政治的需要,并非出于先見之明和精心設計,致使這次改革帶有明顯的實用性、權宜性,就此而言,亨利二世是英國現(xiàn)代法治的"不自覺"的開拓者。
關鍵詞：亨利二世司法改革; 現(xiàn)代法治; 不自覺性;
普通法的歷史之維 李紅海
摘 要: 本文從對經(jīng)典普通法理論的觀點梳理入手,從習慣和理性兩個方面剖析了普通法的歷史性特征。文章指出,無論是從普通法來源于習慣還是從普通法被視為理性本身來看,歷史在其中都起到了非常重要的作用。文章還從主觀與客觀、流變與靜止、觀念與方法三個方面,嘗試性地分析了普通法歷史性的含義,為理解普通法提供了參考。
關鍵詞：普通法; 歷史; 理性; 習慣; 經(jīng)典普通法理論;
英國普通法的"技藝理性" 李 棟
摘 要："技藝理性"是英國普通法中一個重要的概念,它指涉的是普通法法律人經(jīng)過長期的教育和訓練,在無數(shù)代智識經(jīng)驗積累之上所具有的法律實踐理性。它有別于人生而具有的"自然理性"。"技藝理性"不僅在近代英國司法獨立和法治社會過程中發(fā)揮了積極推動作用,而且深刻解釋了英國普通法的本質特征。
關鍵詞：禁止國王聽審案; 技藝理性; 自然理性; 英國法問題;
愛德華·柯克爵士與英國法學近代化 于明
摘 要：在法學近代化之初,17世紀的英國面臨著全面繼受羅馬法學與繼承普通法學兩條道路的選擇。柯克爵士明確提出了"老田生新谷"的主張,在中世紀的《年鑒》與《論土地保有》等作品的基礎上,撰寫了《柯克報告》與《英國法總論》。在"法學觀"、"部門法學"與"法學形態(tài)"等方面,這兩部作品均呈現(xiàn)出了諸多近代性的"萌芽",從而開啟了英國法學近代化的歷程,并且在事實上開創(chuàng)了不同于歐陸法學近代化的"另一條道路"。
關鍵詞：愛德華·柯克; 法學近代化; 《柯克報告》; 《英國法總論》;
理論前沿
論作為法律之德的法治--基于塔馬納哈"薄的法治"概念所作的分析 徐繼強
摘 要：法治的目的在于實現(xiàn)社會治理,人類社會的法治必有一個"重疊共識的中心",這個中心就是"作為法律之德的法治"。這是一個"薄的法治"概念,利用它,我們可以明確法治的核心要素和基本難題;有了它,我們可以看到法治與各種社會理想、不同文化傳統(tǒng)、多元價值目標兼容的復雜關系和各種可能的方案。上述二者都是當代世界,包括中國法治最為關鍵性的問題。本文采取一種以全球化視野對法治概念進行思考的方式,目的在于澄清法治問題之所在,其終極關懷在于推進中國的法治建設。
關鍵詞：法治; 重疊共識; 法律之德; 薄的法治; 全球化;
知識產權法定主義的缺陷及其克服--以侵權構成的限定性和非限定性為中心 李 揚
摘 要：知識產權法定主義存在過分依賴立法者理性認識能力、忽視司法過程的能動性和創(chuàng)造性、難以很好地適應社會發(fā)展的缺陷。從侵權構成的角度看,其缺陷的實質在于嚴格堅持侵權構成的限定性。為了克服知識產權法定主義的缺陷,從侵權構成的角度看,應當堅持侵權構成的非限定性。在知識產權領域中堅持侵權構成的非限定性,應當對類型化的權利以外的應受法律保護的利益做出適當限制,以防止法官濫用司法自由裁量權,為此應當區(qū)別類型化的權利和類型化權利以外的利益,并在此基礎上對權利享有者和利益享有者配置不同的請求權。
關鍵詞：知識產權法定主義; 侵權構成; 限定性; 非限定性; 請求權;
日本憲法學的現(xiàn)狀與課題 高橋和之
介紹與評論
美國法的"刑"與"非刑" 李立豐
摘 要：從理論研究以及司法實踐的角度來看,"刑"與"非刑"之間的區(qū)別都顯得十分重要,隨著時代的不斷發(fā)展,包括美國法在內的很多法律體系當中都出現(xiàn)了"刑法民法化"以及"民法刑罰化"這樣的兩種并行趨勢,從而使得原本尚屬明晰的"刑"與"非刑"之間的區(qū)隔變得愈發(fā)模糊。美國法"刑"與"非刑"關系傳統(tǒng)界別往往關注二者之間責任類型的不同歸屬、行為性質的不同認定、立法目的的不同設定、救濟模式的不同特質以及救濟程序的不同厘定。本文通過對美國法"刑"與"非刑"二元分野合理性的反思與追問,著力對于美國法"刑"與"非刑"關系之間的模糊地帶,特別是所謂的"懲罰性民事制裁"問題加以深入研究,繼而從一個更為深入的層面對這一問題加以明晰。
勞動刑法：西方經(jīng)驗與中國建構 姜 濤
摘 要：把勞動刑法作為刑法學分支學科進行研究,乃是一個正在發(fā)生的事件。西方國家的勞動刑法之成長模式體現(xiàn)出附屬刑法優(yōu)先、傾斜保護勞動者,以及其建構過程中體現(xiàn)出的現(xiàn)代主義與后現(xiàn)代主義對話共進的特性。中國勞動刑法的建構應從中吸取有益經(jīng)驗,有必要突出以下三點:確立傾斜保護勞動者的刑法立場;以相對強制性規(guī)范引領刑法進步,確立新型的罪刑結構;把勞動刑法從刑法大一統(tǒng)模式中分離出來,采用以附屬刑法為主的立法模式。
關鍵詞：勞動刑法; 附屬刑法; 傾斜保護; 相對強制性規(guī)范;
英國的股東派生訴訟：歷史演變和現(xiàn)代化改革 錢玉林
摘 要：英國的派生訴訟起源于普通法,"福斯訴哈爾波特"案件及其后來的判例中所創(chuàng)立的規(guī)則及其例外,成為普通法上派生訴訟的基本規(guī)則。成文法從1948年《公司法》開始引入股東救濟制度,并逐步形成1985年《公司法》上的派生訴訟制度。由于普通法和成文法貌似相同的兩套規(guī)則導致了法律的模糊和不確定性,英國政府對派生訴訟制度進行了改革,并在2006年新公司法中形成了新的派生訴訟制度。與原有的規(guī)則相比,新的派生訴訟程序實現(xiàn)了更現(xiàn)代、更靈活和更易于理解的改革目的。
關鍵詞：派生訴訟; 英國公司法; 2006年《公司法》;
英國《民事訴訟規(guī)則》中的調解制度研究 張海燕
摘 要：1999年生效的英國《民事訴訟規(guī)則》明確鼓勵當事人通過替代性糾紛解決方式解決糾紛,而調解是其中一種重要的方式�！兑�(guī)則》對調解的激勵產生了顯著的效果,使得更多的當事人選擇通過調解方式解決糾紛。但是,近10年來的實踐表明,現(xiàn)行的調解制度還存在一些問題,需要做出一定的調整。
關鍵詞：英國; 《民事訴訟規(guī)則》; ADR; 調解;
國際法問題研究
國際訴訟競合之法律規(guī)則制模式：效益分析與選擇 吳一鳴
摘 要：國際訴訟競合會產生諸多的消極后果:當事人沉重的經(jīng)濟負擔、司法資源的浪費和矛盾的判決。然而,在某些情形下,當事人提起國際平行訴訟的行為也具有合法的動機。因此,對于國際訴訟競合的法律規(guī)制應當以效益為價值取向,對國際訴訟競合的消極后果和當事人的合法動機進行衡量,既要體現(xiàn)經(jīng)濟效率也要保護當事人的合法利益。目前世界上主要存在著四種不同的模式:放任平行訴訟模式、英美法系的自由裁量模式、大陸法系的承認預期模式和歐盟的先受理模式。中國應當以承認預期模式作為原則,以自由裁量模式作為例外。唯有此,才能實現(xiàn)最佳的效益目標。
論強迫失蹤罪
--兼評《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》 張愛寧
摘 要："強迫失蹤"是由國家代理人,或得到國家授權、支持或默許的個人或組織實施的暴行,其后果是將個人置于法律的保護之外。鑒于強迫失蹤極端丑惡的性質及其所造成的嚴重后果,聯(lián)合國通過了《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》,確立強迫失蹤是一種極端嚴重的犯罪,大規(guī)模有系統(tǒng)地實施強迫失蹤構成危害人類罪,免遭強迫失蹤是一項絕對的人權。《公約》是迄今為止聯(lián)合國通過的所有人權公約中規(guī)定國家責任最嚴格、保護受害人最徹底、懲處犯罪人最堅決以及實施監(jiān)督機制最有力度的一項公約。
外國立法選譯
日本遺失物法 許長帥譯