"傾斜"抑或"一元"：勞動權(quán)法律保護機制之理性選擇
袁立
內(nèi)容提要：
在我國，二元的、傾斜性理論與制度設(shè)計無法真正保障勞動權(quán)。從理論基礎(chǔ)看，社會分層、追求實質(zhì)正義、二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、二元勞動力市場并不必然導(dǎo)致二元的、傾斜性法律保護。已有的傾斜性法律保護理論與制度產(chǎn)生了諸多問題，如重新陷入"身份"陷阱、誘發(fā)道德風(fēng)險、提高社會成本、激化社會矛盾、損害資方利益、影響經(jīng)濟發(fā)展進程。而勞動權(quán)保障的理想出路是剔除二元、傾斜的保護思路，實行平等的、一元的法律保護機制，在理論層面，構(gòu)建從身份到契約到權(quán)利、提高勞資雙方合作協(xié)調(diào)能力，建立和諧勞動關(guān)系的理論。在制度層面，強化國家保護勞動權(quán)的能力，界定國家對勞動權(quán)干預(yù)的邊界，建立一元化的就業(yè)制度和一元化的社會保障制度。
關(guān)鍵詞：傾斜性法律保護 一元化法律保護制度 二元勞動力市場 弱勢群體 同工同酬
同工同酬原則的語境和困境
閆冬
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域外經(jīng)驗顯示，"同工同酬"原則源于反歧視運動，同時也是從反歧視語境中獲得進路的。然而，我國曾經(jīng)嘗試拋開反歧視這一源語境來獨立推行同工同酬原則，卻因為缺乏可操作性而收效甚微。結(jié)合本土法律資源和域外經(jīng)驗，讓同工同酬原則回歸反歧視語境正是現(xiàn)階段我國勞動法落實分配公平的主要進路，只有利用好反歧視法律工具方能真正實現(xiàn)"同工同酬"。
關(guān)鍵詞：同工同酬 就業(yè)反歧視 直接就業(yè)歧視 間接就業(yè)歧視 機會平等
就業(yè)性別歧視的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)--基于美國法律實踐的考察
郭延軍
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為控制就業(yè)性別歧視，我國亟待建立就業(yè)性別歧視的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)和識別方法，美國的相關(guān)經(jīng)驗值得參考和借鑒。根據(jù)美國聯(lián)邦立法及其司法判例，就業(yè)性別歧視的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)和識別方法是：一種工作類型明顯地使一種性別受到限制的職業(yè)分類是直接性別歧視；不符合真實職業(yè)資格成立要件的差別對待是直接性別歧視；對于以合法的非歧視理由為借口以及與雇傭結(jié)果有因果關(guān)系的性別歧視言論都是直接證據(jù)，如果雇主提出的合法的不歧視理由不可信則是間接證據(jù)；包含性別歧視的混合動機下的雇傭行為是直接性別歧視；判斷間接性別歧視中所做的業(yè)務(wù)必要性審查主要考察的是成功完成有關(guān)工作所必需的最低工作資格。
關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視 直接性別歧視 間接性別歧視 反歧視 職業(yè)資格
英國行政法中的合理性原則與比例原則
在勞動法上之適用--兼談我國的相關(guān)實踐
孫國平
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英國行政法對勞動法深有影響，尤其是合理性原則與比例原則在勞動法判例中適用廣泛，作為英國本土發(fā)展而來的合理性原則在雇傭法判例上之適用實乃英國個人主義行政法運行模式之要求，主要在不公正解雇與雇傭合同默示條款領(lǐng)域得以適用；而比例原則之適用則深受歐共體公法之影響，主要在反雇傭歧視法律和1998年《人權(quán)法案》方面得以適用，兩原則各有其適用特點與功能。其對我國在不當(dāng)解雇的合理性判斷、針對員工懲戒行為的比例考量、勞動仲裁對雇主決定的過度自制以及勞動訴訟對勞動仲裁裁決的司法自制等問題的解決方面有借鑒意義。
關(guān)鍵詞：比例原則 不當(dāng)解雇 反雇傭歧視 雇傭權(quán)利
行政法的全球視野--行政法學(xué)研究的新方法
江國華 李鷹
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以跨國研究課題為依托的全球?qū)W術(shù)研究網(wǎng)絡(luò)，正在以諸如"全球行政法體系"之名得以逐漸整合；由此，伴隨著"全球治理"理論之發(fā)展而誕生的"全球行政法"，已經(jīng)由一個學(xué)理性概念演變成為全球行政法研究的一種視野、一種方法和一種訴求。這種視野或者方法，既是全球化理念在行政法學(xué)中滲透的產(chǎn)物，也是推進行政法研究走向全球化的內(nèi)在要素。
關(guān)鍵詞：全球行政機構(gòu) 全球法律治理 全球行政法 行政法研究全球化 全球跨國政府
殺人行為類型化探析
徐立
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我國刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定是概念法學(xué)的產(chǎn)物，也是類型化不足的典范，其主要的表現(xiàn)形式在于其過于簡單的罪狀而引發(fā)了一系列的問題，其中包括罪狀與刑罰不匹配以及立法模式零亂等。由于這些缺陷的存在而造成的量刑基準(zhǔn)混亂的現(xiàn)實，嚴(yán)重損害了罪刑法定原則，從而導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)大量同罪不同罰的現(xiàn)象。殺人行為類型化既有其理論上的根據(jù)又有實踐上的依據(jù)，類型化就是區(qū)別化，是概念式思維的補充。殺人行為類型化的意義在于它能使量刑的基準(zhǔn)細化，彌補行為評價的不足以及有效消減死刑適用條款等。殺人行為類型化的哲學(xué)依據(jù)是相對意志自由；類型化的標(biāo)尺是犯罪效應(yīng)。殺人行為類型化的思路是首先將殺人行為區(qū)分為故意殺人和過失殺人兩種；故意殺人行為又根據(jù)責(zé)任階梯分為：普通故意殺人、加重故意殺人及減輕故意殺人；減輕的故意殺人又依據(jù)行為類型分為：挑釁殺人、應(yīng)請求殺人、幫助自殺、教唆或者逼迫他人自殺等。本文還討論了各種殺人行為的認定規(guī)則。
關(guān)鍵詞：殺人行為類型立法 殺人類型化 犯罪效應(yīng) 故意殺人 量刑殺人立法分類
教義刑法學(xué)的概念及其價值
周詳
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教義刑法學(xué)的根本屬性是邏輯性（或者學(xué)術(shù)性）。教義刑法學(xué)是指以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律概念、規(guī)范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系。在我國特定語境下，規(guī)范刑法學(xué)與教義刑法學(xué)存在差異：在方法層面，規(guī)范刑法學(xué)主要采取"注釋的方法"，而教義刑法學(xué)主要采取"邏輯推理"的方法；在結(jié)果層面，規(guī)范刑法學(xué)形成的知識體系突出強調(diào)"以刑法規(guī)范的含義為中心"，而教義刑法學(xué)則突出強調(diào)刑法知識體系本身的邏輯性最大化要求。當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界對教義刑法學(xué)的批判存在幾大問題：對狹義刑法學(xué)的學(xué)科屬性存在根本性的誤解；對廣義的刑事法學(xué)內(nèi)部的各學(xué)科之間的特定功能及其關(guān)系存在認識上的混亂；對部門法的整體研究狀況存在基本的誤判；忽視了不同部門法之間的學(xué)科特點的差異性以及具體學(xué)科發(fā)展?fàn)顟B(tài)的不平衡性。刑法學(xué)界應(yīng)該堅持"走向教義學(xué)的刑法學(xué)"之路。
關(guān)鍵詞：教義刑法學(xué) 規(guī)范刑法學(xué) 狹義刑法學(xué) 法條主義 刑事一體化
未成年人壽險研究--以死亡給付保險為重點
溫世揚武亦文
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在未成年人及其利害關(guān)系人的保險保障體系中，未成年人壽險乃是重中之重，然卻不易厘清。未成年人壽險可以區(qū)分為一般的以未成年人為被保險人的人身保險和未成年人死亡給付保險。前者僅須一般調(diào)整即可，而后者是一種特殊類型的保險，在法益衡量中道德風(fēng)險控制的必要優(yōu)位于保險保障給付的需求，尚須限制運用。未成年人死亡給付保險對內(nèi)還應(yīng)進一步劃分為喪葬費用損失填補保險和死亡定額給付保險。未成年人死亡定額給付保險理應(yīng)受到特別限制，該限制以"被保險人同意規(guī)則的限制"為核心，兼及對保險金額、被保險人年齡、投保人和保險人的限制。不過這種限制在社會公眾服務(wù)領(lǐng)域中的團體意外傷害險和定型化的短期意外傷害險中例外地被排除適用。
關(guān)鍵詞：未成年人壽險 非正常死亡給付保險 被保險人投保 惡意投保
評《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》下的場外能源衍生品監(jiān)管改革
陳九霖
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2010年7月，美國頒布了《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（簡稱《Dodd?Frank法案》），廢除了《商品交易法》對場外能源衍生品的監(jiān)管豁免，為包括能源衍生品在內(nèi)的場外衍生品交易確立了一個新的監(jiān)管框架。《Dodd?Frank法案》是美國政府和參、眾兩院對石油和金融雙重危機反思的成果。主要目的在于，防范系統(tǒng)風(fēng)險，保護金融消費者并結(jié)束華爾街金融機構(gòu)"大而不倒"的現(xiàn)狀。其核心目的是保護美國的金融安全，恢復(fù)美國的金融秩序和金融信心。《Dodd?Frank法案》雖然在各方利益博弈中得以出臺，但因其概念界定不清、可操作性不強等問題，實施效果和未來走向仍有待觀察。
關(guān)鍵詞：能源衍生品 場外衍生品 美國金融監(jiān)管變化 《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》衍生產(chǎn)品監(jiān)管
民主共和與國家統(tǒng)一：美國早期憲政中的北方分離運動
劉晗
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美國是世界上最早以現(xiàn)代民族自決觀念進行獨立運動的國家，其獨立建國之后也備受分離問題的困擾。但美國憲政史上最早的分離運動并不是發(fā)生在19世紀(jì)中葉的美國內(nèi)戰(zhàn)前后，而是在其共和國初期的北方新英格蘭地區(qū)。對這一分離運動的歷史及其涉及的憲法問題和政治哲學(xué)辯論的考察，有助于我們理解分離問題在美國憲政中的特殊地位，也有助于我們進一步理解現(xiàn)代民主共和制下國家統(tǒng)一問題的復(fù)雜性。
關(guān)鍵詞：新英格蘭分離 美國分裂 分離主義 聯(lián)邦和州法統(tǒng)一
法庭上的"自主高校"--論美國司法中的"學(xué)術(shù)遵從"原則
劉金晶
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美國在兩百年處理"法庭上的高校"爭議的歷史中，發(fā)展出了"學(xué)術(shù)遵從"原則，曾經(jīng)據(jù)此對大學(xué)的學(xué)術(shù)自治提供持續(xù)性的傾斜保護。在目前我國矛盾重重的高等教育制度的大背景下，司法審理涉及高等教育機構(gòu)的行政案件的困難實際上來自于兩個方面，即大學(xué)作為學(xué)術(shù)與教育機構(gòu)的特殊學(xué)術(shù)屬性，以及我國特有的法定"自主大學(xué)"與行政控制之間的矛盾。借鑒美國的"學(xué)術(shù)遵從"原則，我國法院在審理此類案件中應(yīng)當(dāng)從學(xué)術(shù)性的角度理解、貫徹"自主大學(xué)"的法律原則，對大學(xué)自主權(quán)給予傾斜性保護，并為推進大學(xué)內(nèi)部"學(xué)術(shù)化"、"法治化"的治理制度的建設(shè)起到應(yīng)有的作用。
關(guān)鍵詞：高校自主 高校自治權(quán) 學(xué)術(shù)自治 學(xué)術(shù)遵從 司法介入學(xué)術(shù)
WTO語境下可用竭自然資源例外規(guī)則研究
胡加祥彭德雷
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可用竭自然資源例外規(guī)則源自《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20條（g）款，涉及國際貿(mào)易與經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展之間的沖突與協(xié)調(diào)。世界貿(mào)易組織《2010年世界貿(mào)易報告》首次聚焦這一議題，凸顯出自然資源在國際貿(mào)易中的重要地位。2011年7月，負責(zé)審理"美國、歐盟、墨西哥訴中國限制部分工業(yè)原材料出口案"的專家組裁定，中國的出口限制措施未能滿足保護可用竭自然資源例外規(guī)則的適用條件，因而違背了世界貿(mào)易組織規(guī)則和中國入世承諾。這一結(jié)果迫使中國重新認識世界貿(mào)易組織一般例外規(guī)則，同時也提醒相關(guān)方面，在上訴過程中不僅要以一般例外規(guī)則作為主要抗辯理由，還要證明對該規(guī)則的援引并不違反最惠國待遇、國民待遇和《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20條序言的基本規(guī)定。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易與環(huán)境 出口限制 可用竭自然資源 資源關(guān)稅 國民待遇
群體極化、二階多樣性與制度安排--讀桑斯坦《極端的人群：群體行為的心理學(xué)》
程巖
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群體極化是一種持有相同傾向的人在群體討論結(jié)束之后，更趨向保持原有觀點且變得更為極端的社會現(xiàn)象。群體極化形成于社會隔離機制與群體的自我確信和確認。促成群體極化的社會心理學(xué)誘因源于新的信息交流，而名譽感、舌戰(zhàn)優(yōu)勢、抱有偏見的辯論、退出機制、社會壓力、權(quán)威結(jié)構(gòu)、具體境遇、群體思維等促使群體極化的進一步發(fā)展。群體極化遍布社會政治領(lǐng)域，它們絕非無理性的沖動，而是在社會隔離機制的誘發(fā)下理性的自我選擇與自我強化。因此，防止群體極化就不能采取簡單粗暴的壓制辦法，而是循著群體極化得以產(chǎn)生的制度機理入手，通過導(dǎo)入群體內(nèi)的一階多樣性和群體之間的二階多樣性，形成一套有效的制度安排，開放社會辯論空間和強化自由信息交換機制，形成有效的制約與平衡制度，防止群體極化向極端主義的有害化發(fā)展，而不是單純地依循傳統(tǒng)或體驗、評估特定后果，簡單粗暴地鏟除群體極化。
關(guān)鍵詞：群體極化 極端主義 群體思維 社會串聯(lián) 二階多樣性