|
理論前沿
政黨權(quán)威與法治建構(gòu)
——基于法治中國(guó)道路可能性的考察 （王若磊） 5
鄉(xiāng)村社會(huì)警察執(zhí)法“合作與沖突”二元格局及其解釋
——“互動(dòng)-結(jié)構(gòu)”的視角 （于龍剛） 18
論報(bào)應(yīng)主義刑罰的積極價(jià)值 （孫立紅） 40
從“類”字的應(yīng)用看中國(guó)古代法律及律學(xué)的發(fā)展 （陳 銳） 57
環(huán)球評(píng)論
共犯處罰根據(jù)的全新定位
——改良的純粹惹起說之提倡 （秦雪娜） 78
中世紀(jì)法學(xué)的擴(kuò)用所有權(quán)學(xué)說 （董 能） 98
從聯(lián)合國(guó)報(bào)告和決議看廢除死刑的國(guó)際現(xiàn)狀和趨勢(shì) （孫世彥） 116
美國(guó)海外金融賬戶及資產(chǎn)報(bào)告規(guī)則的演進(jìn)與發(fā)展 （廖 凡） 136
國(guó)際法研究
歐盟投資協(xié)定中的投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制
——兼論中歐雙邊投資協(xié)定中的相關(guān)問題 （黃世席） 149
論“發(fā)展的條約解釋”及其在世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決中的適用 （孫南翔） 161
論法國(guó)國(guó)際私法視閾下的公序法 （董金鑫） 179 |
理論前沿
政黨權(quán)威與法治建構(gòu)——基于法治中國(guó)道路可能性的考察 王若磊
內(nèi)容提要：法治中國(guó)道路是否可能，很大程度上取決于中國(guó)共產(chǎn)黨在法治國(guó)家建構(gòu)中的地位和作用。法治背后的政治性與法治模式的多樣性決定了可能存在一條不同于他國(guó)的法治發(fā)展道路。認(rèn)知這條道路要具備歷史感和現(xiàn)實(shí)感，才能把握真實(shí)的中國(guó)憲制�，F(xiàn)代國(guó)家法治轉(zhuǎn)型需要權(quán)威作為動(dòng)力機(jī)制和保障裝置，否則無(wú)法形成普遍的法律秩序；而現(xiàn)代政治的核心是政黨政治，政治權(quán)威常由政黨掌握，因此政黨往往成為后發(fā)國(guó)家法治建構(gòu)初期的領(lǐng)導(dǎo)力量。當(dāng)然，要順利實(shí)現(xiàn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的法治國(guó)家建構(gòu)，還需在權(quán)威不被消解的前提下實(shí)現(xiàn)政黨的法治轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：法治 政黨 權(quán)威 法治的中國(guó)道路
鄉(xiāng)村社會(huì)警察執(zhí)法“合作與沖突”二元格局及其解釋——“互動(dòng)-結(jié)構(gòu)”的視角 于龍剛
內(nèi)容提要：鄉(xiāng)村社會(huì)警察執(zhí)法包含兩種互動(dòng)模式。執(zhí)法互動(dòng)發(fā)生于鄉(xiāng)土空間下，鄉(xiāng)土空間擁有自治性、熟悉性、不確定性、模糊性特征。常規(guī)狀態(tài)下警察呈現(xiàn)出消極的執(zhí)法姿態(tài)，將執(zhí)法權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閴悍呗�，以擺平理順、化解矛盾。發(fā)生執(zhí)法沖突后，為重建秩序、重塑權(quán)威，警察轉(zhuǎn)而積極執(zhí)法；面對(duì)專項(xiàng)行動(dòng)、聯(lián)合執(zhí)法，為完成執(zhí)法任務(wù)，警察主動(dòng)出擊,執(zhí)法權(quán)的決斷性得以凸顯。鄉(xiāng)村社會(huì)轉(zhuǎn)型下村莊內(nèi)生秩序機(jī)制瓦解，警察在鄉(xiāng)村治安中承擔(dān)主要角色。但執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)國(guó)家能力相對(duì)匱乏，警察執(zhí)法事務(wù)具有系統(tǒng)性，執(zhí)法能力與執(zhí)法需求發(fā)生張力。一線執(zhí)法活動(dòng)難以被科層體制所捕獲，監(jiān)管者與執(zhí)法者之間信息不對(duì)稱，針對(duì)一線執(zhí)法的監(jiān)管難以落實(shí)，只能依賴目標(biāo)管理責(zé)任制來(lái)激勵(lì)執(zhí)法。嵌入鄉(xiāng)村社會(huì)與科層體制結(jié)構(gòu)內(nèi)的警察執(zhí)法最終形成合作與沖突相循環(huán)的二元格局。深化公安改革，推動(dòng)警察權(quán)法治化，應(yīng)秉持全局思維，打擊執(zhí)法不規(guī)范行為，探索新型監(jiān)管機(jī)制，充實(shí)鄉(xiāng)村警力資源，并積極吸納社會(huì)力量參與執(zhí)法。
關(guān)鍵詞：警察執(zhí)法 鄉(xiāng)土空間 國(guó)家能力 科層體制
論報(bào)應(yīng)主義刑罰的積極價(jià)值 孫立紅
內(nèi)容提要：報(bào)應(yīng)主義刑罰觀念是刑法針對(duì)已然犯罪行為的應(yīng)答，這使得它難以產(chǎn)生出面向未來(lái)的效果，因此，針對(duì)報(bào)應(yīng)主義的批評(píng)主要是認(rèn)為它不具有社會(huì)治理的效果，是一種消極的甚至是一種純粹破壞性的刑罰觀念。為了回應(yīng)這一質(zhì)疑，必須回歸到報(bào)應(yīng)主義的內(nèi)涵，即一種蘊(yùn)含著確認(rèn)公民自由的報(bào)應(yīng)主義刑罰理念。如果為了回應(yīng)對(duì)報(bào)應(yīng)主義刑罰消極性的批評(píng)，僅僅考慮報(bào)應(yīng)主義在建構(gòu)國(guó)家與法的合法根據(jù)上的積極價(jià)值，則將潛藏著維護(hù)法之權(quán)威優(yōu)越于確認(rèn)自由的危險(xiǎn)。因此，有必要進(jìn)入報(bào)應(yīng)主義的另一維度，即從實(shí)踐具體正義的角度——恢復(fù)到一種平等狀態(tài)，以發(fā)掘其積極價(jià)值。在這一維度,報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的價(jià)值在于使被害人能夠作為一方積極主體參與刑罰基準(zhǔn)權(quán)的博弈，從而使法對(duì)正義的追求不再體現(xiàn)為純粹的結(jié)果性要求，而是一種實(shí)踐性機(jī)制，在這一點(diǎn)上，古老的復(fù)仇法則為這種參與提供了值得參考的刑罰價(jià)目表。
關(guān)鍵詞：報(bào)應(yīng)主義 法忠誠(chéng)義務(wù) 矯正性正義 刑罰價(jià)值
從“類”字的應(yīng)用看中國(guó)古代法律及律學(xué)的發(fā)展 陳銳
內(nèi)容提要：中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)有著研究關(guān)鍵字的傳統(tǒng),“律母”、“律眼”即是這一傳統(tǒng)的典型代表，但它忽略了另一關(guān)鍵字，即“類”字，它應(yīng)當(dāng)是中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)的一個(gè)核心范疇。因?yàn)椋旱谝�，在中�?guó)古代法律中，如果沒有“類”字及其蘊(yùn)涵的分類方法、類型化方法，法律將變得繁復(fù)苛碎，就不可能出現(xiàn)較高水平的法律。第二，在中國(guó)古代律學(xué)作品中，如果沒有“類”字及“類推解釋”方法，就不可能出現(xiàn)高水平的律注作品。第三，在中國(guó)古代司法中，以“類”為基礎(chǔ)的觀念與方法始終居于主導(dǎo)地位。“類”字猶如一把打開中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)大門的鑰匙，其功能與作用不可替代�！邦悺崩碚摷胺椒ú⒎峭鈦�(lái)物，而是一種本土資源，早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期荀子與墨家后學(xué)就發(fā)展出了比較系統(tǒng)的類理論，古人在編纂辭書、類書時(shí)也運(yùn)用到了比較高超的分類技巧，它們對(duì)中國(guó)古代立法技術(shù)的提高有很大促進(jìn)作用。當(dāng)然，中國(guó)古代“類”理論及方法也有一定的局限性，這對(duì)中國(guó)古代法律及律學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了一定的消極影響。
關(guān)鍵詞：中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué) 類 類型 分類 類推
環(huán)球評(píng)論
共犯處罰根據(jù)的全新定位——改良的純粹惹起說之提倡 秦雪娜
內(nèi)容提要：共犯的處罰根據(jù)是共同犯罪的基礎(chǔ)問題，對(duì)其定位是否準(zhǔn)確至關(guān)重要。關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，學(xué)界多支持修正惹起說或混合惹起說，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)共犯具有違法從屬的特質(zhì)。然而，修正惹起說不僅在論證方法上倒為因果，在具體問題上亦不能自圓其說。混合惹起說在論證方法上自相矛盾，解決具體問題的能力也有局限性。純粹惹起說主張共犯具有獨(dú)立的違法性和有責(zé)性，其實(shí)在論理上更加可取，適用于具體問題時(shí)也更靈活。但出于法治國(guó)原則的要求，純粹惹起說應(yīng)接受構(gòu)成要件的限制進(jìn)行自我改良，由此才能更加合理地劃定共犯的處罰范圍。
關(guān)鍵詞：共犯 處罰根據(jù) 純粹惹起說 違法相對(duì)性
中世紀(jì)法學(xué)的擴(kuò)用所有權(quán)學(xué)說 董能
內(nèi)容提要：擴(kuò)用所有權(quán)是中世紀(jì)法學(xué)家在評(píng)注羅馬法文本的過程中構(gòu)建的一種獨(dú)特的物權(quán)學(xué)說。羅馬法所有權(quán)制度無(wú)法適應(yīng)中世紀(jì)獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)和土地制度，因此法學(xué)家們嘗試?yán)谩秶?guó)法大全》原文構(gòu)建擴(kuò)用所有權(quán)學(xué)說。在封建法和其他許多專門的土地制度中，物的形式所有權(quán)和它的使用權(quán)相分離，二者分別構(gòu)成獨(dú)立的所有權(quán)。諸多在羅馬法中不屬于所有權(quán)范疇的物權(quán)狀態(tài)都被劃歸擴(kuò)用所有權(quán)之列，形成十分龐大的二元所有權(quán)體系。然而，嗣后的人文主義法學(xué)家認(rèn)為這一學(xué)說背離了羅馬法的本意，嘗試建立新的、更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)體系來(lái)取代這一中世紀(jì)遺產(chǎn)。在近現(xiàn)代，這一理論因?yàn)椴环袡?quán)絕對(duì)、統(tǒng)一、排他的原則而逐漸衰落，并為現(xiàn)代民法典所廢除。然而，這一理論在當(dāng)代法的某些領(lǐng)域，其現(xiàn)實(shí)價(jià)值仍值得關(guān)注。
關(guān)鍵詞：擴(kuò)用所有權(quán) 所有權(quán)體系 羅馬法 中世紀(jì)法學(xué)
從聯(lián)合國(guó)報(bào)告和決議看廢除死刑的國(guó)際現(xiàn)狀和趨勢(shì) 孫世彥
內(nèi)容提要：1975年以來(lái)，聯(lián)合國(guó)秘書長(zhǎng)向聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)提交了9次有關(guān)全球死刑狀況的五年期報(bào)告；1997年后，向聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)和人權(quán)理事會(huì)提交了13次有關(guān)死刑問題的報(bào)告；自2007年聯(lián)合國(guó)大會(huì)首次通過《暫停使用死刑》的決議之后，向聯(lián)合國(guó)大會(huì)提交了4次有關(guān)全球廢除死刑趨勢(shì)和暫停處決情況的報(bào)告。就世界范圍來(lái)看，已有159個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除了死刑、廢除對(duì)普通犯罪的死刑或者事實(shí)上廢除死刑，只有39個(gè)國(guó)家和地區(qū)保留死刑。盡管死刑的存廢從來(lái)都是一個(gè)爭(zhēng)論的話題，但從整體趨勢(shì)上看，自19世紀(jì)中葉有國(guó)家廢除死刑開始，這一趨勢(shì)一直存在并將持續(xù)下去。中國(guó)在限制、減少和廢除死刑的進(jìn)程中，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待和思考廢除死刑的國(guó)際趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：死刑 死刑適用 聯(lián)合國(guó)文件
美國(guó)海外金融賬戶及資產(chǎn)報(bào)告規(guī)則的演進(jìn)與發(fā)展 廖凡
內(nèi)容提要：海外金融賬戶及資產(chǎn)報(bào)告規(guī)則是美國(guó)反海外逃稅避稅制度的重要組成部分。這一規(guī)則體系經(jīng)歷了從《銀行保密法》確立的海外銀行與金融賬戶報(bào)告規(guī)則，到美國(guó)國(guó)稅局推行的合格中介計(jì)劃和離岸自愿披露計(jì)劃，再到新近實(shí)施的《海外賬戶稅收合規(guī)法》的發(fā)展演變過程。總體而言，在此過程中報(bào)告主體逐漸增多，報(bào)告范圍逐漸擴(kuò)大，報(bào)告義務(wù)逐漸加強(qiáng)。這一過程反映出美國(guó)稅務(wù)當(dāng)局執(zhí)法態(tài)度的日趨強(qiáng)硬、執(zhí)法手段的日益多樣和執(zhí)法權(quán)限的日漸擴(kuò)張，其中《海外賬戶稅收合規(guī)法》所凸顯的稅收?qǐng)?zhí)法單邊主義傾向尤其值得關(guān)注。如何加強(qiáng)內(nèi)部協(xié)調(diào)與整合，妥善處理因相似規(guī)則疊加適用而產(chǎn)生的多重義務(wù)乃至多重處罰問題，將影響這一規(guī)則體系的未來(lái)發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞：海外逃稅避稅 信息披露 預(yù)提稅 《海外賬戶稅收合規(guī)法》
國(guó)際法研究
歐盟投資協(xié)定中的投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制——兼論中歐雙邊投資協(xié)定中的相關(guān)問題 黃世席
內(nèi)容提要：在歐盟近年來(lái)對(duì)外談判的貿(mào)易和投資協(xié)定中，投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制成為一個(gè)熱點(diǎn)問題。盡管歐盟各成員國(guó)簽訂的雙邊投資協(xié)定幾乎都包括投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制，但作為一個(gè)整體的歐盟在2009年獲得制定對(duì)外投資政策的權(quán)力后，需要解決歐盟內(nèi)部在這一機(jī)制上存在的分歧。目前各方爭(zhēng)論的結(jié)果是，在投資協(xié)定中保留投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制，同時(shí)在若干方面進(jìn)行改革，包括投資爭(zhēng)端的解決方式、提起仲裁與國(guó)內(nèi)訴訟的關(guān)系、仲裁員的任命、上訴機(jī)制、透明度，以及締約方對(duì)條約的解釋。這些相關(guān)問題在制定中歐雙邊投資協(xié)定中的投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決條款時(shí)需要加以注意。
關(guān)鍵詞：歐盟投資協(xié)定 投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制 中歐雙邊投資協(xié)定
論“發(fā)展的條約解釋”及其在世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決中的適用 孫南翔
內(nèi)容提要：“條約與時(shí)間”是條約解釋的永恒主題。晚近以來(lái)，以技術(shù)變革為代表的客觀情勢(shì)迅猛發(fā)展。為實(shí)現(xiàn)條約的可適用性，以《維也納條約法公約》第31條為基礎(chǔ)，“發(fā)展的條約解釋”方法使得條約的解釋與適用符合解釋時(shí)的客觀情勢(shì)。發(fā)展的條約解釋包括演化解釋與嗣后行為解釋。在世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決實(shí)踐中，發(fā)展的條約解釋方法與路徑已經(jīng)趨于成熟。盡管客觀情勢(shì)變化無(wú)法直接影響條約權(quán)利與義務(wù)，但通過條約文本與客觀情勢(shì)變化的相關(guān)性，發(fā)展的條約解釋能夠使條約權(quán)利與義務(wù)有所發(fā)展。基于此，發(fā)展的條約解釋方法應(yīng)當(dāng)納入體系性解釋方法之中。在條約的締結(jié)與解釋中，我國(guó)應(yīng)明確條約權(quán)利與義務(wù)發(fā)展的可能性，多元化地利用條約解釋工具化解國(guó)際爭(zhēng)端。
關(guān)鍵詞：《維也納條約法公約》 發(fā)展的條約解釋 演化解釋 嗣后行為解釋 世界貿(mào)易組織
論法國(guó)國(guó)際私法視閾下的公序法 董金鑫
內(nèi)容提要：公序法的概念最早出現(xiàn)于1804年《法國(guó)民法典》第3條第1款，但系統(tǒng)理論由弗朗西斯卡基斯在20世紀(jì)中期完成。其以“公序法”取代“直接適用法”的表述，旨在強(qiáng)調(diào)此類規(guī)范為維護(hù)一國(guó)政治、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所必需，進(jìn)而需要在沖突規(guī)范之外予以適用。公序法理論改變了法國(guó)國(guó)際私法的傳統(tǒng)做法，極大推動(dòng)了相關(guān)制度在歐盟層面的建立，并逐步受到統(tǒng)一法的約束。晚近法國(guó)司法實(shí)踐不僅在理論上對(duì)本國(guó)公序法的適用有所發(fā)展，還創(chuàng)始性地考慮第三國(guó)公序法的適用。法國(guó)公序法的理論和實(shí)踐，對(duì)于解釋和完善《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》第10條確立的強(qiáng)制規(guī)范直接適用制度也有所裨益。
關(guān)鍵詞：公序法 強(qiáng)制規(guī)范的直接適用 直接適用法 《涉外民事關(guān)系法律適用法》