《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第5期目錄及摘要
主題研討：刑法解釋研究
1．引言： 從刑法注釋到刑法解釋學(xué) 劉仁文
2．刑法解釋立場之疑問：知識(shí)譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討 王 昭振
內(nèi)容提要：在提倡刑法學(xué)派之爭以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與法治建設(shè)初成的背景下，通過對(duì)實(shí)質(zhì)的刑法解釋立場之知識(shí)譜系的詳細(xì)考察，可以發(fā)現(xiàn)，我國實(shí)質(zhì)的刑法解釋立場之主張與我國刑法犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)之間并不存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。形式的與實(shí)質(zhì)的刑法解釋立場之間的對(duì)立,從表面上看，對(duì)刑法解釋結(jié)論起決定性作用的似乎是刑法規(guī)范中的立法原意抑或客觀規(guī)范目的，而根本上，則是法哲學(xué)根基與法學(xué)方法論的對(duì)立。絕對(duì)的強(qiáng)調(diào)尊重字面含義、注重從概念直接推導(dǎo)出結(jié)論的形式的刑法解釋立場實(shí)質(zhì)上是不存在的，以此對(duì)形式的刑法解釋立場進(jìn)行責(zé)難其實(shí)是一種理論上的誤讀。實(shí)質(zhì)的刑法解釋立場固然有其合理性，但方法與本體、形式正義與實(shí)質(zhì)正義、主觀的立法原意與客觀的規(guī)范目的等范疇的對(duì)立都是實(shí)質(zhì)的刑法解釋立場運(yùn)用中無法回避的問題。實(shí)質(zhì)的刑法解釋只有在形式的刑法解釋結(jié)論與刑法的正義性存在根本性的沖突而又無法獲得妥當(dāng)性結(jié)論時(shí)，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
3．類推的誤用，抑或哲學(xué)詮釋學(xué)之謬——考夫曼類推思維觀批判 姜福東
內(nèi)容提要：在"鹽酸案"、"電力盜竊案"的判斷上，考夫曼犯了兩個(gè)頗為類似的錯(cuò)誤。從刑法學(xué)傳統(tǒng)概念范式看，一般認(rèn)為可歸因于其對(duì)類推的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用存在問題。實(shí)際上，類推已不具有足夠的說服力。更深層次的原因在于，考夫曼繼受了哲學(xué)詮釋學(xué)的讀者中心論立場，消解了司法判決所依憑的法律規(guī)范之標(biāo)準(zhǔn)，從而陷入了主觀主義、相對(duì)主義的泥淖。他的類推思維是一種存在著嚴(yán)重缺陷的詮釋學(xué)思維。只有站在詮釋學(xué)的理論高度，才能更好地把握考夫曼所犯錯(cuò)誤的根源，才能厘清為何他對(duì)類推概念、禁止類推觀念、進(jìn)而對(duì)法律發(fā)現(xiàn)過程均產(chǎn)生了誤讀。
4．走出刑法形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的迷思 歐陽本祺
內(nèi)容提要：形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋并非兩種不同的解釋方法，而是兩種不同的解釋立場：兩者在方法論上并沒有原則分歧，兩者的分歧在于哲學(xué)基礎(chǔ)與價(jià)值觀。形式解釋論采取傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論詮釋學(xué)；實(shí)質(zhì)解釋論綜合認(rèn)識(shí)論詮釋學(xué)與本體論詮釋學(xué)的觀點(diǎn)；極端的實(shí)質(zhì)解釋論主張完全拋棄認(rèn)識(shí)論詮釋學(xué)，走向本體論詮釋學(xué)。形式解釋論側(cè)重自由保障，實(shí)質(zhì)解釋論側(cè)重法益保護(hù)，由此可以導(dǎo)出五條規(guī)則和三個(gè)結(jié)論。
理論前沿
5．法實(shí)證主義理論中的“人類形象” 許小亮
內(nèi)容提要：法實(shí)證主義理論中的"人類形象"著重于"個(gè)人"的分析與建構(gòu)。由于哲學(xué)基礎(chǔ)和方法論立場的不同，此種對(duì)于"個(gè)人"的分析與建構(gòu)存在著很多差異：邊沁和奧斯丁的功利化表達(dá)立足于經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)和功利主義；凱爾森的符號(hào)化表達(dá)立足于新康德主義哲學(xué)；哈特的去功利化表達(dá)則是在面對(duì)現(xiàn)代道德哲學(xué)的挑戰(zhàn)時(shí)所作出的讓步。通過對(duì)"個(gè)人"的形象在法實(shí)證主義理論中的學(xué)術(shù)史考察，我們可以展示出法實(shí)證主義的人學(xué)維度。
6．美國禁止授權(quán)原則的發(fā)展及其啟示 高秦偉
內(nèi)容提要：禁止授權(quán)原則是美國行政法學(xué)上的重要概念，它是由聯(lián)邦法院通過判例發(fā)展而來的重要原則，兩個(gè)多世紀(jì)以來歷經(jīng)坎坷。但1999年的一個(gè)判例使該原則重?zé)ㄐ律渲幸笮姓䴔C(jī)關(guān)必須提供"明確原則"來指引行政立法的運(yùn)作，此種強(qiáng)化行政自我拘束的思路值得中國借鑒。
7．論過失導(dǎo)致的純粹精神損害——以美國法為中心的考察 周 瓊
內(nèi)容提要：在美國法上，過失導(dǎo)致的純粹精神損害經(jīng)歷了一個(gè)從不賠償?shù)劫r償、賠償范圍逐漸擴(kuò)大的發(fā)展歷程。在判例法上，"影響規(guī)則"、"危險(xiǎn)區(qū)域規(guī)則"、"旁觀者規(guī)則"和"特殊關(guān)系規(guī)則"等的發(fā)展，一方面使美國的精神損害賠償與身體上的損害逐漸發(fā)生分離，另一方面則使精神損害的賠償從直接受害人擴(kuò)大到第三人。美國《侵權(quán)法重述》也順應(yīng)了這樣一種發(fā)展趨勢，特別是第三次《侵權(quán)法重述》對(duì)判例作了很好的總結(jié)。美國法上的經(jīng)驗(yàn)，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》剛剛頒布并且僅僅對(duì)精神損害作出了概括性規(guī)定的今天，對(duì)于如何解釋和適用該法律具有重要的意義。
介紹與評(píng)論
8．英國法官服飾的形成與改革 王華勝
內(nèi)容提要：英國法官的法袍形成于中世紀(jì)中期。法袍的形成與樣式與基督教會(huì)有著密切的聯(lián)系，而世俗法官的法袍則是王權(quán)加強(qiáng)后的產(chǎn)物，體現(xiàn)了王權(quán)的要求。英國法官戴假發(fā)的傳統(tǒng)開始于17世紀(jì)60年代，后來假發(fā)逐漸替代了中世紀(jì)的法官頭飾，成了普通法系法官的獨(dú)特標(biāo)志。近年來，英國開始對(duì)傳統(tǒng)的法官服飾進(jìn)行一系列的改革，法袍逐漸簡單化，假發(fā)也被限制在刑事訴訟領(lǐng)域。
9．加拿大同性婚姻立法發(fā)展研究 張劍波
內(nèi)容提要：同性婚姻立法在２１世紀(jì)以前是各國婚姻立法的禁區(qū)，至２１世紀(jì)以后，這一現(xiàn)狀發(fā)生了根本性的改變，荷蘭、比利時(shí)和西班牙率先通過國家立法的形式將同性婚姻合法化。加拿大作為對(duì)待同性戀態(tài)度最寬容的國家之一，在同性婚姻法案通過了國會(huì)最后投票階段之后，于2005年7月成為世界上第四個(gè)通過國家立法形式認(rèn)可同性婚姻的國家。然而，同性婚姻立法在加拿大并非一蹴而就，它經(jīng)歷了一個(gè)漫長而復(fù)雜的歷史進(jìn)程，有其深厚的法律背景，是加拿大憲章時(shí)代的結(jié)果，是同性戀者在其他權(quán)利獲得確認(rèn)的基礎(chǔ)上，經(jīng)由法院判決到立法確認(rèn)、從部分省和地區(qū)立法到聯(lián)邦立法這一漸進(jìn)的過程。
10．責(zé)任與獨(dú)立：檢察官紀(jì)律懲戒的雙重維度 鄧 輝 謝小劍
內(nèi)容提要：我國檢察官紀(jì)律懲戒程序基本上等同于普通公務(wù)員的紀(jì)律懲戒，這不利于防止司法腐敗，保障檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)。對(duì)大陸法系檢察官紀(jì)律懲戒程序的比較研究表明，制度設(shè)計(jì)必須尋求通過懲戒實(shí)現(xiàn)檢察權(quán)責(zé)任與相對(duì)獨(dú)立之間的平衡。檢察官紀(jì)律懲戒程序改革應(yīng)強(qiáng)化懲戒主體的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)專業(yè)自治，體現(xiàn)社會(huì)參與，并使程序公正。
11．基層政權(quán)與涉農(nóng)法律的執(zhí)行實(shí)效 陳柏峰
內(nèi)容提要：既有對(duì)涉農(nóng)法律實(shí)效問題的實(shí)證研究局限在國家法-民間法等二元框架中，這種簡單視野難以面對(duì)中國法律實(shí)效問題的復(fù)雜經(jīng)驗(yàn)背景，忽略了基層政權(quán)對(duì)法律實(shí)效的重要影響。基于自身利益和偏好，基層政權(quán)可能采取不同的執(zhí)法手段，涉農(nóng)法律的執(zhí)行實(shí)效因此呈現(xiàn)出不同的經(jīng)驗(yàn)形態(tài)。從中央立法、基層政權(quán)偏好、地方社會(huì)偏好三個(gè)因素的關(guān)系出發(fā)，可以建構(gòu)一個(gè)解釋法律實(shí)效的三維理論框架，它將執(zhí)法者所處的壓力型體制納入考量之中。
12．美歐捆綁折扣的比較研究及其對(duì)中國的啟示 葉高芬
內(nèi)容提要：捆綁折扣是價(jià)格競爭的一種表現(xiàn)形式，它是一種有效的商業(yè)工具，但有時(shí)也可能成為企業(yè)濫用其市場支配地位的手段。在執(zhí)法實(shí)踐中，歐美競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)將審查范圍限定在具有市場支配地位的企業(yè)提供的捆綁折扣上，并以"同等效率競爭對(duì)手"為參照對(duì)象，運(yùn)用"價(jià)格-成本測試"方法、區(qū)別不同情形分別適用"整個(gè)捆綁件的掠奪性定價(jià)分析規(guī)則"和"折扣配置規(guī)則"對(duì)捆綁折扣進(jìn)行全面評(píng)估并設(shè)置"軟安全港"。雖然歐美競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法立場和采用的成本基準(zhǔn)等方面存在差異，歐美的先進(jìn)作法對(duì)于剛出臺(tái)不久的中國反壟斷法都有很重要的啟示意義。
13．建國初期來華蘇聯(lián)法學(xué)專家的群體考察 唐仕春
內(nèi)容提要：來華蘇聯(lián)法學(xué)專家已知有35人，他們?nèi)温氂谥匾膷徫唬蚨軐?duì)新中國法制建設(shè)產(chǎn)生重要的影響。這是一個(gè)年富力強(qiáng)的群體，他們中不少人工作經(jīng)驗(yàn)豐富，有多年法律工作經(jīng)歷，學(xué)術(shù)造詣較高，這通常意味著他們對(duì)蘇聯(lián)的法律制度、法學(xué)教育與研究有一定了解，在傳授蘇聯(lián)法制經(jīng)驗(yàn)方面具有很強(qiáng)的能力。來華蘇聯(lián)法學(xué)專家從不懂漢語、無中國法制方面研究成果，到研究中國法制并取得成就，除了再次證明他們具有較高素質(zhì)和能力外，還體現(xiàn)了他們?cè)谔K聯(lián)經(jīng)驗(yàn)和中國實(shí)際相結(jié)合上所做的努力及成效。了解來華蘇聯(lián)法學(xué)專家這樣一個(gè)群體后，便不難理解蘇聯(lián)法制為什么能夠深深地影響中國法制。
國際法問題研究
14．最高人民法院2009年海事海商審判綜述 萬鄂湘 陸效龍 余曉漢