|
理論前沿
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合理論的再構(gòu)成 （謝鴻飛） 5
我國(guó)能源訴訟專門化問(wèn)題之探究 （張忠民） 27
投資型保險(xiǎn)契約無(wú)效時(shí)之保險(xiǎn)費(fèi)返還與締約上過(guò)失責(zé)任 ——臺(tái)灣地區(qū)“高等法院高雄分院”2012年上易字第255號(hào)民事判決評(píng)釋
（葉啟洲） 45
反就業(yè)歧視法的一般理論
——中美兩國(guó)的建構(gòu)與反思 （閻 天） 59 中國(guó)古代廢除死刑論的得與失 （【法】杰羅姆·布爾貢） 80
主題研討 美國(guó)憲法新理解
第二代憲法問(wèn)題
——如何講述美國(guó)早期憲政史 （田 雷） 96
走出《獨(dú)立宣言》
——1787年美國(guó)憲法與美利堅(jiān)共和國(guó)的構(gòu)建 （白 龍） 121 美國(guó)憲法民族志初論：憲制文化及其意義結(jié)構(gòu) （劉 晗） 136
環(huán)球評(píng)論
法律和認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)：法學(xué)研究的新動(dòng)向 （郭春鎮(zhèn)） 146
《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》中母國(guó)規(guī)制跨國(guó)公司的義務(wù) ——兼評(píng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)的最新實(shí)踐 （于 亮） 160
國(guó)際法研究
歐盟平衡人格權(quán)與言論自由的立法實(shí)踐
——以人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則之立法嘗試為視角 （劉仁山） 173 |
理論前沿
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合理論的再構(gòu)成 謝鴻飛
內(nèi)容提要：合同法與侵權(quán)法的雙向擴(kuò)張使違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合漸成常態(tài)。既有的各種競(jìng)合理論不僅未充分滿足民法學(xué)的體系要求，而且在實(shí)踐中造成了實(shí)體與程序的雙重法律適用困境。競(jìng)合理論應(yīng)區(qū)分構(gòu)成論與效果論兩個(gè)層面。競(jìng)合分為違反給付義務(wù)與違反保護(hù)義務(wù)兩種基本類型。競(jìng)合時(shí)的法律適用應(yīng)采新法條競(jìng)合說(shuō)，即不再依法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系而依規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)，決定適用合同法還是侵權(quán)法；同時(shí)依循《民法通則》中的統(tǒng)一民事責(zé)任制度，解決損害賠償以外的其他責(zé)任方式的競(jìng)合問(wèn)題。在立法上，減少競(jìng)合是值得追求的，然而只有全面剝奪合同法的保護(hù)功能才能實(shí)現(xiàn)這一目的�！逗贤ā返�122條及相關(guān)司法解釋賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，不僅不能實(shí)現(xiàn)充分保障債權(quán)人的立法目的，還會(huì)架空法律對(duì)某些類型侵權(quán)責(zé)任的利益配置，因此在解釋論上應(yīng)予限縮，在立法論上應(yīng)予廢除。
關(guān)鍵詞：違約責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任 責(zé)任競(jìng)合 新法條競(jìng)合說(shuō) 《合同法》第122條
我國(guó)能源訴訟專門化問(wèn)題之探究 張忠民
內(nèi)容提要：能源訴訟是指因能源的開(kāi)發(fā)和利用等過(guò)程而產(chǎn)生的各種糾紛所致的各種訴訟的集合體。當(dāng)下審判實(shí)踐中，能源訴訟被拆解為多種具體形態(tài)，存在不專業(yè)等“泛化”現(xiàn)象，大都關(guān)注能源的自然和經(jīng)濟(jì)價(jià)值而忽略了其安全和生態(tài)價(jià)值，弊端不少。從德國(guó)、美國(guó)、能源憲章大會(huì)組織和印度的情況看，國(guó)外的能源訴訟以專業(yè)化為應(yīng)對(duì)策略，甚至建立了專門化的審判機(jī)構(gòu)。立足當(dāng)前，對(duì)于核心關(guān)涉能源安全和能源生態(tài)，或者同時(shí)涉及民事、行政或刑事等訴訟類型，抑或涉外因素多、影響較大的部分能源訴訟，提倡專門化的應(yīng)對(duì)必要且可行。應(yīng)以環(huán)境保護(hù)審判庭的建設(shè)為契機(jī)，從部分能源訴訟的識(shí)別入手，將其逐步納入到集中管轄和專屬管轄等專門化管轄之列，輔之以特殊的程序應(yīng)對(duì)，從而倡導(dǎo)部分能源訴訟的專門化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其維護(hù)能源私權(quán)、保障能源安全、保護(hù)能源生態(tài)之重要意義。
關(guān)鍵詞：能源訴訟 泛化 專業(yè)化 專門化
投資型保險(xiǎn)契約無(wú)效時(shí)之保險(xiǎn)費(fèi)返還與締約上過(guò)失責(zé)任
——臺(tái)灣地區(qū)“高等法院高雄分院”2012年上易字第255號(hào)民事判決評(píng)釋 葉啟洲
內(nèi)容提要：在臺(tái)灣地區(qū)，保險(xiǎn)契約存在無(wú)效事由者，保險(xiǎn)人原應(yīng)依臺(tái)灣地區(qū)“民法”第179條不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還全部保險(xiǎn)費(fèi)。但投資型保險(xiǎn)契約兼有保險(xiǎn)與投資的雙重性質(zhì)，部分保險(xiǎn)費(fèi)乃依要保人指定用于投資部分。若要保人投資失利，致保單賬戶價(jià)值低于所繳保費(fèi)，此時(shí)其主張保險(xiǎn)契約無(wú)效，要求保險(xiǎn)人全部返還保費(fèi)，顯有不合理之處。本文所評(píng)釋之臺(tái)灣地區(qū)“高等法院高雄分院”2012年度上易字第255號(hào)民事判決，保險(xiǎn)契約因欠缺被保險(xiǎn)人書(shū)面同意而無(wú)效，法院一方面允許要保人請(qǐng)求返還全部保險(xiǎn)費(fèi)，同時(shí)又認(rèn)為要保人應(yīng)負(fù)締約上過(guò)失責(zé)任，以資平衡。實(shí)際上，投資型保險(xiǎn)契約無(wú)效時(shí)，法院得類推適用“保險(xiǎn)法”第107條或相關(guān)契約條款，使保險(xiǎn)人僅負(fù)返還保單賬戶價(jià)值之責(zé)。至于可能產(chǎn)生的締約上過(guò)失責(zé)任，其內(nèi)容亦將因前述返還范圍的不同看法而有所差異。
關(guān)鍵詞：投資型保險(xiǎn) 書(shū)面同意 不當(dāng)?shù)美?span lang="EN-US"> 賬戶價(jià)值 締約上過(guò)失
反就業(yè)歧視法的一般理論——中美兩國(guó)的建構(gòu)與反思 閻天
內(nèi)容提要：中國(guó)反就業(yè)歧視法研究亟需反思美國(guó)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，建構(gòu)對(duì)于制度和理念、實(shí)然與應(yīng)然的系統(tǒng)理解，創(chuàng)立一般理論。一般理論圍繞歧視所對(duì)應(yīng)的平等觀念展開(kāi)，中國(guó)已經(jīng)樹(shù)立了以用人績(jī)效為價(jià)值追求的主流平等觀，據(jù)此初步生成了反就業(yè)歧視法的“侵權(quán)法模式”。但是，侵權(quán)法模式面臨挑戰(zhàn)，其根源在于主流平等觀無(wú)法處理用人績(jī)效與其他價(jià)值之間的沖突。為此，中國(guó)反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)樹(shù)立以改善群體弱勢(shì)地位為價(jià)值追求的新平等觀，界定其與既有平等觀之間的關(guān)系。新平等觀獲得憲法文本和行憲機(jī)關(guān)的支持，落實(shí)為制度，就可能產(chǎn)生反就業(yè)歧視法的“憲法模式”。
關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視 一般理論 侵權(quán)法模式 憲法模式
中國(guó)古代廢除死刑論的得與失 【法】杰羅姆·布爾貢
內(nèi)容提要：反對(duì)死刑的人士常常將唐玄宗747年發(fā)布的敕令視為中國(guó)歷史上廢除死刑的最早記載。但不幸的是，全面的歷史考察發(fā)現(xiàn)，盡管絞刑和梟首兩種主要的死刑方式曾被暫時(shí)廢除，但死刑仍舊通過(guò)其他方式得以延續(xù)。盡管在今天主張廢除死刑的人們看來(lái)，公元747年敕令并不是廢除死刑的先驅(qū)，但該敕令仍值得關(guān)注，因?yàn)樗旧矸从沉撕茉缇彤a(chǎn)生的，具有原生性和典型中國(guó)特色的死刑廢除論。漢武帝在公元前167年曾做出過(guò)一系列法律改革，終于在經(jīng)歷了幾百年的進(jìn)步、倒退與重復(fù)之后徹底廢除了肉刑。中華文明實(shí)際上是最早根據(jù)人道主義原則來(lái)評(píng)價(jià)刑罰的正當(dāng)性的，并決定那些被視為殘酷的懲罰應(yīng)當(dāng)由國(guó)家加以廢除。歐洲是在啟蒙時(shí)期出現(xiàn)了宏大的法律改革并于18世紀(jì)晚期獲得了成功，而中國(guó)在此很早之前就已經(jīng)經(jīng)歷了法律進(jìn)步主義的各種挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：死刑 廢除論 敕令
主題研討 美國(guó)憲法新理解
第二代憲法問(wèn)題——如何講述美國(guó)早期憲政史 田雷
內(nèi)容提要：“第二代憲法”作為一個(gè)理論問(wèn)題的提出，意在超越現(xiàn)有的關(guān)于美國(guó)早期憲法史的主流敘事。在由第二代憲法所組織起的早期憲法史敘事結(jié)構(gòu)內(nèi)，“代際”是憲法敘事的基本單元，美國(guó)早期憲法史由主流的“建國(guó)——重建”兩階敘事轉(zhuǎn)化為“第一代——第二代-第三代”的三代敘事。傳統(tǒng)的兩階敘事講述的是一種“轉(zhuǎn)型”故事，即重建對(duì)建國(guó)憲制的再造，而三代敘事則關(guān)切由第二代國(guó)家構(gòu)建者所開(kāi)創(chuàng)的守法道路，關(guān)鍵問(wèn)題呈現(xiàn)為第二代是如何在漫長(zhǎng)的建國(guó)時(shí)刻中守護(hù)并且傳承原初憲制的。生活在“內(nèi)戰(zhàn)前”，美國(guó)第二代國(guó)家構(gòu)建者所面對(duì)的結(jié)構(gòu)性難題即是建國(guó)者通過(guò)制憲所規(guī)定的究竟是何種性質(zhì)的聯(lián)邦共同體。他們的政治求索未能挽救美國(guó)免于內(nèi)戰(zhàn)，但在守法主義的憲政視野內(nèi)，他們并不是毫無(wú)作為的一代人。在三代敘事結(jié)構(gòu)內(nèi)，第二代與其說(shuō)是“失敗”的一代，不如說(shuō)是“悲劇”的一代：他們面對(duì)著聯(lián)邦黨人憲制所遺留的建國(guó)不徹底難題，卻無(wú)法啟動(dòng)制憲權(quán)進(jìn)行憲制續(xù)造，而只能在原初憲制框架內(nèi)進(jìn)行一次又一次的治標(biāo)而不治本的妥協(xié)。
關(guān)鍵詞：第二代憲法 憲法時(shí)刻 守法主義 聯(lián)邦共同體 原旨主義
走出《獨(dú)立宣言》——1787年美國(guó)憲法與美利堅(jiān)共和國(guó)的構(gòu)建 白龍
內(nèi)容提要：《獨(dú)立宣言》昭示了殖民地和英帝國(guó)“分離”的正當(dāng)性，但并不必然包括現(xiàn)實(shí)的建國(guó)方案，這一重任要由1787年美國(guó)憲法來(lái)完成。后者要在繼承《獨(dú)立宣言》政治理想的前提下，完成美利堅(jiān)共和國(guó)的初步構(gòu)建。制憲者通過(guò)從“分離”到“統(tǒng)一”的政治議程轉(zhuǎn)換、總統(tǒng)制與權(quán)力制衡等機(jī)制設(shè)置，以及憲政理念的刷新，為共和主義傳統(tǒng)注入新的因素與活力。在此基礎(chǔ)上，1787年美國(guó)憲法得以走出《獨(dú)立宣言》，并為后來(lái)的憲政變革留下遺產(chǎn)。
關(guān)鍵詞：美國(guó)憲法 獨(dú)立宣言 共和主義 黨爭(zhēng) 憲法變革
美國(guó)憲法民族志初論：憲制文化及其意義結(jié)構(gòu) 劉晗
內(nèi)容提要：美國(guó)憲法體現(xiàn)了一般性的憲法原理，但在具體制度和憲法文化上也呈現(xiàn)出了極強(qiáng)的獨(dú)特性。本文借助憲法民族志的研究方法，從歷史、文化和法律的整體視角，勾勒出美國(guó)獨(dú)特憲法文化的外在形態(tài)和意義結(jié)構(gòu)。美國(guó)成文憲法的至上性、司法審查的重要性以及本土規(guī)范的至上性三大特點(diǎn)，源于美國(guó)革命所開(kāi)創(chuàng)的獨(dú)特歷史經(jīng)歷和政治想象。美國(guó)民眾對(duì)于憲法的崇拜因其是美國(guó)革命的產(chǎn)物，對(duì)于法院和司法審查的信仰因其是彌合代際斷裂、構(gòu)建民族歷史共同體的重要機(jī)構(gòu)和機(jī)制，對(duì)于本民族規(guī)范的推崇因其是美國(guó)獨(dú)特歷史的產(chǎn)物，而非普遍理性的推論。因而，深入地理解美國(guó)憲法不僅僅需要研究《美國(guó)憲法》的文本，也不僅僅要求細(xì)致地分析最高法院的具體案件的判詞，且要深入地理解美國(guó)憲法的歷史語(yǔ)境，把握支撐其實(shí)踐運(yùn)作的潛在邏輯與信仰結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：美國(guó)憲法 民族志 司法審查 憲法文化 美國(guó)革命
環(huán)球評(píng)論
法律和認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)：法學(xué)研究的新動(dòng)向 郭春鎮(zhèn)
內(nèi)容提要：法學(xué)與認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)之間進(jìn)行的跨學(xué)科研究是法學(xué)研究的新動(dòng)向。近些年來(lái)，歐美已有諸多研究機(jī)構(gòu)和人員投入了相當(dāng)多的人力、物力和財(cái)力從事此項(xiàng)研究。該研究借助于認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)的知識(shí)，對(duì)法學(xué)中一些基礎(chǔ)性與應(yīng)用性的問(wèn)題進(jìn)行了有益的且富有開(kāi)創(chuàng)性的探索，如公正與司法、腦死亡與安樂(lè)死、法律責(zé)任、證據(jù)與測(cè)謊等方面。此項(xiàng)研究既推進(jìn)了法學(xué)知識(shí)的更新，又為法律規(guī)則的完善提供了新的視角與方法。當(dāng)然，法學(xué)與認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)的結(jié)合也會(huì)凸顯諸如自由意志和決定論的沖突、“真”與“善”的沖突等問(wèn)題，而這恰恰說(shuō)明了該領(lǐng)域是一個(gè)學(xué)術(shù)“富礦”，有待于我們進(jìn)行更為廣泛和深入的研究。
關(guān)鍵詞：認(rèn)知神經(jīng)科學(xué) 跨學(xué)科研究 知識(shí)更新 功能性磁共振成像
《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》中母國(guó)規(guī)制跨國(guó)公司的義務(wù)》——兼評(píng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)的最新實(shí)踐 于亮
內(nèi)容提要：通過(guò)綜合考慮條約解釋習(xí)慣法規(guī)則所包含的各項(xiàng)要素，特別是“適用于當(dāng)事國(guó)間關(guān)系之任何有關(guān)國(guó)際法規(guī)則”，可以發(fā)現(xiàn)母國(guó)義務(wù)有很強(qiáng)的法律依據(jù)。根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》，母國(guó)有義務(wù)采取措施規(guī)范總部在其領(lǐng)土上的跨國(guó)公司，防止其在海外侵犯經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。但母國(guó)義務(wù)受到“采取步驟”、“盡可得到的最大資源”的限制，這是《公約》自身特點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)對(duì)母國(guó)義務(wù)持肯定態(tài)度，并在其工作中對(duì)這一概念進(jìn)行了積極闡發(fā)，這一點(diǎn)與聯(lián)合國(guó)《工商企業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》形成鮮明對(duì)比。委員會(huì)采取了“尊重、保護(hù)和滿足”的國(guó)家義務(wù)三分法，并認(rèn)為母國(guó)義務(wù)屬于域外保護(hù)義務(wù)的范疇。盡管委員會(huì)的工作存在缺乏連貫性和方法論不透明等問(wèn)題，但其支持了“母國(guó)義務(wù)”這一理論視角，為“商業(yè)與人權(quán)”問(wèn)題的解決提供了新思路。
關(guān)鍵詞：跨國(guó)公司 人權(quán) 母國(guó) 域外義務(wù)
國(guó)際法研究
歐盟平衡人格權(quán)與言論自由的立法實(shí)踐——以人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則之立法嘗試為視角 劉仁山
內(nèi)容提要：歐盟在醞釀非合同之債法律適用統(tǒng)一規(guī)則即《羅馬條例Ⅱ》的過(guò)程中，開(kāi)啟了人格權(quán)侵權(quán)統(tǒng)一沖突法立法嘗試。2003年《歐委會(huì)建議案》與2005年《歐洲議會(huì)決議案》中的人格權(quán)侵權(quán)法律適用條款，即是這一嘗試的初步成果。二者形式上表現(xiàn)為“損害發(fā)生地法”與“加害行為地法”之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)上卻反映出在人格權(quán)保護(hù)與言論自由保障的政策平衡問(wèn)題上，各成員國(guó)之間尚存較大分歧。歐盟雖仍堅(jiān)持在《羅馬條例Ⅱ》框架下統(tǒng)一人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則，但新近立法協(xié)調(diào)成果最終能否獲得普遍接受尚待觀察。歐盟經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)于人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則的構(gòu)建，宜摒棄傳統(tǒng)屬地性規(guī)則，采用蘊(yùn)含政策導(dǎo)向方法的最密切聯(lián)系地法原則；對(duì)于人格權(quán)侵權(quán)中特殊救濟(jì)措施問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法的確定，宜采用“分割論”而非“統(tǒng)一論”。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)侵權(quán) 羅馬條例Ⅱ 基本權(quán)利 立法協(xié)調(diào)