|
理論前沿
重新思考古羅馬與近現(xiàn)代西方法治的關系 （羅洪洋） 8
土地物權規(guī)范體系的歷史基礎 （汪 洋） 17
憲法實施的商談機制及其類型建構(gòu) （王 旭） 35
區(qū)域普選進程中的國家統(tǒng)合：轉(zhuǎn)型國家的比較研究 （劉 晗） 56
《國際商事合同通則》與中國合同法的發(fā)展 （韓世遠） 69 標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規(guī)制
——從“橘皮書標準”到“華為訴中興” （魏立舟） 83
論“混合式”公共風險監(jiān)管法實施制度 （楊小敏） 102
環(huán)球評論
面對社科法學挑戰(zhàn)的法教義學
——西方經(jīng)驗與中國問題 （宋旭光） 116 有利被告的當下中國程序話語
——兼及《刑事訴訟法》相關規(guī)定之評價 （邢馨宇） 130
企業(yè)刑事責任二元模式研究 （周振杰） 148
論行政訴訟中的預防性保護：意大利經(jīng)驗及啟示 （羅智敏） 159
國際法研究
美國金融監(jiān)管法律域外管轄的擴張及其國際法限度 （彭 岳） 172
《環(huán)球法律評論》2015年總目錄（中英文） 187 |
理論前沿
重新思考古羅馬與近現(xiàn)代西方法治的關系 羅洪洋
內(nèi)容提要：學界將西方法律和法治傳統(tǒng)追溯到古羅馬的觀點是大可質(zhì)疑的，有必要重新思考古羅馬與近現(xiàn)代西方法治的關系。古羅馬政制在相當長的時段里體現(xiàn)出國家至上的特點，缺乏個人自由、平等、權利保護等近現(xiàn)代法治的基本要件;羅馬法的繼受是歐洲中世紀政教權力斗爭和絕對主義國家的產(chǎn)物，羅馬法所提供的最重要資源是君主的絕對權力理論;作為一種制度的法治是近現(xiàn)代西方價值選擇的結(jié)果，與傳統(tǒng)關聯(lián)不大。西方主要國家確立資本主義法治后，希臘羅馬成為其可資利用的重要資源。近現(xiàn)代西方一整套法治理論是幾代歐洲學者人為建構(gòu)的一個精心編織的“無視歷史”的法治神話和故事，神話的源頭是洛克等人擬就的自然狀態(tài)論和社會契約論，為西方現(xiàn)代國家政權奠定了合法性基礎；黑格爾等人則是神話和故事的續(xù)寫者，他們承擔了將西方法治文化絕對化、普遍化的任務。
關鍵詞：古羅馬 西方 法治 法治神話
土地物權規(guī)范體系的歷史基礎 汪洋
內(nèi)容提要：土地物權規(guī)范體系涉及時間維度和社會維度兩個面向，這一過程體現(xiàn)了時代的政治經(jīng)濟背景作為宏觀推力的重要影響。從法律系統(tǒng)內(nèi)部觀察，物權體系的初步框架是基于公地與私有土地構(gòu)建出的“所有權—占有”二分體系；在公地多元化利用中逐漸催生出多種債權模式來排除城邦對于土地利用人的侵擾；隨著永佃權、地上權、用益權與地役權等他物權規(guī)范逐漸成熟，最終成就“所有權—他物權”這一經(jīng)典的物權體系，在法教義層面具有重要功用與價值。從社會系統(tǒng)外部觀察，物權規(guī)范體系從來不單單是一種私法層面的權利架構(gòu)，而是糅合著私人權利、各階層的利益分配以及國家規(guī)制目的的混合產(chǎn)物。經(jīng)由物權體系所構(gòu)造出的多層次社會財產(chǎn)分配結(jié)構(gòu)與社會財產(chǎn)秩序，起到社會結(jié)構(gòu)的形成功能；國家也根據(jù)不同時期的具體規(guī)制目的，直接介入、調(diào)試和推動土地物權規(guī)范體系的變革。
關鍵詞：物權體系 所有權 他物權 國家規(guī)制 羅馬土地
憲法實施的商談機制及其類型建構(gòu) 王旭
內(nèi)容提要：憲法實施理論不僅僅是建構(gòu)一個實施機關的技術性問題，而是要發(fā)掘和探討憲法實施的內(nèi)在商談機制。憲法實施的本質(zhì)應該是人民通過各種制度化與公共領域的途徑就憲法問題進行理性對話，是一個不斷展現(xiàn)憲法規(guī)范的道德內(nèi)涵和語義深度的歷史過程，最終增進政治共同體對共同善的理解和認識。應該在法治主義延長線上討論憲法實施的民主本質(zhì)。憲法實施的商談機制可以分為建制化商談與公共領域商談、論證性商談與運用性商談、日常商談與非常商談等多種結(jié)構(gòu)類型，并可提煉出各自具體的制度設計。無論何種制度安排都必須遵循合憲性、程序性、互惠性、分權性、公共性等理性約束條件，從而確保憲法實施成為現(xiàn)代政治成熟的民族國家的最高公共生活方式。
關鍵詞：憲法實施 憲法商談 商談結(jié)構(gòu) 制度類型
區(qū)域普選進程中的國家統(tǒng)合：轉(zhuǎn)型國家的比較研究 劉晗
內(nèi)容提要：在當代憲法政治實踐中，區(qū)域普選一般來說容易與身份認同問題交織在一起，并對國家統(tǒng)合有不小的影響。從歷史和理論來講，民主化過程本身也容易激化身份認同問題和文化政治議題。本文通過比較研究來切入?yún)^(qū)域民主選舉與國家統(tǒng)一之間的關系，具體剖析了二十世紀下半葉幾個典型國家中區(qū)域民主化的案例：西班牙、南斯拉夫、蘇聯(lián)和捷克斯洛伐克。可以發(fā)現(xiàn)，首次民主大選是全國性的國家（西班牙），其選舉有利于鞏固國家的統(tǒng)一認同；而首次民主選舉在地區(qū)層面展開的國家（如南斯拉夫、蘇聯(lián)和捷克斯洛伐克），最終激化了族群矛盾，導致了國家分裂。在設計民主制度的過程中，選舉范圍、選舉制度和政黨制度都構(gòu)成了決定性的因素。在構(gòu)想普選方案時，須通過制度設計避免認同政治的激化，防止認同問題成為普選的主要議題。
關鍵詞：區(qū)域民主化 普選 國家統(tǒng)一 比較憲法
《國際商事合同通則》與中國合同法的發(fā)展 韓世遠
內(nèi)容提要：《國際商事合同通則》作為國際統(tǒng)一私法潮流的代表，在中國引起了立法者、司法者以及學者的高度重視，對于中國合同法的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的和積極的影響。通過整理立法史料，運用比較方法，以合同標的自始不能、締約過失責任、先履行抗辯權、違約責任歸責原則以及強制履行六個問題為例，具體比較《國際商事合同通則》與我國《合同法》，揭示前者對后者的實際影響，以及中國立法者所作的變動，并嘗試分析立法繼受的成因。相較于法條的拷貝，理解和把握法條背后的精神更難。立法者在未對比較法有透徹把握和充分論證的情況下，擅自調(diào)整改動，容易造成不良后果。在立法完成之后，對立法的解釋適用需要進一步參考比較法，準確理解法條背后的精神。本文以無權處分和違約場合的精神損害賠償為例，進一步說明了《國際商事合同通則》對于《合同法》在解釋適用方面的影響。在準備起草新的民法典的當下，需要加強對《國際商事合同通則》的研究。
關鍵詞：國際商事合同通則 自始不能 締約過失責任 履行抗辯權 違約責任歸責原則 強制履行
標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規(guī)制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興” 魏立舟
內(nèi)容提要：在涉及標準必要專利的情況下，為避免專利劫持現(xiàn)象，保障標準實施者近用標準的機會，德國聯(lián)邦最高法院在“橘皮書標準”案的判決中引入了反壟斷抗辯制度。藉此，在標準必要專利的情形下，專利權人的禁令救濟在一定條件下得以限制。歐盟法院就“華為訴中興”案所作出的先行裁決，提出了“五步驟+三保留”的規(guī)則，對反壟斷抗辯的成立要件進行了重構(gòu)。與過于傾向保護標準必要專利權人利益的“橘皮書標準”判決相比，歐盟法院的新規(guī)則被認為是更好地平衡了標準必要專利權人和標準實施者之間的利益。在區(qū)分為什么要對標準必要專利權人的禁令救濟進行反壟斷法上的限制，以及在什么條件下可以進行這種限制這兩個問題的基礎之上，本文通過梳理反壟斷抗辯在歐盟以及德國司法體系的歷史演變，體系性地介紹歐盟法院作出相關先行裁決的歷史背景及其所直面的理論問題，通過比較法的分析，以期對我國具有借鑒意義。
關鍵詞：標準必要專利 禁令救濟 反壟斷抗辯 濫用市場支配地位 華為訴中興
論“混合式”公共風險監(jiān)管法實施制度 楊小敏
內(nèi)容提要：在公共風險監(jiān)管領域，如何確保國家監(jiān)管機關有效執(zhí)法和行政相對人嚴格守法，一直是困擾理論界和實務界的難題。作為一種新的公共風險監(jiān)管法實施形式， “混合式”實施制度不同于現(xiàn)行的公眾參與和私人執(zhí)法等實施制度。它是指，作為行政相對人的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)起草監(jiān)管自身所存在的公共風險的“法律規(guī)范”，經(jīng)由國家主管行政機關依法審查和批準并公開征求意見之后，交由企業(yè)自身來執(zhí)行，同時，主管國家行政機關和司法機關履行監(jiān)督職責的執(zhí)法形式。該制度的合理性基礎在于：現(xiàn)行有效的實定法為它提供了規(guī)范依據(jù)；它能夠兼采政府強制型實施制度和企業(yè)自愿型實施制度的優(yōu)勢，卻避免它們的劣勢。為使該制度得以全面適用，公共風險監(jiān)管法需要為公共風險主管行政機關、司法機關、企業(yè)、企業(yè)周邊居民和其他社會公眾配置相應的權利（職權）和義務（職責）。
關鍵詞：公共風險 “混合式”實施制度 合理性基礎 公共風險監(jiān)管法
環(huán)球評論
面對社科法學挑戰(zhàn)的法教義學——西方經(jīng)驗與中國問題 宋旭光
內(nèi)容提要：社科法學與教義法學之爭反映了當代中國法學的方法論覺醒，但當前更為重要的課題是如何促進二者的諒解與合作。在西方，法教義學同樣面臨著社科法學的挑戰(zhàn)，對其的捍衛(wèi)路徑是多樣的：或納入經(jīng)驗因素，或轉(zhuǎn)向說明工作，或強調(diào)描述與規(guī)范的不可分割，或者從法治背景和維護法律共同體的需要做出證成。同時，在這種捍衛(wèi)之中，二者諒解與合作的可能也愈發(fā)明顯。雖然法教義學與社科法學在立場、方法和基本理念上存在著巨大差異，但這并不代表二者一定要走向完全的對抗，而是存在著以分工為基礎走向合作的可能。西方經(jīng)驗表明，在法治背景下，這一合作應當是以法教義學為中心的。首先，法教義學背后的經(jīng)驗基礎和社會條件是這一合作的基礎；其次，二者對于相同問題的不同面向的關注為分工基礎上的合作提供了可能；最后，法教義學對于經(jīng)驗素材的吸收和轉(zhuǎn)化成為這一合作的主要路徑。
關鍵詞：法教義學 法學方法 社科法學 研究方法
有利被告的當下中國程序話語——兼及《刑事訴訟法》相關規(guī)定之評價 邢馨宇
內(nèi)容提要：在刑事程序法領域，有利被告是作為無罪推定原則的伴生原則與嚴格解釋規(guī)則的補充規(guī)則而存在的，對于案件事實的認定、刑事再審的提起與刑事訴訟規(guī)范的解釋具有重要制約作用。就犯罪事實的認定而言，有利被告要求疑罪從無，并以排除合理懷疑作為刑事證明標準。但我國刑事訴訟制度因受“罪疑惟輕”傳統(tǒng)觀念的影響而未能貫徹疑罪從無的理念。本次《刑事訴訟法》修改因引入排除合理懷疑規(guī)則而使疑罪從無得以初步踐行，但卻未能以排除合理懷疑取代“證據(jù)確實、充分”而作為證明標準，使有利被告話語在犯罪事實的認定領域難以得到最大限度的表達。就刑事再審而言，有利被告要求禁止雙重危險，允許有利被告的再審而（附條件）禁止不利被告的再審。我國《刑事訴訟法》的修改因固守有錯必糾的原則仍將禁止雙重危險原則拒之門外，因而使有利被告話語未能在刑事再審領域得到應有的表達。就刑事訴訟規(guī)范的解釋而言，有利被告要求在窮盡嚴格解釋的一切努力，但對程序性法律規(guī)定的準確含義仍不得其解時，采對被告有利的解釋。為避免規(guī)范明確性的缺失而導致公權力擴張，保障犯罪嫌疑人與被告人的訴訟權利，有必要在恪守嚴格解釋的前提下，反對不利被告的解釋，堅持有利被告的解釋。
關鍵詞：有利被告 疑罪從無 禁止雙重危險 一事不再理
企業(yè)刑事責任二元模式研究 周振杰
內(nèi)容提要：在差不多整個20世紀近百年的時間里，西方國家一直堅持企業(yè)刑事責任一元模式。但一元模式是傳統(tǒng)刑法理論與規(guī)制企業(yè)活動的政策需求相妥協(xié)的產(chǎn)物，本身具有重大缺陷。近20年來，隨著企業(yè)適法計劃、企業(yè)文化等客觀情況越來越多地在立法中被考慮作為企業(yè)刑事責任的重要情節(jié)，企業(yè)刑事責任在西方國家呈現(xiàn)出從一元模式向二元模式轉(zhuǎn)變的趨勢。二元模式提倡區(qū)分個人刑事責任與企業(yè)刑事責任，具有刑事責任趨于客觀、舉證責任倒置以及程序相對獨立的特點，能夠分散企業(yè)犯罪的預防責任、降低企業(yè)犯罪的制裁成本、促進企業(yè)內(nèi)部的守法文化，在企業(yè)組織管理復雜化、業(yè)務行為國際化的形勢下，對于預防企業(yè)犯罪而言，二元模式是明智的政策選擇。
關鍵詞：企業(yè)犯罪 適法計劃 刑事歸責 刑事制裁
論行政訴訟中的預防性保護:意大利經(jīng)驗及啟示 羅智敏
內(nèi)容提要：在行政訴訟中，因訴訟期間較長，起訴人的權益有可能在訴訟過程中因行政行為的執(zhí)行或不作為而受到嚴重不可彌補的損害。為了實現(xiàn)對公民權益及時有效的司法保護，很多國家和地區(qū)都規(guī)定了對這種情況的預防性保護制度。此制度在意大利也變得日益重要，意大利《行政訴訟法典》以一章的內(nèi)容加以規(guī)定，分為訴前預防性保護與訴中預防性保護，包括申請、受理、裁定及執(zhí)行等具體程序。在此制度發(fā)展過程中，司法判例起到了重要的推動作用，很多最終形成的規(guī)范都是對司法判例的總結(jié)。在預防性保護制度中，法官做出預防性保護裁定的審查標準、預防性保護措施的類型、預防性保護的裁定和執(zhí)行、防止濫用該制度的手段等內(nèi)容對我國完善該制度具有一定的啟示意義。
關鍵詞：預防性保護標準 預防性保護措施 預防性保護類型
國際法研究
美國金融監(jiān)管法律域外管轄的擴張及其國際法限度 彭岳
內(nèi)容提要：針對域外管轄的主張和行使，存在著相應的國際法原則和習慣國際法規(guī)則。2008年金融危機爆發(fā)以來，基于維護本國金融體系安全之考慮，美國和歐盟大幅度擴張其金融監(jiān)管法律的域外管轄。迫于國際金融市場競爭壓力，就如何實施此類域外管轄法律，美國各監(jiān)管機構(gòu)選擇了不同路徑。概而言之，對于場外衍生品金融監(jiān)管傾向于采取“替代遵從”標準，而對于商業(yè)銀行自營業(yè)務和覆蓋基金業(yè)務則仍堅持美國標準。美國單邊主張并行使金融監(jiān)管域外管轄的做法受到其他國家抵制。美國學者提出的少邊主義國際化方案不足以解決美國單邊域外管轄在國際法上的合法性和合理性問題。根據(jù)不同領域中市場集中度和金融實力之現(xiàn)狀，中國應有選擇地與美國開展雙邊磋商，以降低金融監(jiān)管法律域外管轄的負面影響。
關鍵詞：金融監(jiān)管 域外管轄 少邊主義 國際法限度